物权法定的小论文Word文档下载推荐.docx

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真的能够这样吗？

其实，环境伦理学的主张并不能等同于法律学的主张，法律人格的扩张无法扩张至动物，奥地利、德国、瑞士等国民法典的修正主旨也不是赋予动物以法律人格。

当然，在当前形势下，对动物的法律保护必须加强，在民法中应当将其作为一类特殊的物来对待，在法律规则的适用上应当有别于普通物。

4、主题：

合伙民事主体资格

在我国现有的民法理论中越来越多的学者对于赋予合伙民事主体资格已经没有多少争议,问题的关键在于到底是将其纳入到法人范畴之中,还是作为自然人和法人以外的“第三类民事主体”,目前后一种观点成为现今的主流观点。

在笔者看来,我国现有民法理论中对于民事主体的存在价值基础和逻辑架构缺乏清晰的认识,继而导致了诸多学者在对这一问题的讨论过程中没有对民事主体的本身价值属性进行分析,代之以合伙的社会功能和经济功能作为确认合伙民事法律主体的基础与依据,这是论述过程中产生偏差的实质。

“意思表示”（表意行为）已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为,并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。

“法律行为”的实益也许仅仅在于,它在指称由双方或多方意思表示结合而成的行为时更为便利。

但这既不影响意思表示与法律行为的同质性,而且该“实益”的意义其实亦甚为有限,因为,双方或多方行为可直接对应于“契约”或“合同”,并不是非由“法律行为”表述不可。

本文之所以不建议废弃具有叠床架屋之嫌、且已被管制色调严重污染的“法律行为”概念,纯粹是基于对习惯用语的尊重。

5、主题：

无权代理法律制度

无权代理法律制度包括狭义无权代理和表见代理。

狭义无权代理和表见代理的分类标准的不同一，使得对无权代理法律制度的设计有轻视表见代理而偏重狭义无权代理的倾向。

我国未来《民法典》应以相对人之善意、恶意为标准，对无权代理进行类分，并在此基础上设计以表见代理制度为重心的无权代理法律制度

6、权利的消灭

既有的关于诉讼时效法律效力立法模式中的诉权消灭、胜诉权消灭和不完全的实体权利消灭主义，存在理论上不可克服的内在逻辑矛盾。

抗辩权产生主义的立法模式在法律逻辑上可行，但难以充分发挥诉讼时效的债权信用保障功能，与诉讼时效的理论基础不完全吻合，仍然可能对交易安全构成伤害。

我国关于诉讼时效法律效力的民事立法，应当抛弃所有既存模式，以完全的实体权利消灭主义作为选择。

在实行完全的实体权利消灭主义同时，可适度延长诉讼时效期问，借助于债法的不当得利和撤销权制度，弥补完全的实体权利消灭主义立法模式可能带来的不公平。

7、主题：

人格权基础理论问题

人格权与物权、债权、亲属权不同，要证成人格权独立成编，必须承认人格权是一种民事权利。

本文从“人格”和“权利能力”的概念开始，论证了两者不同的内在理路；

继而探讨了人格权与传统民事权利在内涵上的区别，认为人格权概念的确立是以人的伦理价值外在化为前提的；

最后得出结论，人格权在我国未来民法典中应当具有独立的地位并自成一编。

8、主题：

胎儿的人格定位

胎儿是一种人类生命，但又不是人；

其不具有现行法规定的民事权利能力，但又必须享受一些权益的法律保护。

对于胎儿的人格地位，民法理论素有争议。

胎儿属于准法律人格者。

准法律人格即非完全法律人格者亦非完全无法律人格者。

它是法律立足于胎儿的生命特质、胎儿保护的价值理念以及民法人格制度的立法逻辑所作出的人格定位。

准法律人格者享有不同于自然人的特殊的人格利益及其权益保护规则。

9、主题：

是‘物权法定’还是‘物权自由’

