刑事追缴制度的反思与重构教学内容Word文件下载.docx
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”一般认为，该条规定是我国刑事追缴制度的法律依据。
然而，该规定并未构建完整意义上的刑事追缴制度，尤其是公、检、法机关在刑事追缴过程中的职权配置模糊，对刑事追缴的理论研究、立法规制、司法适用等均十分薄弱，实践中的乱追缴、追缴到位率低下、各司法机关间争夺处分权等情况较为突出。
本文试图以审判实例为入口，以司法权的合理配置为支点对刑事追缴制度的现状与完善作出探讨。
一、引楔之案例
案例一：
蒋某某以15%的年利率先后向张某借款人民币7.3万元，借据加盖了蒋某某A公司的公章，2006年4月张某诉至法院，要求蒋某某偿还借款和利息。
同年6月双方达成调解协议，由蒋某某及其A公司于6月25日前向张某偿还借款人民币7.3万元。
10月12日，检察机关以蒋某某涉嫌诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪提起公诉，10月27日，人民法院以蒋某某犯上述数罪判处其有期徒刑二十年，并处罚金人民币22万元。
张某的债权被认定为蒋某某诈骗犯罪的一部分。
一审判决后，公安机关将蒋某某的住宅一套及A公司的设备、原材料、用品予以追缴，变价发还给各受害人。
张某获赔人民币6000余元。
2007年6月25日，张某申请执行民事调解书，法院对是否予以立案争执不下。
案例二：
2006年4月28日，王某某向何某某承租马自达轿车1辆（车主登记为张某，价值人民币17万余元），租期至同年11月20日。
期间，何某某多次讨要押金、租金并要求归还汽车，王某某均予以搪塞回避。
2006年7月2日，王某某以急需用钱为名，谎称该车为其所有，冒充张某的名义出具借条向宋某某借款人民币8万元，以该车为抵押。
期满后，虽经宋某某多次催讨，王某某同样搪塞回避，不予还款赎车。
后王某某以诈骗罪被追究刑事责任。
但因宋某某提出异议，认为其有权取得该车辆，公安机关对该车未予追缴，被害人何某某多方奔走，寻求损失补偿未果。
案例三：
曹某某以购销合同为名骗取C公司人民币1500万余元、骗取D公司货物价值人民币614万余元，曹某某因涉嫌合同诈骗罪被依法拘禁。
在案件侦查期间，公安人员追回曹某某的合法债权人民币120万元，全部发还给了D公司。
C公司对此敢怒不敢言。
上述案例均反映了刑事追缴过程中的相关问题。
案例一中刑事案件先期按民事纠纷处理后，刑事追缴与民事裁判文书产生执行冲突的情况下该作何种程序选择？
在追缴不能时如何救济？
案例二中追缴的范围应作何界定？
对赃款赃物的追缴权有何司法制约机制？
案例三中向多个被害人发还退赔款应遵循何种标准？
对追缴、发还行为的监督应作何种设计？
二、现状透析：
从法律规定到司法实务的检视
（一）刑事追缴制度的相关规范及不足
在我国现行法律体系下，《刑法》第64条的规定是我国刑事追缴制度的主要渊源;
《刑事诉讼法》第114条、第117条、第198条对侦查过程中的扣押、查询、冻结及赃款赃物的处理作了原则性规定。
同时，最高人民法院的司法解释作了有限的补充，如《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定了犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失情况下对追缴程序适用的选择;
《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》规定了退赔的主体、财产来源及法律后果;
《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第213条、第214条、《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》均只对刑事追缴作了原则性规定;
