中国商法体系构造的现实性和超越性上Word文档格式.docx

中国商法体系构造的现实性和超越性上Word文档格式.docx

《中国商法体系构造的现实性和超越性上Word文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中国商法体系构造的现实性和超越性上Word文档格式.docx（14页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

（一）民商合一立法模式存在的问题

　　事实上，在近代法律革新演进过程中，清末修律采用的是民法和商法分别编纂的模式，北京国民政府时期也采纳的是民商分立模式，[4]但是到1929年国民政府的民法典草案起草中，改采民商合一。

[5]（p.1199）这一模式的采纳完全是权力政治主导下的政治性立法。

当时的情况是：

通过一部分学者与立法界人士的历史考察和理论探讨，认为“民商法对立之理由，完全由于历史相沿、积习使然”，无理论上之根据。

[6]在土耳其、暹罗、苏俄先后颁布民法典之后，制定民商合一法典似成一种世界发展的必然趋势，[7]中国亦不能独立于世界大趋势之外。

有此理论依托，终有以南京国民政府立法院院长胡汉民和副院长林森为主导形成的《民商法划一提案审议报告书》之通过，其中提出了民商合一的八项理由：

（1）法国开端的商法典，系为独立之商人阶层所设，我国向无独立之商人阶层;

（2）反对者以为：

商法所订，重在进步;

民法所订，多属固定;

二者均采进步主义;

（3）反对者以为：

商法具有国际性，民法则否。

狃于旧见，民商合一并不影响是否趋于大同;

（4）新近意大利、瑞士、俄国采民商合一，发展趋势;

（5）人民本应在法律上一律平等，以职业或行为之特殊性，特定法典，与平等原则不合。

（6）法、德商法以商人为标准，订立商法;

法国革命后，不应为一部分人特别订立法律，故商法以商行为为标准;

商行为殊难定。

（7）各国商法典内容极不一致，原无一定范围，何必划为独立法典，自扰。

再者，商法不能以总则贯穿全体;

（8）有商法典各国，商法为民法之特别法，相互牵涉，两法并立，适用困难。

如商人与非商人之间。

[8]（p.27-28）缘此，旧中国采纳民商合一模式，形成了民商法典和单行商法补充的立法格局。

　　南京国民政府的此次立法成果到现在仍在台湾地区施行，从形式上看，模式也未发生变化，其给新中国成立后至今的民事立法模式影响甚巨。

佟柔先生第一次系统地论述了民法与商品经济的关系，并提出了民法调整的社会关系的核心部分是商品关系，在此基础上构建了民法的体系。

[9]其所认同的观点即为坚持包含商法的民商合一。

同时期的谢怀栻先生也坚持民商合一模式。

[10]谢怀栻先生还指出，“从以上叙述看来，《瑞士民法典》的民商合一模式，与法国德国民法典的民商分立的模式，都是历史的产物，并没有任何深刻的理论存于其间。

但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争议。

”[11]（p.111）后来，一些学者总结指出，在社会主义国家中，由于生产资料公有制的建立，特别是由于国家集中管理工商业活动，商法据以建立的条件已经丧失，因此在社会主义国家早已不存在任何商法，也无须建立商法。

还有认为商法和经济法具有某些共同属性，故应当将我国的商事法作为“经济法的一个组成部分。

”[12]（p.116，135）（p.851）也正因为此，甚至在当前，我国关于商法的理论和实践尚处于不甚发展和诸多存疑的阶段。

　　从以上分析也可以看出，我国大陆地区和台湾在立法模式选择上都是民商合一。

但是，尽管都是民商合一，却又有所不同：

台湾地区的民商合一是打碎了商法规则，使其散见与民法典中统一模式。

但是中国大陆地区的民商合一采取了更为简单的做法，基本否认了商法的存在。

理论上争论的民商合一，实质上是不要商法规则的民商合一。

[13]（p.99）

　　中国大陆地区采取否认商法的立法模式，有其政治和历史的原因。

而并非学界所谓“研究民法者就坚持民商合一，研究商法者就坚持民商分立”之说那样简单。

众所周知，商法是商品经济或者说是市场经济的基本法，中国建国初期，当时发挥宪法作用的《中华人民共和国共同纲领》还允许市场经济的存在，因此中国尚存在着商法发展的土壤，但这种局面并未维系下去。

