一级建造师法规知识第3章的讲义3134Word文档下载推荐.docx
《一级建造师法规知识第3章的讲义3134Word文档下载推荐.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《一级建造师法规知识第3章的讲义3134Word文档下载推荐.docx（28页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
1．公权性
2．强制性
民事诉讼的公权性，决定了其在案件的受理和执行等方而具有强制性。
调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，如果一方人不愿意进行调解、仲裁．调解和仲裁将不会发生。
但民事诉讼则不同，只要原告起诉符合法定的条件，不论被告是否愿意，诉讼都会发生。
3．程序性
三、民事诉讼法律基本制度
《民事诉讼法》第10条规定：
“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。
”
1．合议制度
合议制度是指三人以上单数的审判人员组成合议庭，对民事案件进行审理的制度。
2．回避制度
回避制度是指为了保证案件的公正审判，而要求与案件有一定利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审同活动或诉讼活动的审判制度。
3．公开审判制度
公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外．审判过程及结果应当向社会公开，允许群众旁听庭审和宣判过程，允许新闻媒体对庭审过程进行采访、报道，并将案件向社会披露。
4．两审终审制度
两审终审制度是指一个民事诉讼案件经过两级法院审判后即告终结的制度。
根据两审终审制度，对于一般民事诉讼案件，当事人不服一审法院的判决或裁定，可上诉至二审法院。
二审法院所作的判决、裁定为生效判决、裁定，当事人不得再上诉。
最高人民法院所做的一审判决、裁定，为终审判决、裁定，当事人不得上诉。
lZ303012掌摊仲裁的特点
一、仲裁的概念和使用范围
在我国《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）是调整和规范仲裁制度的基础法律，但《仲裁法》的调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”仲裁，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受仲裁法的调整。
此外，根据《仲裁法》第三条的规定，“下列纠纷不能仲裁：
（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；
（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。
二、仲裁的基本特点
1．自愿性
2．专业性
3．独立性
根据《仲裁法》第14条的规定：
“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。
仲裁委员会之间也没有隶属关系。
”
4．保密性
仲裁以不公开审理为原则。
同时，按照各仲裁规则的规定，当事人及其代理人、证人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会有关工作人员亦要遵守保密义务，不得对外界透露案件文体和程序的有关情况。
5．快捷性
仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。
民事纠纷处理的方式（下）
三、仲裁法律基本制度
1．协议仲裁制度
仲裁协议是当事人仲裁自愿的体现，当事人申请仲裁、仲裁委员会受理仲裁、仲裁庭对仲裁案件的审理和裁决．都必须以当事人依法订立的仲裁协议为前提。
2．或裁或审制度
仲裁和诉讼是两种不同的争议解决方式，当事人只能选择其中一种加以采用。
《仲裁法》笫5条明确规定：
“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理．但仲裁无效的除外。
3．一裁终局制度
《仲裁法》第9条规定第1款规定：
“仲裁实行一裁终局的制度。
裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。
lZ303013熟悉和解与调解
一、和解的概念、适用与特点
1．和解的概念
和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。
2．和解的适用
当事人申请仲裁后，自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。
当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。
和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。
当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼，当事人通过和解处理纠纷，但审判阶段的和解没有法律效力。
当事人和解以后，可以请求法院调解，制作调解书，产生法律效力。
在执行中，双方当事人在自愿协商的基础上，达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。
如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。
二、调解的概念、形式与特点
1．调解的概念
调解，是指第三人（即调解人）应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。
2．调解的形式
调解包括法院调解与诉讼外调解。
法院调解，是指在人民法院的主持下，在双方当事人自愿的基础上，以制作调解书的形式，从而解决纠纷的一种方式。
诉讼外调解分为（3种）：
一是民间调解，二是行政调解，或称行政调解；
三是仲裁调解。
3．调解的特点
诉讼外调解特征：
（1）当事人的行为无诉讼上的意义；
（2）主持者可以是人民调解委员会、行政机关、仲裁机关、双方当事人所信赖的个人；
（3）除仲裁机构制作的调解书对当事人有约束力外，其他机构或个人主持下达成调解协议而形成的调解书，均无约束力，当事人反悔的，可向人民法院起诉。
法院调解的特征：
（1）发生在诉讼过程中；
（2）在法院主持下进行；
（3）调解书送达双方当事人并经签收后产生法律效力；
（4）若一方不执行，另一方有权请求法院强制执行。
建设工程法规及相关知识精讲班第32讲讲义
证据的种类
1Z303020～1Z303021
1Z303020
证据
证据，是指在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。
当事人要证明自己提出的主张，需要向法院提供相应的证据资料。
IZ303021掌握证据的种类
根据《民事诉讼法》第63条的规定，根据表现形式的不同，民事证据有以下7种，分别是：
书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。
一、书证和物证
书证，是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。
物证，则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹，凡是以其存在的外形、重量、规格、损坏程度等物体的内部或者外部特征来证明待证事实的一部或者全部的物品及痕迹，均属于物证范畴。
在民事诉讼和仲裁过程中，应当遵循“优先提供原件或者原物”原则。
根据《民事诉讼法》第68条的规定，“书证应当提交原件。
物证应当提交原物。
提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”。
但必须注意的是，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，当事人“如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”，无法原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。
二、视听资料
视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据征明案件事实的证据。
在实践中，常见的视听资料包括录像带、录音带、传真资料、胶卷、电话录音、雷达扫描资料以及储存于软盘、硬盘或光盘中的电脑数据等。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，存在有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。