迄今各国物权法上，“物权法定原则”的地位，并未发生任何动摇，且不说没有哪一个国家以“物权自由原则”取而代之，甚至没有哪一个民法学者提出过这样的主张。

可以断言，中国物权法否定“物权法定原则”，而代之以“物权自由原则”，必将导致中国物权秩序乃至整个法律秩序的极大混乱！

10、主题：

添附制度

添附是取得财产权的重要方法,我国物权法应规定添附制度。

添附与侵权可能发生竞合,但二者具有不同的功能与价值,即使既发生侵权又构成添附,也不一定适用侵权责任的有关规则。

添附制度与物权请求权、不当得利请求权以及违约请求权存在着密切的关系,在适用中应注意甄别。

在动产和不动产附合的情况下,由不动产所有人取得添附物的所有权应有若干例外。

以添附确定权利归属,应体现效率、诚信和公平原则。

11、主题：

典权是我国特有的一项传统民法制度，但随着现代中国社会经济的发展，历史上设立典权的诸种社会及心理因素基本消失，对典权存废问题学界有着尖锐分歧。

典权作为一种以用益为内容的担保物权，在现实条件下仍有不可替代的社会作用。

典权独特的流转功能符合现代社会资本流动性要求，在新的历史时期必有其用武之地，在立法上应予保留。

12、主题：

地役权

自罗马法到近现代一些重要的民法典,地役权概念始终保持了明确的内在规定性。

地役权之所以具有如此顽强的超政治体制和跨时空转换生命力,根本原因在于其内在构造的客观性,即其不仅以需役地和供役地的并存为构造基础,而且直接以需役地而非需役地权人的利益为构造目的。

如此独特的构造,使地役权拥有了纯技术性概念的外观,在很大程度上掩盖了其“役使他人”的法效果,并进而增强了它的亲和力、便利了它的普适性。

这诠释了自罗马法以来的大陆法为何始终强调地役权必须是为了需役地的利益,并决定了地役权不可能具备孵化他种用益物权的“母权”功能。

13、主题：

担保物权保

担保物权保障交易安全的手段是通过创设物的信用促进交易的发生并增强交易的可靠性，它随经济进步不断提出的社会需求而发展并有自己特有的发展规律。

表现为：

从所有权担保向非所有权担保演变；

从移转占有型担保向非移转占有型担保演变；

从确定的价值担保结构向非确定的价值担保结构演变；

从担保物权欠缺流通性向担保物权自身流通性演变。

担保物权现代化的目标是建立一个以非移转占有担保为主导地位的担保物权体系，以保障交易的便捷和安全。

就中国而言，制定更多适合现代经济的、以交易为中心的新型担保物权仍是近期担保制度发展的方向。

14、主题：

取得时效的实践价值与立法设计

取得时效是时效制度（含取得时效与消灭时效）的一种,许多国家的现行民法大都确认了这两种时效制度。

我国《民法通则》仅规定了诉讼时效,《物权法》也没有规定取得时效。

取得时效作为民法的重要制度以及物权的取得方式之一,实有建立之必要。

作为各自独立制度的取得时效与消灭时效应分别立法、独立起算,把绝对消灭制度与先占制度结合起来解决长期无权占有人的权利取得问题,以排除适用取得时效时的一些弊端。

15、主题：

部分履行的法律问题

部分履行构成对全面履行原则的违反。

判断某一履行是否为部分履行,要考察有待进行的履行本身是否具有整体性。

债权人拒绝受领债务人部分履行的拒绝权属于一种法定的对债权人的保障措施,其功能在于使债权人可以拒绝受领而不构成债权人迟延。

但是,债权人的拒绝权也受到一定的限制,当部分履行不损害债权人的利益时,后者不得拒绝。

如果债权人受领部分履行,将导致债的部分消灭,但是不影响债权人采用其他措施来维护自己的利益。

16、主题：

实践性合同

实践性合同作为原始合同的遗留,正体现诺成化的趋势,但其自身存在的社会依据,在现时代并未消亡。

在体现债合同的本质、支持信用的发展、争辩合同之有偿与无偿、保障信赖利益与商事目的实现等多个典型场景中,合同之实践性与诺成性都呈现以各自历史根据为依托的角力。

实践性合同的“进化”过程是分类型、分层次的。

17、主题：

侵权行为之债

侵权行为之债的路径为罗马法所开辟,该路径为多数国家的立法所接受。

侵权行为之债有其独特性,发挥着缓解、调整和保护复杂社会关系的价值功用。

债在我国有其存在的社会法律和思想文化基础,侵权行为之债的路基宽广厚实、安全可靠、科学合理,并可不断拓展和加载新的容量,有利于中国民法法典化。

侵权行为之债的路径不是赔偿损失的狭路窄道,而是坚实广阔的光明大道,可以承载侵权行为的一般规则和条件、各类侵权行为及责任方式、一般侵权行为类型和特殊侵权行为类型等内容。

18、主题：

不当得利

传统民法把不当得利返还权定性为债权而归入债权编,然而这种定性定位不利于保护当事人的合法权益,而且与我国物权变动的有因模式相冲突。

通过对不当得利制度的历史考察和价值分析,得出的结论是:

它是一种概括的混合的救济权,既可以救济对人性的权利,也可以救济对物性的权利。

不当得利、不当得利之债和不当得利返还请求权是不同范畴的概念。

19、主题：

买卖合同的瑕疵担保责任

瑕疵担保责任制度产生于罗马法,并为近代大陆法系各国民法所吸收和继承,成为民法债编买卖契约的一项特别制度而加以规定,英美法系国家亦通过判例法加以确认。

我国合同法在一般买卖合同一章中规定了瑕疵担保制度,包括权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任两种。

