知名商品特有包装和装潢的保护多篇文章Word格式.docx

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从1993年到1996年，广州东方模具有限公司生产的“猫外形钟”使用了与美国鲍斯有限公司在先使用的“GARFIELD”牌猫形钟相近似的商品外包装。

1996年底，鲍斯公司向广州市工商行政管理局进行了投诉。

对于此案，广州市工商局认为，东方公司的行为构成了《反不正当竞争法》第五条第二款所规定的不正当竞争行为，对其进行了侵权包装的收缴，并处以罚款。

　　案例二：

广州市荔湾区洪发电器店应其客户的要求，从苏某处购进100个仿冒“SHURE”牌麦克风特有装潢的“K＆K”牌麦克风，准备进行销售，尚未售出即被广州市工商行政管理局于1996年12月19日查获。

广州市工商局认为，洪发电器店的行为构成了《反不正当竞争法》第五条第二款所指的不正当竞争行为，责令当事人停止违法行为，并消除侵权装潢。

　　在第一个案例中，“GARFIELD”牌猫形钟属于钟表行业的知名品牌，对其特有的包装应当给予保护。

而在第二个案例中，仿冒知名商品特有的装潢的行为发生在销售环节，与生产商直接仿冒知名商品特有的装潢还有一定距离。

从这两个案例可以看出，受到《反不正当竞争法》保护的商品包装和装潢有几点值得注意：

1.该商品为知名商品。

　　判断商品是否知名，需要在相关公众中考察，结合商品销售区域、时间、信誉和广告宣传量等因素来认定。

一般来讲，判断商品之间不同来源的商标是判断商品是否知名的主要对象，商标知名度越高，标示该商标的商品也就知名度越高。

　　2.该包装和装潢为该商品所特有，并具有显著的区别性特征。

　　该包装和装潢不是相关商品所通用的，如第一个案例中的猫外形，从法律的角度来看，这种对产品的包装和装潢的设计只局限于“非功能设计”，即这种包装和装潢与其他包装和装潢一样，对产品的使用功能并没有影响，因此，不会发展成为相关商品的通用包装。

同时，这种包装和装潢应当具有显著性，正因其显著性，才起到了一定识别产品来源的作用，对其进行保护才有意义。

　　3.该包装和装潢没有申请为注册商标，也没有取得外观设计专利。

　　一旦其包装和装潢成为注册商标，就直接由《商标法》进行保护，如果取得专利权，就由《专利法》进行保护。

　　4.擅自使用知名商品特有的包装和装潢包括生产者的擅自使用和销售者的擅自使用，应当区别对待。

　　仿冒知名商品特有的包装和装潢主要发生在生产环节，相对比较容易认定。

少量侵权发生在销售环节，如第二个案例中的销售者在销售中擅自使用他人的装潢。

一般说来，承担仿冒知名商品特有的包装和装潢的侵权责任不以行为人的故意为前提，但是，销售者的擅自使用行为在认定时应考虑到其主观的明知或者应知情形。

对此，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条规定，销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的装潢的商品的，应比照处罚。

　　5.仿冒知名商品特有的包装和装潢确实造成了误认和混淆。

　　仿冒行为是一种不正当竞争行为，正是因为其具有市场混淆后果，《反不正当竞争法》才对其进行规制。

但是，如何判断是否造成了混淆后果，我国法律没有明示的规定，需要司法机关进行个案处理。

根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条规定：

前款所称使购买者误认为该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。

即误认行为只要达到“可能”的地步，就可以认定混淆后果了。

三、我国现有相关立法的保护我国目前只在《反不正当竞争法》中规定了知名商品特有的包装和装潢的保护，对“知名”和“特有”虽然在司法解释中都有进一步规定，但是阐释得都比较模糊，使得工商行政管理机关在检查时确定侵权行为时要困难一些，因为一般商品的包装和装潢不受保护，要想确认侵权，必须先确定被仿冒商品是知名商品，并且该包装和装潢是特有的而不是通用的等等。

