最高人民法院的角色及其演化另类分权制衡与司法独立的悖论Word格式.docx
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8这就为立法权堂而皇之干预审判权、代议机构对司法机构进行法外的“个案监督”打开了方便之门。
9另外，法院组织法指出上级法院对下级法院的审判活动也拥有监督权。
10不言而喻，最高法院则有权监督全国各级地方法院和专门法院11。
因而审判权独立是一种有限司法独立，只意味着法院系统相对于外部除代议机构之外的其他部门或团体的整体自主性；
在法院内部，个别审判权之间并不存在区隔或相克的关系。
这里其实面临某种很深刻的两难处境：
如果没有法院系统的团结和最高法院的监督权，审判权往往很难抵御外来的干涉；
但这样的监督权，也有可能在特定条件下反戈一击，转变成法院系统内部压制各个法官自主性的行政性手段。
还有必要指出一点，与法院对同级人民代表大会及其常务委员会负责的制度安排相关联，各地方法院的人事和财务基本上都取决于当地的国家权力机关和行政机关。
12其结果，最高人民法院不能像日本最高裁判所那样通过分配予夺、任免升迁等司法行政上的有力操作杠杆来影响所有法官和下级法院，13它对各级地方法院和专门法院的监督权难免受到相当程度的限制。
以各级审判机关“靠山吃山、靠水吃水”的事态为前提条件，独任法官或者合议庭实际上很难在涉及当地政界、财界利害关系的跨省或跨县的诉讼中保持不偏不倚的公正立场，司法的地方保护主义的流弊也就难免渐趋严重、屡禁不止；
最近甚至还出现了“全国性法院仅剩最高法院一家而已”这样耸人听闻的揶揄。
14在“各自为阵”的背景下，如何避免最高法院的式微、维持审判的统一也就成为司法改革的“老大难”问题。
由此可见，没有采取立法、审判、行政三权分立的政治体制，但却容许在司法机关内部实行公安、检察、审判（或者再加上司法行政）之间的另类分权制衡；
没有采取联邦主义的司法体制，但却容许审判组织以地方为单位行事，在客观上弛缓了审判机关内部的垂直监控；
这些就是当代中国审判系统中最独特的制度设计。
在诸如此类的前提条件下，最高人民法院的活动方式和作用当然也会呈现出一些带有悖论性的征状。
例如，人民代表大会至上的原则要求审判机关持司法消极主义的立场，只能严格适用法律、法规，但最高法院在对各类法院、上级法院对下级法院行使监督权、克服审判机关的地方本位主义倾向之际，势必表现出某种司法积极主义的态度，否则不能有效地实施司法行政工作。
为了在外界压力较大的状况下维护审判独立，法院必须成为统一的整体，以集团的合力来抵制来自不同方面的干涉；
但因为最高法院难以通过人事和财务来增强审判系统内部的向心力，所以不得不采取其他手段来形成和巩固各级法院之间的有机联系。
然而这也很容易引起内部压抑和上级干涉，使审判独立在宏观层面与微观层面之间不能保持始终如一的连贯性。
本文试图考察中国最高人民法院在上述情境里如何逐步推动司法的体制性改革、改善审判权的地位和作用的制度性举措和策略。
一般而言，“攘外必先安内”――要抵制各方面的压力维护司法公正，最高法院首先需要协调内部的步伐，实现法院系统自身的团结和统一，提高审判机构整体的效率和威信。
为此不得不加强对地方法院的统率和监督，以司法行政为手段来确保审判独立原则的落实。
因而首先需要分析最高法院如何在资源有限的窘境中“借鸡下蛋”，把不同的制度组件串联在一起并借助改革运动的势头来强化对各级法院的内部监督机制、阻止司法地方主义的潮流。
然后再考察最高法院与外部的各种国家机关的互动，侧重讨论审判权与检察权、行政权以及立法权之间的外部权力关系，特别留意造成审判权强化以及最高法院重新定位的各种契机和举措。