这样的体例安排不宜于体现瑕疵担保制度的特性。

20、主题：

赠与合同

赠与合同在无偿合同中的地位与买卖合同在有偿合同中的地位相当，其重要性程度不言而喻。

我国现行的赠与合同制度存在着一些可议之处。

立法应确定规定赠与合同的诺成性，以杜绝争议；

应当将赠与人的“撤销权”改称为“撤回权”，以正本清源；

应详细规定赠与人法定撤回权的条件、行使中的具体问题，以增强其可操作性；

对赠与人违约责任制度中存在的法律漏洞应予以填补，以增强其合理性。

21、主题：

承租人优先购买权纠纷司法裁判差异的实证分析

近年来,随着房地产市场的日益活跃,人民法院受理的房屋承租人优先购买权案件增多,但裁判结果差异较大。

笔者通过对该类型纠纷不同法院裁判结果的实证分析,认为承租人优先购买权纠纷的解决必须立足于我国现实国情,充分考虑民众正义理念,在法律规范不明的情形下,坚持诚实信用原则,维护交易习惯,有效平衡承租人、出租人和第三人的利益,实现法律理性与传统裁判思维的良好结合。

同时,立法上也必须从多方面完善承租人优先购买权制度,减少社会现实冲突,以及减少裁判中的法律适用冲突。

22、主题：

提前还贷的法律解释

提前还贷是否构成违约,应根据贷款合同进行具体分析。

在国际贷款实践中,并不存在收取提前还贷违约金的国际惯例;

在国内贷款实践中,也不存在收取提前还贷违约金的通行做法。

提前还贷契约模式的理性选择,既要考虑单个贷款合同借贷双方微观利益的平衡,更要顾及作为整体的借贷双方共同利益的维护。

23、主题：

建设工程合同的主体资格

建设工程合同有效成立的主体要件,不仅要考察当事人的一般行为能力,而且要特别注重对当事人特殊行为能力的考察。

发包人的主体资格主要是其行为能力问题。

发包人未依法取得从事房地产开发经营营业执照、缺乏相关的行政许可和民事权利应认定为无效合同。

房地产开发企业缺乏资质或超越资质等级进行房地产项目开发经营未必导致建设工程合同必然无效。

未申领施工许可证与建设工程合同的效力不存在必然的联系。

承包人不具备法人资格或者超出核准登记的经营范围从事建设活动是导致建设工程合同无效的原因。

24、仓单若干问题探讨

仓单是仓储合同中的一个重要问题，签发仓单是保管人的一项义务。

基于仓单的重要性，各国法无不对仓单有所规定，但各国所采取的立法例有所不同，仓单内容亦不一致。

仓单作为一种有价证券，具有特殊的性质和特有的物权效力。

25、主题：

侵权行为

公路客运合同中发生的道路交通事故，从法律上讲，是对他人人身健康权和物的所有权的侵害，《中华人民共和国合同法》第302条的法律性质，是对承运人科以保障乘客人身安全的法定义务，是以违反保护他人权利的法律规定的形态为表现形式的。

