美国合同法重述徘徊于法典法与判例法之间全文Word格式.docx

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合同法重述（contracts）、裁判法重述（judgments）、财产法重述（property）、返还法重述（restitution）、<

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证券法重述（security）、侵权法重述（torts）、<

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信托法重述（trusts）、对外关系法重述（foreignrelationslawofUS）、律师管理法重述（TheLawGoverningLawyers）、保证法重述（suretyshipandguaranty）和不公平竞争法重述（unfaircompetition），涵盖了除家庭和<

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继承法之外的美国私法的全部重要领域。

不同种类重述的地位和作用当然也有差别。

美国法律界普遍认为：

在全部的10余种法律重述中，“《<

合同法重述》不仅是最好的一部‘重述’，而且也一直是最伟大的法学成就之一。

”[3]更有学者认为，美国法律研究院的《第一次<

合同法重述》、《统一商法典》（尤其是第一条（章）和第二条（章））和《第二次<

合同法重述》对《统一商法典》的吸收是整个20世纪<

合同法的最为重要的里程碑（landmarks）。

[4]

　　由于重述内容的高质量和它对法律职业的冲击，美国大学第一年所开设的<

合同法课程一般都将《<

合同法重述》作为重要的讨论主题。

[5]法学学术界和实务界对重述也同样保持了此种高度的关注。

在重述通过之后，美国合同法的几乎所有著述和案例都不可避免地引述《<

合同法重述》，或加以评论，或用以加强说明力。

[6]同时，法官和律师等从事实务工作的人也同样离不开《<

合同法重述》，因为《<

合同法重述》已经成为一种权威的规则，即在法官发生困惑或无所适从时，为其提供决疑之道。

　　鉴于重述在美国乃至世界都据有如此重要的地位，又如此深刻地嵌入到了美国人的生活之中，于是，我们便禁不住产生如下疑问：

美国为什么会出现重述这种法律渊源？

重述的性质到底是什么？

它与作为法典法的《统一商法典》（UCC）有何区别，在适用上有何关联？

本文试图从美国法自身变迁与演进的角度对上述疑问做出一种回答，相信笔者的此种努力会助益中国的英美法研究。

同时，对此种类似于制定法的《<

合同法重述》的历史和现实解读，或许会为中国的民法法典化工作带来些微灵感和启迪，果如此，则幸莫大焉！

　　二、《<

合同法重述》的思想渊源：

普通法法典化思潮

（一）英国普通法法典化思潮之兴衰

　　1、英国普通法法典化思想的兴起

　　英国在议会万能、议会至上这一点上，从昔日至今未曾有变。

因此，我们似乎应当很容易得出以下结论：

即英国的制定法或法典法的地位和效力都应当远远高于以判例为基础的普通法和衡平法，也就是说，制定法和法典法是高于判例法的第一位的法源。

但是，在英美，该结论只是得到理论上的承认，在实践中很难得到完全的遵循。

因此，现今的英国法和美国法虽然受到了一些制定法的侵扰，但这些制定法却始终没有撼动英美强大的判例法传统的主导地位。

　　当然，从今天的眼光看来，虽然英美诸国一直以来都严格坚持判例法传统，虽然大陆法才是法典化的故乡，但“实际上，在普通法法圈内，也有卷帙浩繁的制定法，不言而喻也有法典。

不仅如此，甚至“codification”（法典编纂）一语本身，就是英国人边沁创造的。

”[7]英美法“非法典化”的现实不应否定英国曾经对普通法法典化做出过艰苦的努力。

事实上，培根（FrancisBacon，1561-1626）、黑尔（MatthewHale，1609-1676）、边沁（JeremyBentham，1748-1832）和奥斯丁（JohnAustin，1790-1859）等一大批著名的法律人逐步孕育了改革普通法、实现普通法法典化的思想，并使得英国最终掀起了普通法法典化的高潮。