责任制、司法解释以及审判监督程序的组合功能;
１、最高人民法院的权力边界;
在现阶段，中国的最高法院究竟能行使多大的权力、负有哪些责任？
根据有关法律规定，最高法院的主要职能活动包括：
（１）审判依法归最高法院管辖或者最高法院认为应该由自己审理的一审案件；
15（２）审判高级法院和相应等级的专门法院进行一审后的上诉案件；
（３）受理对各级地方法院和专门法院已经生效的判决、裁定的异议，必要时进行提审或者向下级法院发出再审命令；
16（４）审判由最高检察院按照审判监督程序提起的抗诉案件17；
（５）复核死刑判决；
18（６）决定对下级法院的管辖不明确案件的指定管辖；
（７）监督各级地方法院和专门法院的审判活动；
19（８）就审判活动中具体适用法律和法规的问题进行司法解释以及解答，20等等。
基本上可以归结为处理诉讼问题（向后看）和宣示审判规范（向前看）这两大方面。
从权力结构的安排来分析，因为宪法解释和宪法实施的监督属于全国人大常委会的职权范围，所以最高法院迄今为止无从通过行使法令审查权的方式来扮演“宪法守护神”这样的重要角色，既不能对法律条文进行德国式抽象合宪性审查，也不能就个案所涉及的法律规范进行美国式司法审查，甚至不能正式对宪法做出有权解释，因而也就无从发挥制衡立法权和行政权等政治上的作用，也难以充分发挥保障基本人权等司法上的作用。
在司法行政方面，因为人事和财务的决定权本来不在最高法院的掌握之中，所以最高法院对各级地方法院和专门法院的监督权和影响力也受到很大制约。
由此可见，按照制度设计者的既有思路，最高法院的功能基本上应局限于审判业务的终极断定以及它本身享有管辖权的那些案件的具体处理。
这里值得注意的制度特征是，中国的最高法院不限于处理案件的法律审，也作为一审法院或者上诉法院处理案件的事实审，在很大程度上仍然保留着“必要覆审制”的传统。
21那么，最高人民法院是不是与台湾地区的“最高法院”同样，要承担极其繁重的具体审判业务呢？
22;
根据肖杨首席大法官向全国人大做的法院工作报告，最高法院从1998年到2002年共审结各类案件20293件；
在2003年审结的案件数达到3587件，办理案件的数量也并不算太多。
23;
可见，无论是定性分析还是定量分析，用“司法消极主义”的术语来描述中国最高法院的姿态都并不是没有根据的。
２、法官人数的扩充与监督困境;
但人们实际上发现的最高法院却很积极有为，并不受限于审判业务，也并不拘泥于司法职能的各种形式要件。
另外，现代中国的审判机关中一直流行的口号是“送法上门”、“让人民满意”。
这种主动办案、介入社会的姿态，与西欧现代社会中当事人动员司法（access;
to;
justice）、法官坐堂“等案上门”的方式形成鲜明的对照，使得基层法院也呈现出司法积极主义的表象。
在1980年代，最高法院要求各级法院采取“处理一案、教育一片”、“扩大办案效果”的方针，并把通过审判形成政策、改善相关制度条件的设想体现为“司法建议”制度。
24近年来，随着法制建设的深化，最高法院开始更活泼地就立法问题提出“司法建议”（也称法院的“立法建议”），并推动地方法院也在这方面上行下效，还号召广大法官与时俱进、积极投身于司法体制改革。
25由于最高法院采取积极姿态并进行了坚持不懈的努力，审判权的地位正在逐步上升。
与此同时，司法行政权向中央集中的趋势也日益显著。
在这个过程中，法官人数规模的增大以及内部的整合化作业对于话语空间的深刻变化具有重要的意义，并由此引起了一系列的结构调整。
众所周知，从1980年代开始，最高法院一直致力于扩大法官职业的容量。
“***”结束后恢复司法功能的初期阶段，中国各级法院人员不足、经费匮乏的问题的确十分严重。
