司法考试《卷四》完整模拟考试题Word文档格式.docx
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5如果戊公司因为甲公司不履行义务.于2006年2月6日依法行使抵押权.经法院将该楼房拍卖.庚公司买得。
二、（本题20分）
H建筑有限责任公司是建筑行业公司.徐某任该公司董事长及法定代表人。
2004年以来.房地产市场发展迅速.H公司业务规模持续扩大.原材料水泥供不应求.遂决定自行投资设立水泥生产厂。
2006年6月.H公司与该市的甲木材有限责任公司、乙机械有限责任公司共同出资组建了K水泥有限责任公司.其中H公司占64%的股份.乙公司占31%的股份.甲占5%的股份。
在董事长的选任过程中.有3名应聘者在董事会的考虑之中：
鲁某.某大学MBA毕业生.在求学的过程中还勤工俭学提前偿还助学贷款.剩余10万元贷款也将在2006年底到期前偿还完毕;
张某.五年前曾担任某国有水泥生产厂厂长.上任不满一个月.因副厂长贪污受贿.致使该厂倒闭;
董某.原汉堂食品总公司总经理.管理经验丰富.但1999年曾因生产不符合卫生标准的食品造成严重食物中毒事故而被判处有期徒刑3年.现已刑满释放。
股东会认为只有董某符合法律规定的任职资格.遂决定由董某担任K公司董事长。
K公司成立后.仅在2006年下半年就盈利。
2007年水泥产出量和销售量持续增加.但是利润不升反降.到年底出现了亏损.经查发现.在股东会决议的支持下.K公司的大部分水泥都以低于成本的价格出售给了H公司。
2007年中旬.董某在接受了徐某代表H公司的房产馈赠后.直接听从了徐某的指示.在大量前期货款还未还的情况下.将水泥交给H公司。
甲公司得知后非常气愤.立即以自己的名义直接向法院提起诉讼.要求H公司和董某赔偿给K公司造成的损失;
乙公司紧急查阅K公司账簿后发现公司已经资不抵债.自己的前期投资无法收回.遂也向法院起诉.要求H公司和董某赔偿自己的损失;
同时有债权人向K公司索债未果而向法院起诉.要求H公司、甲公司和乙公司承担连带清偿责任。
1.该案中.上述各公司和人员的哪些行为与《公司法》的规定不符?
2.假设三起诉讼的提起均符合法定条件.法院应当如何判决?
三、（本题22分）
2006年5月5日12时许.谢某、赵某在某市将军小学附近.见小学生小周（12岁）腰间带着钥匙.便尾随小周到其家庭住处.在楼下守候.伺机作案。
13时许.小周从家里出来.行至一建筑工地时.赵某即上前用胳膊猛勒住小周的头部.致小周昏迷。
谢某则将小周腰间的钥匙抢走。
谢某、赵某随即到小周家.用抢来的钥匙打开房门.盗走彩电、电脑等物.价值2万余元。
同年10月16日下午.谢某遇到赵某.闲聊中赵某提出去：
“搞”一辆摩托车.谢某表示同意。
后赵某去寻找目标。
当晚8时许.赵某假意雇肖某驾驶两轮摩托车到加油站载上谢某一同来到市郊大桥附近.以等人为由让肖某停车等候。
赵某趁肖某下车未拔出钥匙之际.将摩托车开走.肖某欲追赶.谢某则以赵某用其车去找人、等会儿还回来等理由稳住肖某。
后谢某又以去找赵某为由.叫肖某在原地等候.自己趁机逃跑。
肖某报案.公安机关将谢某、赵某抓获。
赵强对犯罪事实供不认讳.并主动向公安机关交待了本案所述的上一起犯罪事实。
而谢军在犯罪的主要情节上避重就轻。
请分析本案中谢某和赵某的刑事责任。
四、（本题20分）
李某向国外间谍机关提供我国机密情报.给国家造成重大损失。