　　曾做过大法官的著名思想家培根于1614年最早提出了“编辑和修正英国法”的思想，他提议应自觉认识整理普通法和使其体系化的必要性；

从制定法中剔除落后于时代的规定；

并在必要时进行修改立法。

其后，海尔爵士在美普通法法典化意愿逐步高涨的背景下，写下了《普通法的历史》和《有关法律修正或改变的考察》，提出了实现法典化的许多具体提案。

[8]但在英国，对普通法进行最为激烈的抨击并最为明确地提出对普通法全面法典化的人是边沁。

边沁对立法（法典化）的实际影响可谓十分巨大，以致于只有“亚当&

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斯密和他的门徒们对商业的影响能与之相比。

”[9]同时，边沁是一位功利主义思想家，因此，其对普通法弱点的攻击也是建立在功利主义这种“非历史的合理主义思想”基础之上。

边沁认为：

　　普通法是随着历史而发展、藐视一切合理性原则、依靠处心积虑的拟制和同义反复之类的技巧性法律技术运作、混乱而无立足点的法律。

法的混乱导致审判的迟延和不公正；

而法的不确定性被法官和律师滥用以维护其权力和聚敛财富，带给当事人却只能是毁灭。

遵循先例原则也对法官们有利，它们不是在发现法律、而是在创造法律，于是遵循先例原则便成为侵害立法权的工具。

因此，应该废除普通法、制定人人都可以理解的法典；

这样就无需专门的法律家，从而就可以实现人人皆为法律家（Everyone’sOwnLawyer）的理想。

[10]

　　由于自己的法典化建议在英国没有得到其所预期的强烈响应，于是边沁便索性向俄罗斯和美国自我推荐，为他们制定法典，以实现自己的法典化思想和伟大抱负。

在1811年到1817年间，他接连写信给麦迪逊总统、各州州长和“几位美利坚合众国的公民”，提议为美国起草一部完整的法典，并告诫他们：

“关闭我们的口岸以抵制普通法，就像我们预防瘟疫那样。

”[11]当然，边沁的法典化建议最终也被婉言谢绝。

但是，法国大革命和拿破仑战争的发生（当然，更为直接的因素则是伴随战争而传播于欧洲大陆的《法国民法典》的影响）改变了英国人对普通法法典化的态度，人们对法典化的思想呼声不再冷眼旁观，而是积极地参与讨论、作出呼应，普通法法典化思潮在19世纪变得逐步热烈。

而在此时，曾经被冷落一旁的边沁及其批判普通法、实现普通法法典化的思想和建议，重新获得人们的认可和关注，成为他们主张改革普通法、实现法典化的坚实的思想后盾。

随着普通法法典化思潮的逐步高涨，人们普遍对法典化充满了期待，期望法典化会为他们带来公正、幸福和全新的生活面貌。

　　2、英国普通法法典化思想的衰退

　　但是，遗憾的是，英国的上述普通法法典化思潮并没有导致普通法的全面法典化。

相反，在经过法典化思潮渲染下的一系列法律改革和法典编纂之后，英国19世纪的法典编纂只在特定商业领域实现了法典化，如1882年《汇票法》、1890年《合伙法》、1893年《货物买卖法》和1906年《海事<

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保险法》等“法典化制定法”的通过。

除了商法，在家庭法、<

继承法、<

合同法和侵权法等方面，19世纪的英国没有进行任何有效的法典编纂，其法典化经过多次的流产而以失败告终。

　　当然，普通法法典化失败的原因有多种。

其中主要的原因都可以从英国法与大陆法相异的历史传统中得出。

第一，在欧洲大陆，由于没有统一的中央集权王国，地方性法律相当分散，所以就必须通过法典化来实现民族和法律制度的统一需要。

[12]但是统一的、中央集权的英格兰封建王国却逐步造就了统一的英国法律（一元化的普通法），于是，英国就根本没有必要通过法典编纂来实现法律和国家的统一问题。

第二，欧洲大陆法典的制定（尤其是《法国民法典》）在整体上是来自于自然法的法典编纂思想，其思想和概念是18世纪启蒙运动的自然法的产儿，[13]是“人文主义指导下的自然法运动的直接产物”。