当然，知名商品所有人可以将符合外观设计专利条件的包装和装潢申请专利进行保护，但是只能保护十年时间。

　　国外的商标法中往往含有关于立体商标的注册制度，使得知名商品的所有人可以将其特有包装和装潢进行注册来主动保护和事前保护。

我国现在只接受平面商标的注册，虽然包装和装潢上的有些文字和图形可以注册为商标，但就整体包装和装潢来说，知名商品所有人却无能为力。

立法机关进行《商标法》再次修订时，应当考虑到通过立体商标保护知名商品特有的包装和装潢。

如何认定擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为？

1.关于知名商品的认定

　《解释》第一条第一款将“知名商品”解释为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。

对于如何认定商品是否知名，《解释》规定，原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

同时，为便于法院判断和当事人举证，《解释》对认定知名商品的具体因素作了规定，即“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

”在审理此类案件时，当事人应当围绕这些因素进行举证，法院要根据案件的具体情况，在综合考虑这些要素的基础上对于是否知名进行判断和认定。

　2.关于保护知名商品特有名称、包装和装潢的地域范围

　《解释》对涉及知名商品地域的规定应当掌握以下要点：

首先，对于知名商品特有的名称、包装和装潢主要在其知名的地域范围内进行保护，但恶意使用不在此限。

其次，善意使用不应当认定为不正当竞争行为。

构成善意使用，必须由在后使用者证明其不知道在先使用的存在，且两者分别存在于不同的地域。

再次，“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。

”这种由在后使用者附加区别性标识，其目的是使客观上足以产生市场混淆的商品能够因为另外附加的显著性区别标识而区别开来，从而有利于正常的市场竞争和保护购买者的合法权益。

这种区别性标识可以是另外附加醒目的文字标注、图形等。

　3.关于知名商品的名称、包装、装潢的特有性的认定

　反不正当竞争法第五条第

（二）项规定的知名商品名称等的“特有”，相当于商标法所规定的商标的“显著性”，主要是指区别商品来源的显著特性。

《解释》第二条第一款对此作了规定。

为便于认定特有性，《解释》列举了四种不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形，即

（一）商品的通用名称、图形、型号；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；

（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；

（四）其他缺乏显著性的商品名称、包装、装潢。

其中，第（三）种涉及功能性，不适宜排他性使用，因而不能获得特有性保护，而

（一）、

（二）、（四）种情形虽然本来不具有显著性，但经过使用取得显著特征的，可以认定为具有特有性。

　《解释》第二条第二款对正当使用作了规定，即“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

”这些都不是商业标识意义上的使用，不会与他人知名商品的特有名称、包装和装潢产生市场混淆，因而不构成不正当竞争行为。

　4.关于将具有独特风格的整体营业形象纳入特有“装潢”范围

　虽然营业场所的装饰、营业用具的式样和营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，与通常意义上所说的“装潢”有所不同，但这只是“装潢”在服务商品上的一种特殊表现形式，本质上仍然属于“装潢”的范畴。

因此，《解释》第三条将其纳入了反不正当竞争法第五条第

（二）项的调整范围。

　5.关于混淆误认的认定

　反不正当竞争法第五条第

（二）项将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”规定为此类不正当竞争行为的构成要件之一。

按照理论上的归类，混淆误认有四种情形：

将甲、乙商品鱼目混珠，混为一谈；

将甲、乙商品误认为来源于同一经营者；

误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者；

将甲、乙商品产生联想。

由于产生联想的混淆误认程度较低，不宜将其纳入混淆误认的范围。

据此，《解释》第四条第一款将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”解释为：

“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”，其本意是包括上述前三种混淆误认关系。

而且，其中的“足以”是指具有较高的混淆误认盖然性，而不是一般的可能性。

　造成混淆是构成反不正当竞争法第五条第

（二）项规定的不正当竞争行为的独立条件，按照谁主张谁举证的原则，原告不仅要对被告使用的商品名称、包装、装潢与自己的相同或者近似承担举证责任，而且也应当对这种使用是否会造成混淆误认承担举证责任。