此案经南京市玄武区公安机关立案侦查终结.由玄武区人民检察院向玄武区人民法院提起公诉。
该区法院经审理认定本案犯罪事实清楚.证据确实充分.依法判决李某犯间谍罪.判处有期徒刑15年.剥夺政治权利3年。
李某对一审判决不服.向南京市中级人民法院提出上诉。
二审法院审理后.认为一审法院认定事实清楚、定罪正确.但量刑畸轻.改判李某死刑。
经报请江苏省高级人民法院核准后.将李某执行死刑。
请指出本案诉讼程序方面存在哪些错误并扼要说明理由。
五、（本题20分）
花都市某单位退休干部区某退休后在郊区的老家建了一处宅院.在那里安度晚年。
后来区礼华于1993年2月病逝.所建宅院由他的三个儿子区甲、区乙、区丙继承。
三兄弟在市区住房都很宽裕.就商量把郊区的宅院卖掉。
龙家兄弟龙甲和龙乙愿意购买此房。
于是.区家三兄弟与龙家两兄弟签订购房合同.约定龙家兄弟交付现款2万元。
龙、区两家在达成协议后到房管部门办理了房屋过户手续。
因为龙家一时凑不出2万元现金.双方又约定2个月后交付。
2个月时间到了.龙家没有给钱.又过了4个月.区家兄弟多次催促龙甲.龙甲推辞说自己没钱.让他们向龙乙索要房款.并说龙乙正做生意.手头有现金可付款。
于是区家弟兄向龙乙索款.又未果.无奈之下区家三兄弟分别以龙乙为被告向同一法院起诉要求还款。
法院受理后.认为区家三兄弟应为共同原告.遂将3人的起诉合并审理。
在审理过程中.因区甲出差在外.龙乙便与区乙、区丙在法院主持下达成调解协议.由龙乙支付18000元作为购房款给区家兄弟。
调解书送达区甲时.其以当时自己不在场.调解未经其同意为由而拒收.仍坚持要求被告按2万元支付。
1.本案争议的法律关系与当事人如何?
为何种类型的共同诉讼?
2.法院受理时将区家三兄弟列为共同原告的做法是否正确?
为什么?
3.法院的做法是否有什么不妥之处?
人民法院能否据此签发调解书?
六、（本题20分）
包某向县公安局报案.称自己经营的五金店中的钱物被盗.并举出一系列事实现象推断是自己同行即在自己店对面的开五金店的潘某所为.县公安局予以立案。
在侦查中.县公安局对潘某拘留.然后提请县检察院批准逮捕.县检察院予以批准。
公安局侦查终结后.县检察院提起公诉.包某同时提起附带民事诉讼.请求潘某赔偿损失。
县法院审理后判处潘某有期徒刑1年.责令潘某赔偿包某的损失1万元。
潘某不服.依法上诉.其家人还找出同街证人证实潘某当时不在场的证据。
二审法院改判潘某无罪。
潘某释放前被逮捕羁押50天。
潘某于2000年6月20日向县检察院、县法院提起赔偿请求。
两机关均借故推诿。
潘某于是请求市中级法院赔偿委员会处理。
赔偿委员会判令一审法院、县检察院按职工上年度日平均工资计算.各赔偿潘某25日工资。
潘某不服.认为自己被错误羁押造成巨大精神损失.请求另赔偿精神损失费5000元.于是在中级法院赔偿委员会作出决定之日起的第15日向省高级法院赔偿委员会申请复议。
1.对潘某的错误逮捕应由谁负责赔偿?
2.潘某对县法院、县检察院逾期不予赔偿可否申请复议.应在何期限内提出?
向谁提出?
3.如果潘某是被再审改判无罪.那么谁为赔偿义务机关?
4.潘某是否可以向省高级法院申请复议?
省高级法院应如何处理?
5.潘某提出精神赔偿费.是否合法?
七、（本题25分）
“任何一方的陈述都要被听取”被认为是一条有效的司法裁判基本准则.围绕这条原则请回答：
1.该原则的理论基础是什么?
2.体现该原则的典型制度有哪些（举一个即可）.其基本内容是什么?