由于追求彻底革命的结果，中国开始完全照搬苏联模式，包括法律体系的继受（其中当然也包括民法）。

苏联民法本质上肯定计划经济，实行生产资料的国有化，否认市场经济，否定民法调整交易关系，因此商法的生存余地荡然无存。

具体来说：

首先，从法律的政治伦理功能方面，苏联民法与大陆法系的民商法有了本质上的区分。

[14]苏联法学强调法律制度必须建立在计划经济体系之上，必须为贯彻计划经济服务，民法尤为如此。

后来，在原苏联的社会主义实践过程中，因为现实中计划经济体制加强，社会生产资料基本上国有化，以调整交易关系为特征的商事法律的作用范围被极大限缩甚至几乎并无商法存在，这一结果被“无产阶级专政”法学又大大强化，并在立法结构方面对此进行了修改，将保护权利和交易秩序的法律规则也变成了政治工具。

[15]其次，从立法的指导思想方面来看，苏联法律制度体系否认私法，否认近现代以来民法所接受的以人文主义为核心的思想和价值体系，否定近现代民法的所有权理论、意思自治理论。

这些最后都被中国全盘继受并有过之而无不及。

再次，从法律技术的角度来看，苏联民法中基本没有交易的观念和相应的制度体系，其技术规则是计划经济的反映。

[16]（p.88-102）

　　但是无论是大陆地区还是台湾地区，其民商合一的理论论证都不严密。

且不说大陆地区采纳民商合一观点的理由基本因袭了台湾地区观点，就台湾地区的统一主义立法模式也招致来自内外的诟病。

其本土内的持反对意见学者也不乏其人，主要理由是：

商法规则和商事习惯的效力低于民法，不足以适应社会进步，也妨害审判公平;

（2）废止商法妨害国际商法的统一;

（3）民法具有稳定性，商法却要因时制变，如以商法并入民法，妨害商法的随时修订。

[17]日本我妻荣更是指出：

“自1673年法国商事敕令以降，民商二法典分立既成传统，然对此传统之激烈论战，亦可远溯至上世纪末叶，一时之间，附和合一论之学者不可谓不多，甚或可言已居优势。

旋至1881年瑞士债务法成立，宛若胜负已定，斯法既成合一主义胜利之象征，及至最近，1923年之俄罗斯民法亦归依于合一主义。

故而，如前揭审查报告书言，所谓民商二法合一主义乃世界立法、学说之最新动态者，虽略有过言之嫌，然时代若倒退数年，亦未必竟至谬误。

可惜，时至今日，万难再言合一主义乃有力之说，非独如此，即便谓其全然已为落后之旧学说，恐亦不为过。

便如意大利之福沃方特等合一论之宿将，自1925年以来亦改弦易辙，反倡分立主义。

如此，则该审查报告书所谓合一主义乃无可争辩之新趋势，中国亦不应反之而独行云云，至少不可不谓已与最新之事实相悖。

新学说之倾向，简言之，乃探寻商法之特殊性质，率直承认其别于一般私法之原理者也。

既而，民商二法典分立主义，作为其理论之基础，亦自然得以确立。

”[18]其不仅仅将《民商法划一提案审议报告书》之八条理由逐一批评，在最后还指出“中国实现之所谓民商法一典主义，实则并非如瑞士债务法一般，涵盖内容广泛者。

其虽将仓库、运输、居间、行纪、隐名合伙及交互计算等包含于民法之中，却更将公司、保险、票据、海商等大部内容失诸其外，而以特别法规定之。

此外，有关商业登记、商号、商业账簿等均未有规定（其中最后一项未制定新法，而据民国16年8月12日之国民政府令，暂时继续援用民国3年商人通例之相关规定）。

换言之，移植入民法典中者，唯除保险法以外之商行为法并商法总则之一部而已，有关其余诸多内容，未能合入一典，仍以民法之特别法行世。

而此等以特别法订定之领域，实则与将民商法分立之效果并无二致，或更为其甚亦未可知。

”[19]