此外，对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据：
三、证人证言和当事人陈述
1．证人证言
证人是指了解案件情况并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人。
证人就案件情况所作的陈述即为证人证言。
不能正确表达意志的人，不能作证。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条则进一步规定，“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，以及无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。
2．当事人陈述
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》笫76条则进一步规定：
“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。
但对方当事人认可的除外。
四、鉴定结论和勘验笔录
1．鉴定结论
当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。
当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（1）鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（2）鉴定程序严重违法的；
（3）鉴定结论明显依据不足的；
（4）经过质证、人定不能作为证据使用的其他情形。
对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补允质证等方法解决的，不予重新鉴定。
2．勘验笔录
勘验笔录，是指的人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。
勘验笔录应由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。
证据的保全
IZ303022～IZ303023
IZ303022掌握证据的保全
证据应用的全部内容，即证明对象、举证责任、证据收集、证明过程、证明标准。
证据保全是重要的证据固定措施。
一、证据保全的概念和作用
所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以规定和保护的制度。
二、证据保全的申请
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第23条规定，当事人依据《民事诉讼法》第74条的规定向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。
当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。
三、证据保全的实施
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第24条的规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。
人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。
IZ303023掌握证据的应用
一、举证时限
所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。
举证时限制度对当事人举证的有效性和法院裁判有很大的影响，如果当事人没有在法律规定或法院、仲裁机构指定的期限内提交证据，将视为当事人放弃举证权利，法院、仲裁机构有权利不组织质证或不予接受，当事人将承担举证不能的法律后果。
由人民法院指定举证期限的，该指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
举证期限也可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。
二、证据交换
我国民事诉讼中的证据交换，是指往诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。
证据交换制度的设立，有利于当事人之间明确争议焦点，集中辩论；
有利于法院尽快了解案件争议焦点，集中审理；
有利于当事人尽快了解对方的事实依据，促进当事人进行和解和调解。
三、质证
质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。
未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
1．书证、物证、视听资料的质证
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第，19条的规定。
对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物，但有下列情况之一的除外：
（1）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；
（2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。
2．证人、鉴定人和勘验人的质证
审判人员和当事人可以对证人进行询问。
证人不得旁听法庭审理；
询问证人时，其他证人不得在场。
人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。
鉴定人应当出庭接受当事人质询。
鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。
经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
四、认证
认证，即证据的审核认定，是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。
人民法院及审判人员在对证据的审核认定过程中，应遵循如下规则：
（一）审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：
1．证据原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；
2．证据与本案事实是否相关；
3．证据的形式、来源是否符合法律规定；
4．证据的内容是否真实；
5．证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。
审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
（二）不能作为或不能单独作为认定案件事实的依据
1．在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
2．以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
3．下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（3）存有疑点的视听资料；
（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。
4、当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持（但对方当事人认可的除外）。
（三）可以作为认定案件事实的依据
1、一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人比法院应当确认其证明力：
2．人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
3．一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
4．诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
5．有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以退订该主张成立。
（四）人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：
（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证、登记的书证，其证明力一般大于书证。
（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公正、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