此外，还有关于毒品没收、扣押、查询、冻结等侦查手段及赃物估价的相关规定。
[2]部分地方政府、法院在一定范围内制订了内部指导文件，如《江苏省罚没财物、追回赃款赃物和无主财物管理规定》，主要内容为对所追回赃物的管理、上缴;
《江苏省高级人民法院关于坚决追缴犯罪分子违法所得、严格执行财产刑的通告》，对追缴不能情况下犯罪分子自觉退赃、退赔、其他人员的退交、举报作出了规定。
我国法律体系中对刑事追缴制度上的不完善主要表现在：
第一，多为原则性规定，对追缴的范围、措施、赃款赃物的发还、追缴行为的监督、被追缴人的权利救济等问题均缺少系统的制度设置与操作规程。
第二，仅就部分个罪或刑事追缴的非关键性局部问题——赃物估价、查封、扣押等——有较为详细的设定，但无法带动整个刑事追缴制度的完善。
第三，部分规定之间相互矛盾，造成各司法机关认识紊乱，各自为政。
如《刑事诉讼法》第198条规定：
“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管”、“对作为证据使用的实物应当随案移送。
”但六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》[3]中又规定：
“对作为证据使用的实物，应当依法随案移送。
对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送，不得以未移送赃款赃物为由，拒绝受理案件。
”致使刑诉法关于“对作为证据使用的实物应当随案移送”的规定形同虚设，造成司法实践中公检法机关为已追缴的赃款赃物应否随案移送的问题长年争执不下。
第四，虽部分地方政府、司法机关就刑事追缴制度作出有益尝试，但涉足范围有限，不能形成体系，影响力也必然受到局限。
（二）对运作混沌的聚焦
各地司法机关对刑事追缴的理解与执行均不相同，追缴实务效率低下，局面混乱，推进困难。
主要表现在：
1、追缴范围随意。
在赃款赃物已发生流转的情况下，不区别性质任意扣押，没收、追缴行为损害了犯罪人、财产共有人以及善意第三人的合法权益。
2、追缴不到位。
国家主义的印记深深烙在刑事司法人员的脑海，他们以被告人的顺利获刑为刑事诉讼的终极目标及评判标准，被害人的权益保护成为附属性工作，刑事追缴工作难以向广深挺进，部分追缴现象普遍;
在追缴不能的情况下，要么审判机关对刑事追缴部分不予理涉，致使发现赃款赃物后没有处理依据;
要么面对予以追缴、继续追缴的刑事判决，各机关相互推诿，职责不明，空判比率居高不下。
3、发还与没收的权力主体多重。
受利益的驱动，已追缴的财物成为各司法机关争夺的目标，侦查、公诉机关出于部门利益，自行授权，擅自处理;
或发还不公，损害部分被害人的利益，甚至违法扣留应予发还的被害人合法财产;
或混淆刑事追缴与财产刑的界限，将应予发还的违法所得用于执行财产刑;
或不全额上缴，损害国家利益。
4、刑、民交织案件中，对当事人的程序选择放任自流，不加调控，审判机关内部部门之间也缺乏协调，引发对涉案财产处分的冲突;
刑事追缴与民事判决发生执行冲突时程序选择不当，损害裁判文书的严肃性，引发新的社会矛盾。
5、刑事追缴运行机制缺乏监督程序，各司法机关在追缴过程中的违法行为得不到纠正与遏制，相关人员寻求不到畅通有效的救济途径。
三、价值取向：
打击与修复的动态平衡
（一）刑事追缴的性质定位
刑事追缴贯穿于刑事诉讼的整个过程，与公、检、法均有牵涉，司法实务中往往成为各司法机关争夺利益的平台。
作为辨权明利的基础，准确界定刑事追缴的性质尤为重要，刑法各界对此也是争论不休，主要有以下观点：
刑事追缴是一种对犯罪分子违法所得、供犯罪所用的本人财物以及违禁品的强制处理方法;
[4]刑事追缴在刑事诉讼的侦查阶段是一种财产保全措施，在审判阶段是一种权利救济措施;
[5]刑事追缴是一种对犯罪所生之债予以清偿的司法制裁措施，在本质上属于民事范畴;