[14]但是，作为近代大陆法法典化理论基础的自然法思想，却在英国受到怀疑，被视为过于抽象或十分危险的思想，因为他曾经是法国大革命的原动力，甚至导致了恐怖的雅各宾专政。

没有对自然法的这一法典编纂基础的认同，普通法的法典化自然成为一种泡影。

第三，大陆法之法典化的另一个重要目的在于法律的通俗化和平民化（如《法国民法典》通俗易懂的平民化语言风格等）。

但是在英国，普通法法典化受到了法律职业者的强烈抵制，他们害怕法律的平民化。

该抵制运动十分类似于当年英国坚决抵制罗马法入侵的情形，而且抵制运动中最为有力的主张者也甚为相同，那就是垄断英国法学教育的“InnsofCourt”（四大律师学院，或译律师公会或协会）培养出来的法律家们。

因为在他们看来，如果继受罗马法或实行法典化，他们的知识将从此失去价值。

[15]他们不愿意看到他们所熟悉的探究法律的技术被法典弄得一文不值。

（二）、兰代尔（Langdell）的“法律科学化”观念与美国的法典化思想

　　在英国抨击判例法、主张法典化的思想感染之下，同时也为了适应美国的商业发展对更加确定的交易规则的需要，1837年，美国最高法院大法官约瑟夫&

斯托里（JosephStory）代表一个委员会向马萨诸塞州政府提出一份关于普通法法典化的报告。

该委员会受命考虑“制定一部成文的、系统的马萨诸塞普通法法典的可行性和适宜性”。

但斯托里法官在报告中认为，一部包罗万象的法典是“绝对有害且无效果的，因而是不足取的”。

尽管斯托里否认整个<

合同法的法典化，但他同时认为，<

合同法的某些实体领域，如代理、信托、担保、保证、汇票、期票、保险和合伙等商事领域，可以作为合同法典化的主题。

也就是说，他们只赞成商事契约（合同）的法典化。

[16]当然，斯托里时代普通（合同）法法典化规划流产的一个主要原因，是法律科学化（体系化）观念和<

合同法一般理论的缺失。

　　但从19世纪下半叶开始，法律是一门科学的观念便已经在美国流行。

人们普遍认为，法律和物理、数学等科学一样，其根本的原理是可知的。

[17]认法律为一门科学，就意味着承认法律原理的可知性，也就是可以通过对法律原理、法律规则和制度的梳理和设计来展现对法律的认知，并进而以这些设计出来的明确的、“概念化”的规则和制度代替那些普通法中的一直处于模糊状态的实体规则和推理方法。

在这一思想运动中，奥斯丁这位分析法学派的代表人物被认为是英国法律科学化的奠基人，他要求他的追随者采取几何学家们所成功应用的方法来研究法律。

[18]而哈佛大学法学院的首任院长、美国合同法始祖兰代尔教授则被认为是美国的法律科学化和概念法学派的杰出代表。

[19]正是兰代尔的法律科学化观念和概念主义法学思想，为美国合同法的理论化、体系化和后来的法典化奠定了充分的思想基础，做出了卓越的贡献。

　　首先，在“法律是一门科学”的思想和信念启迪下，兰代尔通过其名著《合同案例》一书，不仅第一次发现了<

合同法这一“法学新大陆”，而且揭示了合同的一般原理、原则和学说。

但兰代尔对合同理论的发现和揭示，“绝不是判例法持续发展的自然结果，也不是其发明者在大脑中凭空制造出来的（而是利用了新旧判例），事实上，它标志着对过去，甚至对不久以前的过去的强烈突破。