　　鉴于上述，从理论上分析，民商合一模式理由并非完善，而从我国现时立法来看，也存在着很多不合理之处：

　　第一，在我国现行《民法通则》的主体制度中实际有商事主体规定，比如个体户、企业法人的规定等，但是由于没有相应的行为规则，这样就产生了矛盾，使一部分民事主体（即商事主体）有特殊的行为能力，而另一部分民事主体则只有一般权利能力，法律上若不予明确说明，这就违反了民法的民事权利平等原则，在立法上存在自身的矛盾和抵牾。

其实，商主体有商法上的能力，与一般民事主体有很大不同，因此，现实实践中对商人规则的规定，既要注意商事主体和一般民事主体的联系，也要注意二者之间的区别。

其联系性在于商事主体和一般民事主体的权利平等原则;

其差异性在于客观上的行为能力的不同。

这种区别性突出表现在商事主体营业能力及如何获得营业能力方面。

　　第二，从我国物权法立法实践来看，采用民商合一立法模式导致法律规范的缺位和司法适用的困难。

在这次物权法立法中，立法者沿袭传统的民商合一模式，对民事主体和商事主体不予区分，统一适用物权规则。

这样，在物权法的适用中，会产生这样一个效果：

一方面，对于商事主体有重要作用的权利制度，比如经营性财产权、概括性财产权[20]没有得到明确规定，缺乏明确规范指引。

而此类财产权制度只对商事主体有用，对一般民事主体意义不大。

现代各国对经营性财产权和概括财产的研究力量日益重视，并成为各国商事法律发展的重点。

[21]另一方面，传统民法中的多数物权制度高度关注财产的具体形态，强调所有权绝对和支配性，因而其仅仅对一般民事主体有直接意义，而对商主体没有直接意义，因为在现代商业活动中，具体财产的形态已经或者至少一定程度上不是那么重要。

对于以上这个效果，笔者认为：

传统的物权制度适应了简单的商品经济条件下的社会制度需求，但是对现代市场经济条件而言，其显示出不可克服之局限性：

商主体的营利性、资本的经营性、财产形式多样性以及交易形态复杂性等等都足以使传统的取得、占有和支配的物权观念都无关紧要。

即便是民商合一，以上两个方面的后果具有特殊性，其商事行为规则的要求也具有自身的规定性。

更进一步地分析，在《物权法》中，物权由两部分组成，即经营性财产权和传统的一般物权（包括所有权、用益物权及担保物权）。

一些主体只适用经营性财产权制度，一些主体则只适用传统的物权制度。

同时，在对承包经营权的规定中，太概括而简单，缺少了契约对物权的约束，因为物权实行法定主义。

与此相似的还有企业经营权规范。

这些都过于简单、抽象，在民事领域没有适用余地，而在商业领域又无法适用。

　　第三，物权对财产形态规范的发展对民、商法立法模式选择之影响。

在世界范围内对整个财产法制度进行考察，我们可以发展财产法律制度具有发展性特点，这不仅仅体现在宏观视角更体现在微观方面。

而这一对财产制度的规范发展特点使我们不仅可以发现财产制度本身的发展线索，同时从中也可以折射出民商法立法模式选择的合理性证成。

我们以大陆法系财产法律制度作为我们研究的样本。

大陆法传统的民事法律制度极为关注各种具体的财产形态，并对个中具体形态的财产提供不同的法律保护，对于有形财产多由物权法加以保护，无形财产则由知识产权法来调整，而债权关系由合同法来规制。