（3）证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
民事诉讼法
1Z303030～1Z303031
1Z303030
民事诉讼法
民事诉讼法，是指国家制定的规范法院与民事诉讼参加人诉讼活动、调整法院与民事诉讼参加人法律关系的法律规范的总称。
lZ311303l掌握诉讼管辖与回避制度
一、诉讼管辖
民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
（一）级别管辖
级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。
（二）地域管辖
地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。
主要包括如下几种情况：
1．一般地域管辖
一般地域管辖，是以当事人与法院的隶属关系来确定诉讼管辖，通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准。
根据《民求诉讼法》笫22条规定：
（1）对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；
被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地，经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住满一年的地方，但公民住院就医的地方除外。
（2）对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
2．特殊地域管辖
特殊地域管辖，是指以被告住所地，诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。
我同《民事诉讼法》规定了几种特殊地域管辖的诉讼，其中与工程建设领域关系最为密切的是因合同纠纷提起的诉讼。
《民事诉讼法》第24条规定：
“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
”在这里，合同履行地是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的的交付地点。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：
“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
3．专属属管辖
专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件和专门由特定的法院管辖。
专属管辖是排他性管辖，排除了诉讼当事人协议选样管辖法院的权利。
我国《民事诉讼法》第34条规定了三种适同专属管辖的案件。
其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、士地使用权转让纠纷等。
但是应当注意的是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，而应当按照《民事诉讼法》第24条的规定，适用合同纠纷的地域管辖原则，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。
（三）管辖权异议
管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该法院对案件无管辖权的主张。
二、回避
根据《民事诉讼法》笫45条规定，审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避．当事人有权用口头或者书面方式申请回避：
（1）是本案当事人或者当事人、诉讼当事人的近亲属；
（2）与本案由利害关系；
（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
lZ303032～lZ303033
lZ303032掌握诉讼参加人的规定
一、当事人
民事诉讼中的当事人，是指因民事权利和义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求人民法院进行裁判的公民、法人或其他组织。
根据《民事诉讼法》第49条规定：
“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。
其他组织由其主要负责人进行诉讼。
二、诉讼代理人
《民事诉讼法》第58条第1款规定：
“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
”委托诉讼代理人既可以是律师，也可以是当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民。
诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。
委托他人代为诉讼的，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。
授权委托书必须记明委托事项和权限。
根据《民事诉讼法》笫59条的规定：
“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。
”针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，最高人民法院还特别规定，在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。
lZ303033掌握财产保全及先予执行的规定
一、财产保全
（一）财产保全的概念
所谓财产保全，是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形，导致法院将来的判决不能执行或难以执行，进而另一方当事人（或厉害关系人）的合法利益受到损害的，根据当事或者利害关系人的申请或人民法院的裁定，由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制度。
（二>
财产保全的种类
1．诉讼财产保全
诉讼财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。
根据《民事诉讼法》第92条的规定，人民法院采取诉讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。
申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的。
必须在48小时内作出裁定。
裁定采取诉讼财产保全措施的．应当立即开始执行。
2．诉前财产保全
诉前财产保全，是指在诉讼发生前，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以祢补的情况下，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全措施制度。
根据《民事诉讼法》第93条的规定，利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受审请后，必须在48小时内作出裁定。
裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。
申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉。
未在该期限内起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。
（三）财产保全的实施
财产保全的措施包括“查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”。
被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。
申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
二、先予执行
所谓先予执行，是指人民法院在作出终审判决以前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。
1．先予执行的适用范围
根据《民事诉讼法》第97条的规定，人民法院对下列案件，根据当事入的申请，可以裁定先予执行：
（1）追索赡养费、抚养赞、抚育赞、抚恤金、医疗费用的；
（2）追索劳动报酬的；
（3）因情情况紧急：
需要先于执行的。
建设工程法规及相关知识精讲班第33讲讲义
审判程序（上）
1Z303034掌握审判程序
审判程序可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。
一、一审程序
一审程序包括普通程
升级会员 