答题要求：
1.在分析、比较、评价的基础上.提出观点并运用法学知识阐述理由;
2.说理清楚.逻辑严谨.语言流畅.表达准确;
3.字数不少于500字。
参考答案
一、（本题23分）
1租赁合同的当事人可以约定租赁合同的期限.但《合同法》第214条规定.租赁期限不得超过20年。
超过20年的.超过部分无效。
张某与甲公司约定租赁期限为30年.超过部分即满20年后的10年无效。
所以.张某与甲公司之间的租赁期限实际上是20年。
2张某可以提出优先购买权的主张。
《合同法》第230条规定.出租人出卖租赁房屋的.应当在出卖之前的合理期限内通知承租人.承租人享有以同等条件优先购买的权利。
同等条件.主要是指价格以及价格的给付时间、给付方式等。
第三人的出价条件优于承租人时.承租人没有优先购买权。
如果出租人出卖租赁房屋而不通知承租人.或者在通知的有效期内不征求承租人的意见即出卖房屋.或者当承租人与第三人的出价同等时不把租赁房屋卖给承租人.都是侵犯承租人优先购买权的违法行为。
3张某可以主张原租赁合同仍然有效.即所谓“买卖不破租赁”.该合同对李某仍有约束力。
张某与甲公司签订房屋租赁合同后.甲公司作为房屋的所有人仍然可以出卖该楼房.但不能侵犯张某法定的优先购买权。
甲公司在保障张某的优先权的前提下.出卖租赁物.该买卖合同有效。
《合同法》第229条规定.租赁物在租赁期间发生所有权变动的.不影响租赁合同的效力。
根据该条规定.李某受让楼房后还要受张某与甲公司之间的租赁合同的约束.因而不能请求张某停止使用。
不仅如此.该楼房已经设定的两个抵押权也仍然有效。
4对张某的的租赁权有影响。
《担保法的解释》第66条规定.抵押权人将已抵押的财产出租的.抵押权实现后.租赁合同对受让人不具有约束力。
抵押人将已抵押的财产出租时.如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的.抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;
如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的.抵押权实现造成承租人的损失.由承租人自己承担。
根据该规定.对楼房的买受人己公司来说不具有约束力。
5对张某的租赁权没有影响。
《担保法》第48条规定.抵押人将已出租的财产抵押的.应当书面告知承租人.原租赁合同继续有效。
关于这种情形.《担保法的解释》第65条规定.抵押人将已出租的财产抵押的.抵押权实现后.租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继承有效。
根据这两个规定.庚公司仍然受张某与甲公司之间签订的租赁合同的约束。
1.①K公司的董事长选任决定不符合《公司法》的要求。
根据《公司法》第147条第
（二）项规定.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序.被判处刑罚.执行期满未逾五年.或者因犯罪被剥夺政治权利.执行期满未逾五年.不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。
本案中.董某因刑罚执行完毕未满五年.所以不得担任公司的董事。
鲁某、张某都符合《公司法》规定的董事的任职资格.没有不得担任公司董事长的情形。
根据《公司法》第148条规定：
“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程.对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入.不得侵占公司的财产。
”②根据《公司法》第149条第（五）项的规定.董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意.利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会.自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