个人财产因其具体形态的差异，被分别纳入不同的民事法律制度并得到不同程度的保护，这亦构成了传统民事财产权制度的重要结构特征。

同时，由于传统民事财产权制度所保护的财产标的本身的具体性、有限性和价值性，抽象出在财产保护制度需要基础上的所有权神圣、契约和过错责任原则。

财产所有权是财产权利人对某项具体财产所享有的独占排他的支配权利，确定有形财产的最终归属恰好诠释了所有权的绝对性所要求的最终目标。

在以物的归属为核心的传统法律制度体系下，物的归属关系是物权制度的逻辑起点。

在此背景下，物权法律制度的设计能够宣示财产最为长久和稳定的归属关系，发挥定纷止争的作用，实现物权法律制度所追求的基本生存保障功能，实现了“有恒产者有恒心”的财富理想，进而促进了社会财富的增长。

　　但是，在市场经济条件下，物权法的核心应该更加注意物的流转使用制度，且具体形态的财产在物权法中的地位也开始被其他的物权客体所替代，至少应该开始重视一些非具体形态的财产，而这恰恰被立法界和学术界所忽略。

[22]这不仅有计划经济时代制度的惯性影响，同时学界也存在一些并未及时更新的旧的理论的影响。

然而，我们必须明确，社会实践永远走在法律制度之前。

理论上应然性的探讨需要以社会实践本身作为其现实性基础。

所以，从物权法的角度来看，现实商事规则中的营业财产及其转让规则的完善是我们商法研究的当务之急。

商法中营业资产及其转让制度的落后，必将导致刖足适履，将物权法制度强加于营业资产，或者简单地将合同法适用于营业让与或协议转让制度。

　　第四，在合同法中，由于采用了同样的民商合一模式，导致了条款适用的不协调统一。

一部分合同规则仅仅对商事主体有用，并适用特殊规则，如仓储合同、运输合同等;

而另一部分合同规则仅仅对一般民事主体有意义，如保管合同和运送合同。

尽管上述合同类型十分相似，但是民事规则和商法规则却不一样：

仓储合同在标的物、对价和责任承担方面与保管合同大相径庭。

其他如承揽契约、企业租赁、商业特许、一体化的分包、合资企业一方出资人承包经营、表决权协议、表决权信托等;

还有特别经营活动领域的特殊契约，如经销契约、保险契约——有些则是民商共用的契约。

即便是后者，用之于民，用之于商，也不尽相同。

如买卖契约，对于民事主体，更多的是满足日常生活的手段，而对于商业主体，则更多的是其业务的构成部分;

同样是买卖契约，在买卖的标的物和买卖价金的对流中，商业主体间往往在支付环节构造出更为复杂的结构，如国际信用证、保理，国内交易中的银行结算等等。

事实表明，商法和民法规范之交集极其有限。

因而，按照民商合一的模式将其揉在一起，很成问题。

对此，MaxWeber就明确指出，罗马法也并不是资本主义发展的十全十美的基础。

事实上，现代资本主义的一切特有的制度都不是归根于罗马法。

无论出自私人债务或战争贷款的有息债券制度都起源于中世纪的法律，而在中世纪的法律中，德意志的法律观念也起了作用。

同样，股票也起源于中世纪或现代的法律，在古代法律中还是陌生的。

汇票也是这样;

阿拉伯法、意大利法、德意志法和英国法都有助于汇票的发展。

商业公司也是中世纪的产物，只有委托事业在古代是流行的。

抵押，连同注册的保障、信托书以及代理权等也都起源于中世纪而不能追溯到古代。

仅仅就它建立了形式化的法律思想这种意义来说，接受罗马法是具有决定性的。

[23]（p.230）

　　另外，由于商法中的一般行为规则没有规定，且缺少研究，造成了对于实践的很大的影响，至为典型者，一类是交互计算，一类叫抵销规则。

尽管在合同法中作了些规定，但实践中未接受。

　　同时，值得一提的是，在我国当前改革开放的现实情况下，民事和商事审判所遇到的机遇和挑战是前所未有的，而其中一个重要的影响因素是民、商事审判的不同特点和区分性对待问题。