[6]刑事追缴的性质包括两个方面，追缴、责令退赔是程序上的强制措施，刑事没收是实体强制处理措施。
[7]
笔者认为，《刑法》第64条规定的刑事追缴制度包含了递进式的二个程序，第一：
追缴或责令退赔，第二：
返还或没收。
其中，追缴与责令退赔、返还与没收分别居于并列关系。
追缴适用于犯罪分子违法所得尚在的情形，责令退赔适用于违法所得已不存在的情形;
属于被害人合法财产的，予以返还，属于违禁品或供犯罪分子犯罪所用的本人财物，予以没收。
《中华人民共和国刑法释义》认为，“所谓追缴，是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有。
如在刑事诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴;
对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以追缴。
”[8]即将狭义上的追缴等同于没收，实际上混淆了刑事追缴的逻辑层次。
还有观点认为狭义上的追缴与责令退赔之间在法律内涵上并不是并列关系，不属于同一层面的问题，因为责令退赔的法律含义强调的是对原财物权利人所应进行的赔偿，是属于最终的实体处置。
[9]实际上，依法责令退赔的违法所得除可予以发还的被害人的合法财产权益外，还可能出现剩余，如已死亡且无继承人的被害人财产、因犯罪所产生之收益等，理当强制收归国家所有，故责令退赔与狭义上的追缴一样，仍是以追索财物为任务的程序行为，其后续仍有发还与没收二种实体选择。
笔者认为，首先，刑事追缴将不属于或不应属于犯罪分子所有的财产予以剥夺，并不是对其科以额外的负担，故刑事追缴不具有刑罚的性质;
刑事追缴又是一个持续的过程，不论是程序追索或实体处分，也不论处于刑事诉讼的何种阶段，《刑法》第64条所规定的二个程序是有机结合之整体，是司法机关在刑事诉讼中的一项职责，刑事追缴制度在本质上是对犯罪分子违法所得予以剥夺的强制措施。
其次，财产补偿是主要的损害修复方式，根据《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，非因人身受到犯罪侵犯及财物被犯罪分子毁坏，而因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受物质损失的，应当通过追缴、退赔的方式弥补损失。
通过追赃并将赃款赃物返还受害人或上缴国库的方式恢复财产的本来归属关系，无疑是对财产权利的一种法律救济。
[10]因此，刑事追缴又是被害人权利的救济措施。
（二）刑事追缴的价值追求
社会冲突的法学本质是主体行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。
[11]刑法以调整最严重的社会冲突为已任。
报应已然之罪、预防未然之罪是刑法的基本功能，人权保障与社会保护是刑法重要的价值根据。
刑事追缴制度作为刑法血肉之躯中的有机成分，必然浸染了刑法价值之精髓。
1、打击犯罪。
刑罚之根本在于使犯罪分子承受剥夺性之痛苦，从而迫使人们进行利弊得失的权衡，自动放弃于人于已均无益的犯罪。
边沁设制的罪刑相称性的第一个规则即刑罚之苦必须超过犯罪之利。
抑制动机的力量必须超过诱惑动机，作为一个恐惧物的刑罚必须超过诱惑物的罪行。
[12]刑事追缴虽不具有刑罚之性质，但其也达到了致使犯罪分子犯罪收益丧失之目的，已从根本上灭失了犯罪分子指望通过实施犯罪行为所实现之效果，使犯罪分子为获取非法利益而付出的犯罪成本与承受的心理压力归于白废，以及能疏漏于法律之网的侥幸心态完全破灭。
因此，刑事追缴制度从心理与实利给予了犯罪分子沉重的打击。
随着刑事追缴制度的完善，犯罪收益被剥夺的必然性将有力增加行为人遏制犯罪意念的法码。
2、损害修复。
一方面，通过对受侵犯财产的追缴、退赔并发还被害人，从经济利益上对被害人的损失进行了弥补，使被害人的财产权益在质与量的物质层面回复到原有状态;