受害人，应当选择向求偿机会成本最小的主体主张权利，国家法律应当全力降低当事人选择求偿权的机会成本。

26：

主题：

委托合同中任意解除权的限制

根据我国《合同法》第410条的规定,委托合同的任何一方当事人可以随时解除委托合同,即当事人拥有对合同的任意解除权。

这是因为委托合同是以当事人的特殊信赖为基础的。

但是,在现实经济活动中,尤其是在商事委托活动中,如果完全依照法律的规定而不对任意解除权加以限制,则可能会出现不公平的现象。

因而,在委托人和受托人共同分享利益、共担风险的情况下,可以限制委托合同当事人的任意解除权。

同时,也应当允许当事人以约定放弃解除权,并承认其效力。

27、主题：

雇佣关系的调整

《合同法》起草时曾设定一类有名合同——雇佣合同,但雇佣合同最终没有体现在《合同法》中,近年来民法学界开始涉及雇佣合同问题。

《劳动法》调整的劳动合同实质上也是一种雇佣合同,民法与劳动法调整雇佣关系有着各自相应的区界。

本文对传统雇佣契约与劳动合同之间存在的差异进行了分析,指出民法与劳动法所调整的雇佣关系是一种互补关系,两者在调整雇佣类社会关系中发挥着不可替代的功能。

28、主题：

合伙合同中同时履行抗辩权的适用

合伙（partnership），是一种伴随着商品经济关系的发展而逐步发展起来的经营组织方式。

合伙的渊源可以追溯至古罗马法时代，而自罗马法以来，合伙即具有双重意义。

其一谓合伙契约；

其二谓因合伙契约而成立之组织体。

由此而衍生的合伙的契约特性和团体特性之双重性质互为制肘，使合伙在法律制度的造用上产生诸多障碍，同时履行抗辩权制度即为其典型。

29、主题：

技术合同的效力问题

在科学技术迅速发展、企业主要依靠享有自主知识产权的先进技术进行竞争的当今社会，以专利技术和技术秘密（或称专有技术）作为商品的技术贸易，以及通过订立合同研究开发高新技术成果，已经成为企业经营活动的重要内容之一。

在订立技术合同过程中，如何保证合同合法有效，使当事人通过履行合同能够获得预期的经济利益，是值得重视的问题。

30、主题：

人身保险合同

人身保险合同的成立问题必须系统运用要约和承诺理论详加分析。

在代理人模式下,一般投保人签署投保书是为要约,保险人同意承保、打印保单是为承诺。

在特殊销售模式下,存在投保人签署保证核保产品的投保书即构成承诺,从而保险合同成立的可能性。

投保人是否交纳了保险费,不影响人寿保险合同的成立。

31、主题：

近代中国的分家习惯与继承法移植

分家习惯在中国已延续两千余年，在这一习惯内部，已形成较为稳固的内容和程序，其效力一直受到国家法的承认。

然而，随着20世纪初期中国大规模地移植西方法，分家习惯退出了国家法领域。

分家习惯与西方继承法所调整的继承行为有着不同的性质。

分家意味着，无论父母生前还是死后，亲子都可以参与家庭财产的分割；

继承则是承受死者的个人财产。

研究近代中国的分家契约可以发现，分家一直是中国家庭财产领域中的主要行为模式。

可见，在近代中国的财产继承领域中存在着规则冲突的格局，即分家习惯与继承法难以兼容。

揭示这一格局，对我们认识民事习惯与中国民法典编纂之间的关系有着重要意义。

32、主题：

我国继承权丧失制度的完善

继承权丧失制度是继承制度不可或缺的组成部分。

它直接关系到继承权丧失人和其他继承人的切身利益,而且对于保障家庭职能的实现，弘扬法律的公平价值理念，维护和睦文明的家庭关系，构建和谐社会．均具有重要的作用。

我国现行的继承权丧失制度过于原则、简单．缺乏可操作性。

一直以来学界对该问题也少有涉足。

对继承权丧失制度进行较为深入、系统的探讨，并有针对性地提出了完善该制度的建议。

33、主题：

丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权

我国《继承法》将对公婆尽了主要“赡养义务”的丧偶儿媳,对岳父母尽了主要“赡养义务”的丧偶女婿,列为第一顺序继承人。

学术界关于该条的规定争议很大,笔者认为该条规定,既违反姻亲不是继承人的公认原则,又违反权利义务一致原则。

34、主题：

特留份’制度

“特留份”制度的产生源于对遗嘱自由的限制,当今世界各国不仅都在立法上对于遗嘱自由进行了一定程度的限制,而且从法律上规定被继承人应当为配偶和其他近血亲保留必要的遗产份额,已经成为世界上绝大多数国家的立法趋势。

在新的社会条件下,我国立法应该怎样构建合理的遗嘱继承制度,从而保护配偶和其近血亲继承人的利益,是立法上急需解决的问题。

35、主题：

遗赠扶养协议性质

从大多数遗赠扶养协议纠纷的判例来看,受扶养人的利益得到更多保护,其原因在于继承法侧重保护被继承人。

但是,遗赠扶养协议之“协议性”也给合同法的适用提供可能,适用平等保护当事人的合同法会得出不同的结论。

调和法律之间的冲突进而解决实践中的纠纷,需要以遗赠扶养协议的制度价值和社会需求为基础,明确遗赠扶养协议的合同属性,公平分配当事人之间的权利义务。

36、主题：

遗产清算

在限定继承原则下,遗产的清算既是保障继承人承担有限责任的基础,也是保护遗产债权人之公平受偿权及债权之一般担保不被侵吞的重要措施。

遗产清算程序包括遗产管理人的选任、公告权利人、制定遗产清册及遗产分配四个阶段。

遗产管理人作为遗产清算的主持人,应尽善良管理人之注意义务。

在遗产清算程序中如有违反法律规定的情形,遗产管理人应负赔偿责任,受损害之权利人亦得主张不当受领请求权。

以上是讨论的主题，每次讨论时，选一个主题，通过讨论拓展学生们思考问题的能力。

民法课程组

2007．3