目前各法院在实际审理民商事案件过程中，都强调要正确认识民商事审判规律，树立科学的民事和商事审判意识。

并要求在商事审判过程中要做到以下几点：

一是要树立当事人合同自由意识;

二是要树立交易效力和交易安全并重的意识;

三是要树立尊重商业规律、规则和惯例的意识。

尤其要处理好鼓励交易与维护公平、保障交易安全的关系。

在商业交易领域，既要注重当事人对合同的合理预期，慎用干预手段，又不能任由当事人签订不平等协议。

（二）民商合一立法模式主张论及其存在原因分析

　　就目前我国学者中坚持民商合一论者观点来分析，主要有历史论、趋势论和实证分析论三种不同的观点。

历史论者认为，“以商法为特别法典，独立于民法典之外者，盖肇始于法国路易十四之时。

其时恰承阶级制度之嗣，各阶级无不具有其身分法，并结成特别之团体;

商人亦形成商人之阶级，商法典自然应孕而生。

故商法典独立于民法典之外者，盖出于历史上商人形成特殊阶级之事实也。

然于我国，远溯至汉初以来，有关商贾之特别律法弛废已久，士农工商共属一法规制，于买卖、借贷等事，未有别民商而置者。

而至清朝末叶，应分立民法典与商法典之议一时纷起;

民国成立以来，此议亦行于一部。

然此乃无视历史沿革之议也。

本来即未形成特殊阶级之商人，兀自以差别对待，其理由究存何处?

”[24]“《瑞士民法典》的民商合一模式，与法国德国民法典的民商的模式，都是历史的产物，并没有任何深刻的理论存于其间。

”[26]（p.111）还有学者进一步指出，在社会主义国家中，由于生产资料公有制的建立，特别是由于国家集中管理工商业活动，商法据以建立的条件已经丧失，因此在社会主义国家早已不存在任何商法，也无须建立商法。

”[25]（p.116,135）（p.851）另有趋势论者认为民法和商法的关系必须坚持两点论：

一是民商溶合的趋势。

“既然讲溶合，那就不能按二者泾渭分明时的那种要求，我们没有必要再重复西方国家几个世纪的历史过程。

”二是民法和商法仍有划分之必要，要在民法典之外另立一部商事通则。

[27]（p.43-44）其同时呼吁要制定一部开放的民法典，开放之要求之一就是要将商法规则包涵其中。

[28]（p.3-8）实证分析论者认为，研究民商合一抑或分立之取舍，首要问题在于商法独立性。

商法独立性可以历史地分成商人法的独立性和商业法的独立性两个问题。

商人法历史已经结束，商人法的独立性也已经成为历史问题，但是商业法却仍然成为各国并成为我国法学界热议的话题：

商法的独立性指商法能否于民法之外，形式上独立、内容上自主自足、精神实质迥异地存在，因此，专门的商法典之存在，充其量只能证明商法在形式上有可能独立存在，至于能否证明商法在内容上、基本特征上也可以舍民法而自主自足，尚有未足。

商法的独立性，并不是与民法毫不相干的、绝缘般的独立，而是象寄居蟹与空螺壳的关系，既有共享的空间，相互的利用，看似一体，实际上是两个不同的个体。

[29]（p.1-51）

　　上述三种不同观点，虽然结论一致，但是原因各有不同。

尽管都存在一定的合理性，但是结论却值得推敲。

　　历史论观点从国外采纳民商合一模式国家的早期渊源出发，并进而分析我国民商合一的发展线索。

然而，国际民商法关系讨论，有一个不可忽略的前提，即在这些实行民商合一的国家，其商业的发展十分充分，商法理念和制度也很发达，所以即便没有民法的依托，商法也可以自足的存在。