H公司利用控股股东的地位与K公司进行关联交易.损害了K公司和其他股东的利益.违反了公司不得利用关联关系损害公司的利益的规定。
③董某利用职权收受贿赂.受H公司董事长徐某的指使.向其持续输送水泥.损害了本公司和其他股东的利益.违反了《公司法》中的董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。
④甲公司直接向人民法院提起对董事的诉讼不符合《公司法》的规定.甲公司应当首先书面请求K公司监事会向人民法院提起诉讼.当监事会拒绝或者30日内未起诉时.才可以为公司利益以自己名义向人民法院提起诉讼。
2.①甲公司提起的诉讼：
H公司利用对K公司的控股地位从事关联交易损害了K公司的利益.属于《公司法》第152条规定的股东提起派生诉讼的情形.人民法院应当判决对其K公司造成的损害承担赔偿责任。
董某违反了作为董事长的忠诚义务.其非法所得应收归K公司所有.并对其造成的损失承担赔偿责任。
②乙公司提起的诉讼：
H公司滥用股东权利给乙公司造成了损害.属于《公司法》第20条规定的应当赔偿的情形;
董某收受馈赠协助H公司损害K公司的利益.属于《公司法》第153条规定的情形.H公司和董某都应当对其各自给乙公司造成的损失承担责任。
③债权人提起的诉讼：
H公司滥用K公司独立法人地位和股东有限责任.逃避债务.严重损害债权人利益.人民法院应当判决对其K公司的债务承担连带赔偿责任。
甲公司和乙公司履行了股东义务.没有滥用行为.不对债务承担连带责任。
1.谢军、赵强的行为构成抢劫罪。
对谢军、赵强的行为是定盗窃罪还是定抢劫罪.关键在于如何看待其抢走钥匙的行为与盗窃财物的行为之间的关系。
如果把这两种行为分开来看.抢走钥匙的行为是他们盗窃财物的预备行为.即抢走钥匙是为入室盗窃准备工具.创造条件。
那么对两被告人的行为就应当定为盗窃罪.而把抢走钥匙的行为作为从重量刑的情节来考虑。
但是这样看问题是不正确的。
从本案的情况看.两被告人抢走钥匙的行为与入室盗窃的行为是连续进行的.不宜截然分开。
他们从发现小周腰间带着钥匙之时起.即对小周进行跟踪、认门、用暴力抢走钥匙并随即用抢来的钥匙打开小周家房门拿走财物。
他们的这一系列行为是密不可分的.也是不能孤立看待的。
被害人的钥匙是被害人控制财物的能力。
两被告人在光天化日之下用暴力抢走被害人的钥匙.随即入室取走财物.其行为已经不是一般的秘密窃取而带有公开性与暴力性.符合抢劫罪的特征。
因此.应认定两被告人的行为构成抢劫罪。
2.谢军、赵强抢走财物后哄骗被害人不追赶的行为应以诈骗罪定罪处罚。
无论是诈骗罪还是抢夺罪.作为侵犯财产的犯罪.其目的均为非法获取、占有公私财物。
但从犯罪构成的客观方面来看.诈骗罪是以虚构事实或者隐瞒真相的方法.骗取财物;
而抢夺罪则表现为乘人不备公然夺取他人财物。
两罪的区别是明显的.一般情况下不容易发生混淆。
但在本案中.谢军非法占有他人财物的手段具有复合性：
一方面谢军与其同伙通过乘人不备骑走摩托车的方式将肖红的摩托车非法占有;
另一方面谢军与其同伙在非法获取财物前隐瞒真相.在占有肖红的摩托车后又虚构事实.在犯罪过程中采用了欺骗手段。
正是这种犯罪手段的复合性.导致了对本案定性问题的不同认识。
赵强与谢军占有被害人的摩托车时不是被害人自愿交出.不符合诈骗罪中被害人因受骗上当“自愿地”交出财物这一典型特征.但是被害人肖红没有呼喊、追赶和报警.不是因为其不能或者不敢呼喊、追赶和报警.而是由于谢军虚构事实.并且仍与肖红在一起.没有逃跑.肖红完全有理由相信谢军所言的真实性。
肖红实际上默认了赵强对摩托车的占有。
也就是说.被害人肖红丧失摩托车.实际上是因其受骗上当而“自愿”交出.是诈骗的另一种表现形式。
赵强与谢军在主观上具有诈骗财物的故意.在客观上实施隐瞒真相和虚构事实的手段非法占有了他人的财物.完全符合刑法规定的诈骗罪构成要件.应以诈骗罪定罪处罚.而不应仅根据赵强与谢军实施犯罪行为的手段之一即认为其行为构成抢夺罪。