另一方面，因财产权益的恢复，使被害人因财产丧失而感受的痛苦体验减轻，愤怒的情绪相对平复，被害人精神层面的创伤得到一定程度的抚慰;
最后，由于上述二个层面的状态还原，使被侵害的公私财物权属关系恢复原状，以被害人为中心的亲友与社会公众均得到安抚，被破坏的社会关系重新趋于和谐。
3、效益保障。
犯罪分子非法占有、处置被害人的财产，实际上已构成民法上之侵权行为，应当承担返还财产、恢复原状、赔偿损失等侵权责任，由此即产生了刑、民责任的聚合。
私法以补偿和恢复为法律后果，刑法以惩罚为主要手段。
而被害人所关注的重点更多的是权益能否恢复到被侵害前的状态，而较少考虑被告人能否被处以适当的刑罚。
[13]很显然，刑事追缴制度恰好能有效地实现民事侵权责任在刑事诉讼程序中的一并完成，一方面满足了被害人的功利目的;
另一方面以一个诉讼的成本获取了二个诉讼的收益;
此外，在财产下落的查明、财产的扣押、查封、赔偿的自动性等方面，公权力的介入所带来的便捷与效率是民事诉讼所无法比拟的。
因此，刑事追缴在节约诉讼成本、提高诉讼效益方面彰显了突出价值。
四、制度构建：
寻求切合中国司法情境的理性路径
（一）追缴范围的界定
《联合国反腐败公约》使用了“犯罪收益”的概念，该公约第2条第5项规定：
“系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。
”《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》对犯罪收益作了进一步的界定，包括通过处置或者使用犯罪收益而取得或者实现的财产、名声收益、犯罪工具、非法行为收益、非法行为工具。
[14]我国《刑法》第64条使用的是“违法所得的一切财物”的表述。
笔者认为，首先，前述域外立法实际上均对“犯罪收益”进行了扩张解释，而“违法”、“所得的一切财物”所指显然较“犯罪”、“收益”的范畴更宽泛，因此，“违法所得的一切财物”比“犯罪收益”更能直观、全面地反映刑事追缴的范围;
其次，对“违法所得的一切财物”仍需作扩大解释，方能与刑事追缴的制度价值与实践需求相适应。
应依怎样的标准来认定某一财物属于违法所得？
笔者认为，违法所得包括违反行政、民事法律行为获取的财物以及犯罪所得。
而犯罪所得包括：
①由犯罪行为制造出来的犯罪产生之物，如伪造的有价证券;
②因犯罪人实施了某种犯罪行为而获取的报酬性利益，如杀人后的“佣金”;
③因犯罪行为取得之物，如盗窃所得的财物。
[15]但除狭义的违法所得外，刑事追缴的范围还应包括犯罪工具、非法行为工具。
此外，因职责权限的分工，违反行政、民事法律行为获取的财物及非法行为工具可在刑事追缴程序中进行追索，但不得作出最终处分，而应移送相关主管部门处理。
（二）对多个被害人的发还标准
如前文所述，刑事追缴制度具有损害修复、对被害人受犯罪侵害的权益进行救济的功能。
因此，民法中的债权平等原则应当在发还过程中得以贯彻，根据这一原则，同一债务人有几个债权人的，全部债权人从债务人的总财产中可以平等得到清偿，当债务人的财产不足清偿时，应按比例受偿。
[16]对能足额发还的案件，这并不成为问题，但在已追缴额少于损失额的情况下，按损失比例分配应为基本原则，禁止选择性发还。
实践中，有些侦查机关以被告人自愿处分的方式，以所谓的被告人供述、请求为依据，将已追缴的款物进行不平等的发放，这种行为实为选择性发放的异化，极易造成不公及助长司法机关的腐败，应予杜绝。
若被害人之间确实存在经济实力上的差异，有区别对待的必要的，司法机关应选择对有关被害人进行调解的方式，在被害人意志自由的情况下作出处断，对调解不成的，应严格按照损失比例进行分配。
对于已经查证而未到案的被害人，在分配过程中应保留其份额并提存相应款物。
（三）刑事追缴的程序设置
1、侦查、检察、审判机关刑事追缴权的合理配置