26为此，在1985－1990年期间，接连三次采取了增加法院编制的措施，详情是85年增加四万两千人、87年增加五万五千人、90年增加一万两千人，使得全国法院的定员从83年的约十五万人扩充到91年的约二十五万人。
27正是这样数目上的“大司法”系统为法治话语提供了扬声器和回音壁。
但在扩大数量规模的过程中，人们也提出了如何保证质量、提高质量的问题。
最高法院后来推行审判长选任制，确定精英化的人事方针，就是对质量质疑的回应。
尽管如此，以数量取胜的司法“人海战术”却并没有从根本上改变。
最近出台的改革人民陪审制的一些举措，28实际上反倒有可能进一步助长“群众审判”的倾向，进一步壮大非专业化的法官队伍。
这样数量巨大、质量不齐的状况使法制统一和审判系统内部的协调均衡变得很难，从而迫使最高法院不能不进一步采取其他手段来加强监控机制。
３、司法行政中的责任制原理;
在上述条件下，最高法院怎样才能加强对各级法院的掌控，保证审判的统一性和精密性？
首先需要指出的是，通过诉讼费留成和管理方式的改革，逐步形成了法院系统财务自立和内部调剂的机制；
通过加强严格司法人员纲纪和奖惩措施，逐步使上级法院和最高法院对下级法院的人事考勤获得了较大的发言权和决定权――通观整个司法改革过程，可以发现最高法院已经渐次修正自己的角色定义，加强自己在审判系统内部的司法行政方面的权力。
另外，特别值得强调的是承包责任制的传统做法也被最高法院作为加强监控权的基本方式而广泛运用，具体表现为合议庭或者审判长责任制、错案责任追究办法、目标管理模式等等，使前述财务权和人事权的重组始终能够保持必要的、持续不断的约束力。
现阶段的司法实践显示，落实责任制的方式主要有两种。
一种是行政性方式，最有代表性的是“以审判程序带司法行政”的案件流程管理（traceability;
of;
case;
hearing;
processes）。
这种制度设计把案件审理过程分成若干阶段和环节，分别根据法定审理期限、办案具体要求以及各种程序性作业的内容拟定目标值，不断进行观测、登记、督促和追踪管理。
其渊源或许可以追溯到中国传统司法的“循环簿”做法，但在当今则与程序公正的观念联系在一起，29被理解为对审判权的“程序化控制”30;
装置。
特别是法院之间联网和数码信息技术普及的条件下，案件流程管理与电脑化司法行政相结合有可能大幅度地提高审判的透明度和效率，但同时也有可能形成某种相互监督的可视化陷阱。
无论如何，最高法院对各级法院的监督权会因而变得更富有成效。
另一种是运动性方式，例如“以改革举措带日常工作”的关系相机治理（contingent;
governance;
relations），也有助于落实责任制以及司法行政的目标。
事实上，最高法院一直在通过各种合乎时宜的司法政策以及其他创意来不断增强各级地方法院和专门法院的向心力和有机团结。
在某种意义上可以说，司法改革的进展必须以最高法院的主导权为前提，反过来司法改革的进展本身也必然导致对最高法院的主导权的迫切需求。
司法改革意味着一系列制度变迁的运动，会冲击既有的结构，会形成创造性浑沌，会诱发新型的有序化现象，只有在最高法院能够审时度势、果断地进行裁量决断的场合才能避免混乱、达到预期效果。
结果司法改革本身也就自觉不自觉地发挥着加强最高法院的监控能力和审判统一的作用。
４、司法解释与审判统一化;
其次需要指出的是，最高法院为了在日常活动中有效地运作司法系统，必须维持审判规范的整齐协调。
可以说，最高法院进行司法解释的基本功能就是在法律简素、规范多元的背景下确保法制统一，以权威主义的方式建构和维持某种高度集中的解释共同体。