《解释》第四条第二款基本采纳了这一观点。

同时，对认定混淆误认的情形根据实际情况作了外延的解释，即在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

除此之外，就需要根据案件的具体情况和有关证据进行认定，而不能简单推定。

　《解释》第四条第三款对知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法作了规定，第五条则规定了禁用标志。

如何认定知名商品的特有包装、装潢

　　[案情]

　　自1996年成立以来，原告“潘瑞克中心”投入大量资金对其生产的“潘瑞克”面包、“多纳圈”等进行广告宣传。

2002年4月至5月，潘瑞克中心委托加工印制“鲜奶油派”外包装盒和内包装膜。

该产品随后投放市场。

被告“金天坛公司”的“绿伞”牌条形“鲜奶油派”所使用的外包装盒和内包装袋包装与原告生产的涉案产品所使用的包装在文字、图案、色彩、构图等方面基本相同。

原告认为，被告的行为属于仿冒知名商品特有包装、装潢的行为，构成不正当竞争，为此诉至法院。

　[点评]

如何认定知名商品的特有包装、装潢是本案的核心问题。

　　一、知名商品的概念及认定

　　反不正当竞争法中提出了“知名商品”的概念，但是并未明确界定其内涵。

国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）中认为：

“知名商品是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。

”笔者认为，在司法实践中应当着重从以下几个方面正确把握知名商品的概念：

　　第一，“知名商品”有别于“知名商品标识”。

根据反不正当竞争法的规定，商品的知名性是保护知名商品的名称、包装、装潢的必要条件。

作为识别商品的标记符号，商品标识的知名性与商品的知名性之间存在一定的有机联系，二者之间存在一个互动过程：

商品的质量、信誉等影响着商品标识的市场成功率，而商品标识的知名度对于商品的市场占有份额有着极为重要的影响。

因此，竞争者在提高商品本身质量的同时纷纷用广告宣传等方式提高商品标识在市场上的知名度。

可以说，商品标识的知名性能够促进商品知名性的形成，这一点在驰名商标方面尤为突出。

但是，使用知名商品标识的商品却并非必然是知名商品。

在“潘瑞克”案件中，原告曾试图用“潘瑞克”商标及企业名称的知名度来反证涉案产品的知名性。

这恰恰是逻辑上无法行得通的。

因此在判断涉案商品知名性的时候，我们可以考虑其商业标识的市场知名度，但是绝不能以此为唯一的判断标准。

　　第二，“知名商品”具有一定的相对性。

它是针对特定的市场、特定的行为而言的。

（1）在空间上，知名商品具有一定的地域性。

这是由其销售范围和使用范围决定的。

（2）在时间上，商品的知名度是随着市场而变化的，并非一成不变。

商品进入市场流通，经过一段时间后会逐渐形成一定的市场声誉。

如果获得消费者的认可，从销售数量、市场占有率等量化的指标可以反映出其是否已经具备了法律上要求的“知名度”。

但是，“优胜劣汰”的游戏规则也会将那些不适应市场需求的商品淘汰出局，这里不乏包括一些曾经享有较高知名度的商品。

知名商品的整个发展过程是从一般商品向知名商品过渡、进化、提高，然后再经历市场选择逐渐消亡。

因此，在司法实践中，应该以审慎的眼光，紧紧围绕当事人的主张来判断涉案产品的知名性。

（3）商品的知名度还是相对于一定的消费群体而言的。

判断商品是否知名不应以任何人对该商品是否知道为必要条件，而应以该商品是否为相关公众知悉为要件。

相关公众的范围应根据商品自身的特点加以判断，主要是指与该商品有可能发生购买、使用、销售等联系的人，即该商品的现实消费者或潜在消费者。

　　第三，判断“知名商品”应当遵循的标准。

反不正当竞争法对此没有具体的规定。

实践中，对于“知名商品”的认定标准不一。

有观点认为：

“凡是被评为名优产品或获奖产品的商品，在其销售的范围内或广告宣传容易起作用的地方，都应视为知名商品。

”笔者认为，评奖结果缺乏足够的公信力，且其中不乏有花钱买奖、为营利而组织评奖等现象。

同时，据此认定“知名商品”客观上也容易助长评奖之风，也不利于真正维护消费者的利益和市场竞争的公平有序。