我国《刑事诉讼法》第198条平等地赋予了公、检、法三机关追缴、发还的权力，三机关又通过各自制定工作细则[17]巩固了各自的职权、设置了各自的操作规程，造成追缴、发还工作的混乱局面。
笔者认为，必须有效建立司法机关分工合作、相互制约的刑事追缴制度。
首先，侦查、检察、审判机关承担不同的职责，与之相适应，对于刑事追缴工作各机关应当进行合理的分工，才能有效发挥司法功能，不与现行的刑事诉讼模式相悖。
其次，刑事追缴活动具有持续性特征，大多数刑事案件的追缴工作无法在一个诉讼阶段完成，需要依赖各司法机关的职权行使，只有通力合作，才能节约司法成本，提升司法效益，保障刑事追缴工作的顺利进行。
最后，权力制衡是一切制度之必须。
“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。
”[18]各司法机关依职权所实施的行为是刑事追缴工作的有机组成部分，要保证刑事追缴工作各个环节的合法有序进行，必须坚持各司法机关保持独立的地位，并赋予其相互审查、彼此监督的权力。
因此，笔者认为，第一，查明赃款赃物去向并予追缴，具有明显的侦查与强制措施倾向，理应作出侦查机关承担为主，检察、审判机关承担为辅的制度设计。
同时，侦查机关经过追缴工作具有更熟知情况的便利，对违法所得的发还、没收工作也应由侦查机关承担。
第二，根据分权制约的原则，由于审判机关的中立性质以及审判权的本质属性，应当确立由法院最终认定发还、没收结论的原则。
侦查机关必须依照最终的确权文书对已追缴到案的违法所得进行处理，无权擅自处分。
另外，还应当建立法院追加追缴制度，即法院认为应当追缴但侦查机关未追缴的财物，可以在裁判文书中予以确认，侦查机关应当根据判决继续进行追缴。
第三，检察机关具有对侦查、审判过程中的追缴活动的监督职能，对上述过程中的违法行为通过抗诉和纠正违法通知的形式行使监督权。
检察机关主要承担对公安机关追缴、发还、没收活动的监督、指导、审批职责。
公安机关应将对涉案财物的追缴情况、对犯罪分子财产的查明及控制情况、对违法所得的处分情况等呈报检察机关，检察机关应予有效监督，及时发现及纠正不当执法行为;
对于公安机关在刑事追缴过程中遇到的疑难问题作出指导;
对紧急情况下先行向被害人发还涉案款物等特殊情况进行审批。
三机关形成一个相互监督、制约又配合的工作机制。
具体而言，在不同的诉讼阶段按下列方式处理：
对于侦查终结作出不起诉或撤销案件决定的案件，若无证据证实行为人有违法犯罪行为，则已追缴的款物应由侦查机关发还原被追缴人;
若行为人构成违法但尚不须定罪的，则应将已追缴的款物移送有关主管机关处理。
侦查机关有权根据查明的事实自行决定。
对于公诉机关作出不起诉决定的案件，以及提起公诉、进入审判程序的案件，应由侦查机关分别根据公诉机关的不起诉决定书、审判机关的最终判决所确定的定罪情况与处理方式、并依据上述处理原则对已追缴的款物进行处理。
公诉、审判机关依法追缴、责令退赔的款物也应交由侦查机关一并处理。
根据《刑事诉讼法》第198条及各司法机关的工作规则，在案件审理阶段，对于被害人的合法财产，被害人明确的，法院、检察院、公安机关应当及时返还。
笔者认为，原则上对违法所得的处理应在作出不起诉或撤销案件决定、刑事判决等最终的确权文书之后，除非因生产、生活急需等特殊情况须立即发还被害人，但检察机关对公安机关、审判机关对检察机关应履行审批手续。
2、建立处理前通知制度，赋予当事人、权利关联人对刑事追缴程序一定程度的参与权
当事人、权利关联人均是与刑事追缴程序有切身利害关系的人，他们希望了解刑事追缴工作的过程与进展，赋予其一定程度的参与权，一旦司法机关的不当行为侵害了他们的权益，必将引起他们的异议，这也是对刑事追缴工作的一种有效监督。
有些国家在对涉案物品的处分前设置了向检察官、当事人征求意见、或进行通知的制度，如日本、韩国的刑事诉讼法、澳大利亚的犯罪收益收缴法。