最高法院在1987年已经明文禁止地方各级法院制作司法解释性文件，明示只有最高法院才能行使司法解释权；
31十年后又颁布关于司法解释活动的若干规定，使司法解释的集权性进一步加强--从此，最高法院各法庭或者部门的意见必须经审判委员会讨论通过才能被称为司法解释，必须是采取最高法院公告的形式发表的那些解释性文件才能具备法律效力，32以法庭和部门的名义传达的大量意见和批复被排除在司法解释的范畴之外，“口头司法解释”的存在意义也被否定。
根据最高法院关于司法解释活动的若干规定的旨意，司法解释大体上可以分为以下三种类型：
第一、“解释”，是指最高法院就立法机关制定的某一实体法或程序法的规范内容，或者就特定的案件类型以及解决倾向性问题中的法律适用，进行具体而全面的解释以及在此基础上形成的审判规范。
它的体裁和构成与成文法没有本质上的区别，基本属于法律细则化的范畴，发挥着填补法律空白、消除内容上的暧昧和抵牾、为立法机关提供经验以及规范素材等多种功能。
某些司法解释甚至长达十几章数百条，俨如成文法典；
第二、“规定”，即根据审判活动的实际需要确立审理案件的标准和规则。
这种规定的内容往往与法院内部的业务、事务以及程序性和技术性问题有关，基本上属于审判系统本身活动的规章制度；
第三、“批复”，为最高法院对高级法院、军事法院提出的法律适用中的具体问题或者请示的答复意见，有的涉及个案处理，有的涉及司法政策，有的涉及操作规则。
以上三种类型的司法解释虽然在抽象程度上有所不同，但内容上的交叉之处不在少数，都对全国各级地方法院和专门法院具有普遍的约束力，在必要的场合这些司法解释都可以作为判决或裁决的根据而引用于司法文书之中。
为了保障司法解释的实效，最高法院还规定司法解释的应用状态也属于审判监督的对象，上级法院以及最高法院可以对下级法院以及个别法官是否严格遵守司法解释等职能行为行使监督权。
33司法解释与审判监督程序的结合对于法院内部的步调统一具有非常重要的意义。
除此之外，《违法审判责任追究办法（试行）》、《审判纪律处分办法（试行）》34以及督导员制度，也从不同侧面保障了司法解释的约束力以及最高法院在司法行政方面的权威。
总之，在这里我们可以看到某种三位一体的机制成为最高法院对各级地方法院和专门法院进行监督的主要操作装置：
（１）作为审判活动统一规范的司法解释，（２）保障这些审判规范的效力的审判监督程序以及相应的纲纪，（３）作为日常性人事考勤的基础和标准的责任制和各种任务指标。
没有这些要件的配合，最高法院基本上不能有效地对全国各级法院进行监督，也很难自上而下实施司法行政。
因此，在讨论对审判监督程序、司法解释方式以及科层制管理手法等进行改革时，我们不得不把司法行政的需要以及各种功能替代物也纳入视野之中。
５、两种不同的司法积极主义;
就最高法院的角色作用而言，在三位一体的监控机制中特别有必要分析的构成因素当然是司法解释，特别容易引起意见分歧的也还是司法解释。
与关于立法的“司法建议”不同，司法解释在相当程度上可以理解为一种直接的“法官造法”方式，最高法院根据审判实务的需要和具体情境，以行使司法解释权的名义创造规范甚至公民的权利义务关系，使法律和法规的成文不断细则化。
在很多场合，司法解释权实际上或多或少侵蚀了立法权的领域，甚至有时难免公然越权的嫌疑。
正因为法官是采取立法者的行为方式，所以他们对于解释的限度和制约条件以及推理论证的规则的关心势必有所下降。
其结果，审判规范乃至法律的体系性、一贯性不得不有所削弱，而呈现出多层多样的杂糅化构成，与学说汇纂（Pandekten）式的法律解释的整合化原型相去甚远。
另外，很多司法解释在相当程度上只不过是一种司法政策而已，其中更被强调的不是法理上的融通无碍以及借助原则和逻辑的和谐演绎，而是实践的绩效以及“目的－手段”式的政策性思考。