也有观点认为“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者的误认的，该商品即可认定为知名商品”。

实践中，很多人称此为“反推原则”。

笔者认为这种观点也是值得商榷的。

根据反不正当竞争法的规定，“知名商品”和“仿冒行为”同为“构成不正当竞争”的充分条件，但是由此并不能推出两个条件之间存在“如果存在被仿冒，则是知名商品”的逻辑关系。

因此这种“反推”的做法不合乎逻辑，实践中不足取。

关于“知名商品”的判断标准，我国台湾地区的规定较为详尽。

它认为，应当根据商品或服务的广告量、销售时间、销售量、市场占有率、媒体报道、声誉及相关主管机关的见解作为考虑的因素来判定是否为知名商品。

这与我国司法实践中的做法基本一致。

笔者认为，对知名商品的判断毕竟是个案问题，应当结合具体情况综合认定，不可绝对的以某一标准来确定。

　　在本案中，原告涉案产品于2002年5月之后投放市场。

在此期间，原告虽针对企业形象及其他产品进行了大量的广告宣传，但并不能证明涉案产品的知名度；

原告虽然向法院提供了“纳税十强等奖杯和奖牌”、中国保护消费者基金会颁发的推介知名品牌的荣誉证书，但是这些均无法充分证明涉案产品为“知名商品”的事实。

　　二、特有包装、装潢的认定

　　在本案中，原告不仅认为其所生产的“鲜奶油派”属于“知名商品”，同时还主张该产品的包装、装潢为“知名商品的特有包装、装潢”。

根据法院已经查明的事实，本案中原告使用涉案包装、装潢的时间在先。

这是研究“特有包装、装潢”问题的前提。

　　根据《包装通用术语》（GB41122－83），“包装”是“为在流通过程中保护商品、方便储运、促进销售，按一定技术方法而采用的容器、材料及辅助物等的总体名称”。

《若干规定》认为，“装潢”是“识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。

　　对“特有包装、装潢”的法律保护源于其在市场竞争中的识别作用。

成功的包装、装潢能够给消费者留下深刻的视觉印象，潜移默化地影响着他们的消费心理，从而刺激其消费欲望。

所谓“特有的包装、装潢”正是具有一定个性化的商品外观。

它既能吸引消费者的注意力，提高商品知名度，又能发挥识别商品来源的作用。

实践中，一般结合个案，重点分析商品的包装、装潢是否与相关商品通用的包装、装潢相比具有显著的区别性，或者说其主要部分、整体形象上与相关商品有明显区别，成为市场上区别不同商品的显著性标志。

这里的主要部分是指商品包装、装潢中最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。

在“华灯牌北京醇”案件中，由于“北京醇”在包装上使用了公知的“人头马”瓶型，因此法院否认了其包装的特有性。

但是，在装潢方面，法院认为“该商品外包装盒的色彩为紫红色，以其作底的金色天安门图案居于上半部，与华灯初放的夜景融为一体，代表一种中国特有的喜庆的气氛，寓意北京醇是首都的名酒，是知名商品的象征。

‘北京醇’三个字的设计完全采用的是具有时代美感的综艺体字形。

二者相结合具有鲜明的特色”，据此认定北京醇的装潢为其所特有。

　　在本案中，由于原告所主张的产品不属于能够受到反不正当竞争法保护的“知名商品”，因此便失去了进一步讨论“特有包装、装潢”的前提。

仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢行为的查处

《反不正当竞争法》禁止仿冒行为，国家局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的的不正当竞争行为的若干规定》规定，仿冒行为，指违反《反不正当竞争法》第五条第

（二）项规定，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。

由此，这种仿冒行为涉及下列要素；

知名商品；

特有的名称、包装和装潢；

相同或者近似使用；

导致市场混淆和误认。

（一）、知名商品

　　《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对知名商品界定为“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”，正确理解及认定知名商品，必须注意：