而采取民商合一的模式，使民法和商法二者能够相得益彰。

同时，这些国家即使采取民商合一模式，实际上只是没有形式商法存在，大量的单行商法仍然独立存在而被“合一”，正如勒内•达维德所指出：

“某些国家提倡或实现了民商法合一，在我们看来其重要性同样的有限”。

达维德还认为，尽管在很多国家民法已经商事化，法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性，但民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义。

[30]而且，诸如瑞士、荷兰、意大利等实行民商合一模式国家，其国家面积都很小，其典型性殊值研究。

同时，这些国家商业却都十分发达，在早期都得到了充分发展。

以原苏联为首的社会主义国家实行民商合一，其中更多的是政治因素，而非社会经济条件决定使然。

况且这些国家如今都面临着民法和商法关系处理的理论和实践困境。

而我国却迥然不同，由于重农轻商的传统，没有发达的商业历史，商法更无从谈起，更缺乏市场条件下的法治精神。

所以历史论观点值得商榷。

　　趋势论与历史论都注重现实性因素，但是前者是对未来立法方向的体验，主要从把握法律内在发展规律角度，将立法模式的变迁看成一个历史的、动态的发展过程，进而探求未来立法模式的趋势。

然而，需要注意的是，单纯的趋势尚不足以对民商合一模式合理证成，因为：

（1）商法与民法的关系并非如一些研究所述的合分相依的关系，相反，民商二者之见的发展是相互独立的，只是因为二者都具有私法的性质，因此在发展中有理论上的争论，但是这也仅仅是19世纪的中叶的偶然：

1847年意大利学者摩坦尼利（Motanelli）“逆潮流而动”率先提出了私法统一论，即民法与商法合而为一。

在民商分立理论独尊天下，理论沉寂已久的背景下，该观点在大陆法系产生了广泛的影响，并迅速有很多学者支持和追捧。

法国、德国、巴西、瑞士、荷兰、意大利等国都出现了力主民商合一的代表人物。

[31]但是国内的研究者多从民法的角度切入来研究商法，从而不论地认为商法依托民法而发展。

（2）趋势论的主要论据之一也是从历史沿革角度的分析，然而对于中国来说，昔日因为重农抑商，商业活动规模小，内容单纯，商法根本未有发育。

但是以此来推及当下市场经济社会对商法规则的需求，值得探究。

（3）从目前国际经济一体化发展趋势分析，未来商事活动的国际化和趋同化趋势愈加增强，因为商法极具国际性。

若从我国未来经济融入世界经济大潮考量，也有将商法特别订立的制度需求。

因此，从一定意义上来说，与其说民商合一是未来的趋势，毋宁说分立是趋势。

趋势论的论证过程存在着很多的漏洞。

甚至于可以说，“人们既不能从私法一元化的理论，也不能从民商分立理论中发现至关重要的原理;

各持己见的学者都是适应于本国的体制，忽视了这一体制所存在的缺点。

”[32]（p.39）

　　探究目前坚持民商合一观点存在原因，除了上述分析之外，还有更深层次的原因：

　　第一，转型时期的社会政治、经济背景因素对民商关系模式影响。

政治权力与法律之间原本一衣带水，难分伯仲，加之当下仍处于政治转型之中，法学理论研究仍然存在权力集中的趋向。

这典型地表现为我国学术研究领域的精英话语集权倾向。

这一倾向窒息了学术研究中的百花齐放的盎然生机，甚至使与时俱进的先进理论无法得以实践。

导致该结果有多方面的原因，但是根本原因之一是因为政治权力对法学研究资源和法律资源的过度操纵和控制。

我国目前政治上已经在从集权型模式向控权型模式转变之中。

但是，尽管如此，集权模式下思考问题和行为方式方面仍然带有很强的集权模式下的惯性，这不仅仅在政治领域很明显，在科学研究、经济领域甚至对此根本仍然尚未触动，集权控制仍旧根深蒂固。

所以，从这个意义上说，采取民商合一或者民商分立范式之选择，很大程度上受到了其他的非合理因素的影响，而并不是基于商法现实的发展、国际社会商法理论和实践状况的考虑。

　　第二，民