最典型的实例可以举出《最高法院关于现阶段企业破产案件审理中应注意的若干问题的通知》（法发［1997］第２号），这个司法解释在有关行政法规的基础上，把劳动债权与土地抵押权的优先顺位颠倒过来，承认了在妥善安置破产企业职工这一社会政策面前的担保法理相对化。
从“司法建议”到“司法解释”，映照出的是某种司法积极主义的姿态。
根据司法建议的逻辑，法院似乎只是严格遵守和应用法律，而不得自行创造规范；
即使在审理个别案件的过程中发现了制度上的阙失和需求，也只能向立法机关和行政机关提出改进的建议，改还是不改并非法院所能决定。
然而，各级法院始终被要求以“目的－手段”的思维方式和制度设计的视角来进行利益考量，并且直接参与关于立法的政治性交涉，这的确是不争的事实。
至于司法解释，则是最高法院在一定范围内被容许直接创造规范。
两者都体现了司法积极主义的倾向，但司法建议仍然保持着司法消极主义的外表形式，而司法解释则基本上抛弃了那样的外表形式，至少是对审判机关的“解释”的概念内涵和外延在实践中进行了重新解释，对司法解释的各种限制在不同程度上变得较为宽松。
从法庭规则的细节到司法审查实践的风波;
司法解释涉及最高法院与最高检察院以及全国人大常委会之间的关系。
现在就让我们转而从法院外部的权力结构、制度变迁以及对不同机关之间关系的调整的角度来分析最高法院的角色及其重新定义的问题。
１、审判权与检察权并列的格局及其改变;
最高法院与最高检察院的地位政治是中国法制的基本特色之一，近年来随着司法改革的进展，局势变得更加微妙。
在现行体制下，检察院虽然已经不再具备过去那种明显的优势，例如民事检察监督制度被废除，一般性法律监督的范围也大幅度缩小，但却并没有随之确立明显的法院优越（judicial;
supremacy）。
35;
与西欧式现代法治秩序的架构不同，中国的检察院是与法院比肩并立、分别对人民代表大会负责的。
例如最高检察院与最高法院同样可以行使司法解释权，当两者的解释发生冲突时，并不是由最高法院作为司法判断的终极性机关来一锤定音，而需要由全国人大常委会以立法解释的方式解决有关矛盾。
虽然各级地方检察院在按照审判监督程序进行抗辩时只能针对下一级法院的生效判决，以示对同级审判机关的尊重，似乎颇有些指向法院优越地位的意思。
但最高检察院却有权对最高法院提起监督抗诉，使终极审判权本身却在某种程度上被迫相对化了。
因此，以抗辩制为特征的司法改革举措难免在导致审判权抬头的同时，牵涉到检察院如何定位的问题。
自1990年代末起，诉讼法学界已经有人公开对检判并列的格局提出质疑，要求确立以法院为中心的诉讼程序。
36但是究竟应该如何改革，有关方面还没有达成共识。
有趣的是，这种地位政治不仅表现在体制的整体设计方面，在审判活动的技术性细节上也有所反映。
按照建国以来的传统，在诉讼程序中检察院应该与法院“平起平坐”，在开庭之际检察官应该与法官“同时入庭”，以体现两院的并列和制衡。
但是，1990年代后期以来的司法改革却越来越明显地倾向于按照现代法治的国际惯例提升审判权的地位。
在该项改革的过程中，值得注意的是全国法庭规则“四两拨千斤”的变革效果以及权力关系改组的象征性意义。
以最高法院1994年１月１日颁布实施的一个简洁的法庭规则为分水岭，此后法官从不同通道单独进入法庭；
在法官入庭或者宣告判决时，检察官也必须与当事人及其他诉讼参加者等一同起立。
每天重复这样的开庭光景，实际上在不断提示审判权与检察权之间力量对比的微妙变化，标志着终结两院并列时代这一深远的制度变迁的开始。
２、人大至上、行政优先以及有限司法审查论;