　　1．商品的知名性是指在市场上的一定知名度。

从地域因素，即在多大的市场范围内享有知名度才可以构成知名商品，《反不正当竞争法》及其配套规章对此未作明确规定。

由于各地经济发展不平衡，人们的消费水平、消费偏好等差异较大，因此，在行政执法中工商机关一般进行个案分析，按照地区认定知名商品。

　　2、知名商品是指为相关公众所熟悉的商品

　　从人的因素看，相关公众的指与该商品有交易关系的特定的购买层。

所谓的“知名商品”不是指一般的购买层共知，而是指“相关公众”所知悉，相关公众是指与该商品有可能存在购买、使用、销售等关系的人，主要是该商品现实的或潜在的消费者。

同时，知悉商品的相关公众也时指特定地域范围内的相关公众。

　　3．认定知名商品应当抓住购买者误认这一关键因素

　　认定知名商品还应与仿冒行为联系起来考察。

如果某商品的商品名称、包装、装潢在现实经济生活中他人擅自作相同或者近似使用，造成足以误认，该商品即可认定为知名商品。

在制止不正当竞争领域中，是否使购买者发生误认是最能反映商品是否知名的关键点，在没有具体标准的情况下抓住能反映知名商品本质属性的这一关键点，是认定知名商品的唯一实质条件。

（二）、特有的名称、包装、装潢

　　知名商品特有的名称、包装、装潢，是指知名商品的商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。

所谓知名商品特有的，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为注册商标的除外。

所谓包装，是指识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。

所谓装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、及其排列组合，知名商品特有的名称、包装、经营者首先在广告宣传或市场交易中使用，具有一定的独创性，能起到与其他相同商品相区别的作用，认定商品名称、包装、装潢是否为知名商品所特有，应从两个方面入手：

（1）该商品名称、包装、装潢是否具有显著区别性特征。

这种显著区别性特征是指与相关商品通用名称、包装、装潢主要部分不同。

整体形象上易与其他相关商品区别开来，就应认定具有显著区别性特征。

　　对于知名商品特有的名称在而言，主要明确：

1，商品名称的“特有”具有相对性，它以具体涉及的某一类商品为限；

2，该商品名称不能是直接表示商品的功能、用途、主要原料、质量、重量、数量的文字；

3，该商品名称不属于该类商品的通用名称或化学名称；

4，要将该名称作为一个整体综合判断，不能将文字拆开分别判断其有无独创性。

　　对知名商品特有的包装、装潢而言，主要分析商品的包装、装潢是否与相关商品通用的包装、装潢相比具有显著的区别性特征，成为市场上区别不同商品的显著性标志。

（2）、特有的商品名称、包装、装潢是否使用在先，正是因为特有的商品名称、包装、装潢在先使用，形成了竞争优势，才引起了仿冒者在后的仿冒行为，因此，“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。

　　（三）、相同或近似使用

　　擅自作相同使用比较容易清楚，只要未经权利人许可，使用了知名商品特有的名称、包装、装潢，即是不正当竞争行为，近似使用在执法实践中有一定的弹性，对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据一般购买者施以普通注意原则、整体观察和比较主要部分原则等原则综合分析认定。

　　1．“使用”的界定

　　使用，是指商品出处（来源）发生混淆的一种表示，不但包括将这些标示用于商品或者其包装上的使用，还应当包括在张贴、印刷、交易文书、广告等上为促销其商品所作的使用。

　　擅自制造、销售他人知名商品特有的包装、装潢的行为，其法律后果足以导致市场混淆，属于《反不正当竞争法》所指的擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，即不仅自己制造他人知名商品的包装、装潢并用于自己制造或者销售的商品上属于仿冒行为，单纯地制造、销售他人知名商品包装、装潢而并不自用的行为也同样构成仿冒行为。

同时，销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的包装、装潢的商品的行为，同样构成上述不正当竞争行为。

　　仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但是经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知