3.谢军、赵强均应以抢劫罪、诈骗罪数罪并罚;
其中.赵强具有自首表现.可以从轻或减轻处罚。
四、（本题20分）
1.此案由南京市玄武区公安机关立案侦查是错误的。
该案属于危害国家安全的犯罪.应由国家安全机关立案侦查。
2.玄武区人民检察院向玄武区人民法院提起公诉是错误的。
该案属于危害国家安全的犯罪.至少应由上一级人民检察院向市中级人民法院提起公诉。
3.区人民法院审理本案是错误的.该案属于危害国家安全的案件.至少应由中级人民法院管辖。
人民法院应当将此案退回人民检察院。
4.二审法院审理后改判李某死刑是错误的。
在仅有被告人提出上诉的情况下.二审法院加重被告人的刑罚违反了上诉不加刑原则。
5.省高级人民法院对李某的死刑判决予以核准是错误的.该案应由最高人民法院予以核准。
从2007年1月1日起.死刑除依法由最高人民法院判决的以外.一律报请最高人民法院核准。
五、（本题20分）
1.本案争议的法律关系是区家三兄弟与龙家两兄弟之间的房屋买卖合同纠纷。
当事人一方为区家三兄弟.另一方为龙家两兄弟。
本案是必要的共同诉讼.区家三兄弟为共同原告.龙家两兄弟为共同被告。
2.法院将三人的起诉合并审理的做法是正确的。
因为区家三兄弟起诉的诉讼标的都是出自于同一法律关系.即双方当事人之间的房屋买卖合同.所以本案属于当事人双方都为二人以上且标的是共同诉讼.即必要共同诉讼.必要的共同诉讼是不可分之诉.人民法院必须合并审理。
3.有。
人民法院应追加龙甲为共同被告.因为本案为不可分的必要共同诉讼.龙甲为必要的共同被告.必须参加诉讼.如果其不参加诉讼.应当由法院依法追加其为共同诉讼人。
另外该调解协议未经龙甲、区绍富同意而无效。
法院不能据此签发调解书。
1.县法院与县检察院为共同赔偿义务机关.承担连带赔偿责任。
根据《国家赔偿法》第19条之规定.对没有犯罪事实的人错误逮捕的.作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。
再审改判无罪的.作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。
二审改判无罪的.作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。
之所以如此规定.是因为二审法院改判无罪时.同时意味着对一审判决的否定.由一审错判引起的赔偿责任.应由一审法院直接履行赔偿义务.但由于一审过程中.如果被告人已被逮捕羁押.一审法院作出的有罪判决.意即对逮捕决定的肯定.而且被告人上诉期间.也因一审判决是有罪而继续被逮捕羁押。
所以.一审的有罪判决和作出逮捕决定的机关对被告人的逮捕均负有责任。
当二审改判无罪时.同时否定了有罪判决和逮捕决定.由此引起的赔偿责任.理应由一审法院和作出逮捕决定的机关共同承担.对受害人承担连带责任。
所以对潘某的错误逮捕.县法院和县检察院为共同赔偿义务机关.潘某可向其中任一机关提出赔偿请求.被请求的机关应先予赔偿。
2.对县法院逾期不予赔偿不能申请复议;
对县检察院逾期不予赔偿可申请复议.并应在2000年6月20日起2个月届满后30日内向市检察院提出。
《国家赔偿法》第21条第1款规定.检察院机关为赔偿义务机关的.赔偿义务机关应在收到申请之日起两个月内依照该法的规定予以赔偿.逾期不予赔偿或赔偿请求人对数额有异议的.赔偿请求人可以在期限届满之日起30日内其上一级机关申请复议。
据此.该案赔偿请求人潘某向县检察院提出申请后.如对其处理不服.可在自两个月届满之日起30日内申请复议.否则.上一级机关不予受理。
本案中.潘某申请复议.应在2000年6月20日起两个月届满后30日内向市检察院提出。
但依第21条第2款规定.法院为赔偿义务机关的.赔偿请求人对其赔偿数额不服或法院逾期不赔偿的.并不申请复议的程序.赔偿请求人只能向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