法院与外部权力的关系中非常复杂的是最高法院和全国人大常委会（审判权与立法权）相互间如何重新定位的问题，与此相关的还有最高法院和行政法规制定机关的权限，并牵涉司法解释与行政解释之间优先顺序。
如前所述，中国没有采取三权分立的体制，法院必须对人民代表大会负责并受其监督，在制度层面表现为定期的人事任免和工作报告。
37虽然最高法院实际上通过司法解释的方式在一定程度上可以创造规范，但无论是理论上还是制度设计上，法院都必须坚持代议机构至上的原则，不能对法律、地方法规进行司法审查。
在这个逻辑的延长线上，产生了法院也不能对行政法规甚至制定规则和决定的抽象性行政行为进行司法审查的明文规定。
另外，虽然最高法院可以对法律规范进行解释，但这种解释必须局限在与审判活动有关的范围之内，当然更谈不上对宪法文本的解释。
由此可见，提升审判权地位的关键是首先把司法审查的范围扩大到抽象性行政行为，以便对行政法规和规则等进行合法性审查；
继而争取最高法院有权解释宪法，以便对法律规范进行合宪性审查。
近年来最高法院推动司法体制改革也正是在这两个支点上着力。
（１）司法审查的对象：
从具体行政行为到抽象行政行为;
当代中国的司法审查制的历史，可以追溯到***年行政诉讼法第５条。
该法规定的司法审查的最大特征是把法院的合法性审查的范围严格限定在具体行政行为，并在第１１条中把作为行政诉讼对象的具体行为一一列举出来，在第１２条第（２）项中明确把行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定和命令排除在受案范围之外。
38因为对行政法规、规章以及具有普遍约束力的决定和命令的行政解释也不是具体的行政行为，何况所有抽象行政行为都在一定程度上带有执行法律规范并对其内容作出行政性解释的属性，所以在逻辑上法院对行政解释也不能进行审查。
换言之，在这里行政解释比司法解释具有优越性，是有悖现代法治主义原则的。
最高法院在1991年发布了关于贯彻执行行政诉讼法的试行解释，不仅进一步明确了具体行政行为的边界，也开始对审判权与行政权之间的关系进行一定程度的改良。
例如这个司法解释对行政诉讼法第12条第（４）项的不受理情节进行狭义解释，使行政法规，地方法规以及规则中规定的行政最终裁决的内容成为司法审查的对象。
39另外，该解释还规定，关于所有权、使用权的归属的行政决定，即使具有普遍约束力，如有不服也可以提起行政诉讼。
40至1993年，最高法院又以司法解释的形式明确指出，法院在审理行政案件时不适用与法律和行政法规相抵触的地方性法规。
41当然，我们不会认为这就等同于容许对地方法规进行司法审查。
但却不妨说，正是这个司法解释为过渡到对抽象行政行为以及地方法规进行司法审查的阶段提供了重要的契机或桥梁。
最高法院在2000年废止了关于贯彻执行行政诉讼法的试行解释，以一个新的文件取而代之。
就行政诉讼法的继续形成而重新制订的这个司法解释对抽象行政行为的概念进行了进一步限制，在涉及受理范围的地方不再采取“具体性行政行为”的说法，而改用“行政行为”这样的一般性表述。
42虽然该解释仍然对抽象行政行为的司法审查进行限制，但与此同时，对法律和行政法规制定机关本身的合法性监督显然有所强化，并或多或少导致对司法审查进行限制的那些制度条件的变化。
例如在1999年通过的行政复议法，在对具体行政行为进行复议的大前提之下，把一部分抽象行政行为――作为具体行政行为根据的行政部门和地方各级政府的规定（但部门规章和地方政府规章除外）――也当作行政复议的对象。
复议机关对这些抽象行政行为的判断有可
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