笔者认为，对于不需经过或尚未经法院判决的案件进行审前处分的，有必要设置对被告人、被害人、辩护人、及有关利害关系人的通知制度，将处分的时间、方案予以公布，赋予相关人员以知情权、异议权。
并不是指必须征得有关人员、部门的同意，而只是予以告知，并允许其提出异议，供审查机关参考，避免出现错漏，以保证公平。
[19]对经异议未作更改的处分行为，相关人员可向监督部门申请审查。
案例三中，C公司有权就公安机关的不公分配提出异议，以及向检察机关申请对此予以督查纠正。
（四）刑、民执行冲突下的程序选择
由于刑法法益保护的广泛性，使行为人在侵害了他人合法财产权或人身权的同时可能已触动了刑罚之弦。
侵财型犯罪与侵犯财产权的侵权行为的交织是机率最高的刑、民交织案件之一，刑事追缴与侵权责任的执行冲突时常发生。
刑事追缴与民事裁判文书的执行发生冲突的起因通常有以下几种：
刑事案件已先期按民事纠纷处理，此即为案例一之情形;
刑事案件审理过程中或审理终结后又生成民事裁判，此多基于不同法律事实，因为如系同一法律事实，民事审判的启动与继续审理实为违法。
“禁止双重危险”已成为国际公认的规则，从保护被告人的角度禁止刑事诉讼中一事再理。
国家拥有充分的追究犯罪的资源和权力,不应当对同一行为或同一罪行重复加以追诉和定罪,从而使某个公民处于持续的心理压力和定罪受罚的威慑之中。
[20]但由于私法的公法化倾向，私法中也存在公法目的的惩罚性制裁措施，禁止双重危险，并不仅限于禁止双重适用刑法的危险，而是要禁止双重适用刑罚措施的危险。
[21]因此，刑事追缴程序与民事裁判文书的执行必须择其一。
笔者认为，首先，选择刑事追缴程序是在维护公权的前提下保护私权，在公权的程序中保障私权，符合“先刑后民”的诉讼原则。
其次，公权力的强制性、权威性，必然赋予刑事追缴以优越性。
刑事追缴制度在国家强制力的保障下，拥有强大的侦查能力，更善于获得用于补偿之财物;
健全的国家机器以及刑事追诉程序并行对犯罪分子心理造成的压力减少了实体处分过程中的障碍。
而民事执行程序要求当事人承担被执行人财产状况的举证责任，侦查机关的查证能力是当事人所远不能及的，刑事追缴的便利、高效的特性决定了其的被选择地位。
因此，笔者认为，不论系基于同一法律事实或不同法律事实，对于因涉及同一财产标的或同一被执行人而产生的刑事追缴与民事执行冲突，均应优先适用刑事追缴程序，已追缴之赃款赃物须优先发还被害人。
在基于不同法律事实而产生的执行冲突中，对经发还被害人后的剩余部分，民事赔偿应优先于刑事财产刑的执行。
案例一中应通过审判监督程序撤销在先的民事调解书，启动刑事追缴之路径。
（五）对追缴不能的制度救济
1、另行民事诉讼的否定
最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定：
“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。
”关于刑事追缴制度的价值与现实意义，笔者在此不再进行赘述。
除非系对犯罪分子以外的共同侵权人或连带责任人提起侵权损害赔偿责任的民事诉讼，如果连作为国家机器的刑事执法部门都无法查明犯罪人的财产去向，并采取措施追回，又怎么能指望被害人依靠自身力量查明其财产的来龙去脉，并依靠针对同一人的民事审判追回财产？
因此，另行提起民事诉讼无法起到效果。
2、“继续追缴”判决的执行可能
继续坚持刑事追缴的路径是唯一的选择，而程序设置的完善程度又必将制约程序本身之可选性，由此，对判后的刑事追缴程序进行完善是当务之急。
第一，明确侦查机关是“继续追缴”判决的执行机关。
《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条规定了民事、刑事附带民事判决、裁定、调解书等6类法律文书均由人民法院执行机构负责执行，“继续追缴”的刑事判决不在其列。
在同样没有执行依据的情况下，
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