换方之.法院与检察院同为赔偿义务机关.但其适用的赔偿程序并不相同.前者比后者恰恰少了一个申请复议程序。
3.作出原生效判决的法院为赔偿义务机关。
依《国家赔偿法》第19条规定.再审改判无罪的.作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。
4.不可以申请复议.省高级人民法院不予受理。
因为市中院赔偿委员会作出的赔偿决定.是发生法律效力的决定.不得对此提出复议。
《国家赔偿法》第103条第3款规定.赔偿委员会作出的赔偿决定.是发生法律效力的决定.必须执行。
对于人民法院赔偿委员会作出的赔偿决定.无论其是否合法和合理.根据目前《国家赔偿法》的规定.都是生效的决定.必须执行.赔偿请求人不得向上级赔偿委员会申请复议。
所以.对潘某的请求.省高级人民法院可不予受理。
5.不合法。
《国家赔偿法》第25-29条规定了国家赔偿的赔偿方式和计算标准.第30条规定了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式.但并没有精神损害赔偿的规定。
因此.潘某要求精神赔偿费的请求是不合法的。
七、（本题25分）
1.“任何一方的诉词都要被听取”的理论基础在于“自然公正”思想。
它有两个基本内容：
第一.如果某人的利益因为某项决定将会受到影响.那么这个人在该决定作出之前有申辩的权利;
第二.如果某项决定影响到多方的利益.那么各方当事人都有平等的申辩权利。
“任何一方的诉词都要被听取”首先要求保障当事人有充分的申辩机会。
在诉讼中.这意味着必须将诉讼程序和任何可能的指控事先告知当事人.以使当事人有机会准备答辩;
同时还要允许当事人以适当的方式.将答辩提交给法官。
这一要求作为诉讼原则.最早出现在1723年英国的“国王诉剑桥大学案”中。
在该案中.被告剑桥大学取消了神学博士本特利的博士学位。
而在作出这项决定的过程中.本特利没有获得任何申辩的机会。
英国王座法院因此以颁发强制令的形式.为本特利恢复了学位。
担任该案首席法官的普拉特评论道：
“（剑桥大学）在对（本特利）进行与之不利的指控、降低其资格的时候.拒绝听取他的申辩.这与自然公正是不相容的”——这也是“自然公正”一词最早出现在英国的司法程序中。
2.这样的制度有陈述理由制度、回避制度与听证制度。
陈述和申辩是与回避原则一起最早确立的两大自然正义原则之一。
当事人在接受处罚之前并不是简单的法律客体.而是有主体性和主动性的法律主体.他可以对自己的行为负责.也可以对自己的行为作出说明.因此陈述和申辩体现了对当事人人格尊严的充分尊重.同时也是防止错案的有力程序。
听证一般是指在国家机关做出决定之前.给有利害关系人提供发表意见的机会.对特定事项进行质证、辩驳的程序。
听证的内涵是听取当事人的意见.外延则涉及立法、执法和司法的三大领域。
行政处罚中的“听证”.则是指在行政机关作出行政处罚决定之前.由行政机关指派专人主持听取案件调查人员和当事人就案件事实、处罚理由以及适用依据进行陈述、质证和辩论的法定程序。
听证制度得以建立的法哲学基础可以说是源自于英国的“自然公正原理”。
这一公理提出两项要求.其中一项为“任何人在承受于己不利的决定时都有权利做出申辩”.这被现代学者认为是作为行政公正程序体系中核心制度的“听证制度”产生的价值基础。
由此可知.听证权本源于“两造兼听”的理念。
另外.从立法的角度看.对听证程序的法律适用.有些国家和地区是分散地规定在行政程序法的各个章节之中.也有些国家和地区是集中地规定在某个章节之中。
如我国台湾省的“行政程序法”规定：
“依本法或者其他法规举行听证时.适用本节规定。
”美国《行政程序法》规定“本法第3编第553条或第554条所规定的审讯.须按本条规定进行。
”我国的《行政处罚法》第42条、第43条与《行政许可法》第四章第四节（第46条到第48条）都有关于行政法领域中的听证程序的相关规定
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