”[20]<

合同法一般原理的形成意义重大，因为它促成了<

合同法理论和规则的体系化、系统化（在美国，<

合同法一般原理的系统化主要是由兰代尔的继承者霍姆斯和威灵斯顿完成的），并使得美国合同法法典化成为可能。

　　而当合同的一般理论和规则越来越体现出杂乱而模糊的判例法所不具有的诸多优越性时，人们希望通过对合同一般原理法典化来达致判断的明确和简约，就成为一种必然的诉求。

尤其是那些金融家、工业家和投资家，都迫切需要司法判决的预见性和稳定性。

[21]于是，在法律科学化和合同原理一般化思潮的启发和鼓舞之下，19世纪后半期的美国又开始酝酿普通法法典化思想的新高潮。

在此法典化运动中的主要活动家是费尔德（DavidDudleyField）。

费尔德通过为纽约州担纲起草《民事诉讼法典》、《刑法典》、《民法典》和《政治法典》而在美国引领法典编纂高潮。

但这些法典中最重要的《民法典》的否决，标志着费尔德实现美国法典化的努力从总体上说失败了。

当然，法典化运动还是颇有收获的。

纽约州通过了《民事诉讼法典》和《刑法典》；

以加利福尼亚为首的5个州采用了《民法典》和《政治法典》；

美国统一州法全国委员会1896年通过了所有州采纳的《流通<

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票据法》，并在英国1893年《英国货物买卖法》的影响下，通过了由威灵斯顿起草的《统一买卖法》（UniformSalesAct）。

该法典被30多个州采纳，并成为后来《统一商法典》买卖篇的主体，其甚至被描绘成“美国第一部完全意义上的普通法法典”[22]。

尽管以上有关普通法法典化的思潮并没有直接导致美国《<

合同法重述》的起草和诞生，但是这是对英美历来的判例法传统提出的挑战，要求其必须作出一定的回应和调整，这便为《<

合同法重述》等多种法律的重述提供了思想上的前提，或者说为重述的诞生埋下了伏笔。

　　三、《第一次<

合同法重述》：

寻求法律的确定性与灵活性的平衡

（一）《<

合同法重述》的诞生：

法律确定性之诱惑

　　如上所述，普通法的法典化运动意在解决判例法的复杂性、矛盾性所带来的弊端，从而为社会提供一种可预期的、具有确定性的制度。

“确定性”在英美法这个历来坚持判例法的法系内掀起了不小的波澜。

高度赞成法律确定性的学派是以兰代尔为首的概念主义法学派和法律科学学派。

该学派主张，法律是可知的和可明确表述的，因此主张对法律确定性的要求，并认为达致该要求的手段主要是法典化。

以上有关英国和美国诸多法律人对普通法法典化所作的努力就是对法律的确定性执著追求的体现，他们坚信：

带来法律确定性的法典化将会助益人类生活和社会发展。

法典化运动的确真真切切地展现了法律确定性的巨大诱惑力。

美国法律研究院及其各种法律重述的诞生就是这种寻求法律确定性努力的延续，它们都是在法的“确定性诱惑”之下诞生的产品。

威灵斯顿起草<

合同法重述也是基于对法律可知性和确定性的确信，并在霍菲尔德的分析主义法学基础上对法律规则进行的理性设计。

据说，科宾之所以被吸收进重述委员会的重要原因之一就是他对霍菲尔德的法律思想比较了解。

[23]比较有利于重述对法律确定性追求的实现。

　　对法律进行重述的计划首先于1922年3月诞生了。

刘易斯（WilliamDraperLewis）向鲁特（ElihuRoot）提交了一个计划，其目的“在于创造一个能对法律进行有序重述的组织（即后来成立的美国法律研究院——引者注）……以澄清并尽可能简化我们所称的美国普通法”[24]。

因为，根据当时的法律报告，美国法存在着不确定性（uncertainty）与复杂性（complexity）两大固有缺陷，而导致此种缺陷的原因则主要有三个：

法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见；

缺乏对普通法的系统发展；

缺乏对法律术语的精确使用。

[25]而在美国法律研究院看来，克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平（确定性与简洁性）的方法就在于通过法律的重述来“澄清和简化法律（clarificationandsimplificationofthelaw）”。

“澄清和简化法律是一个写进美国法律研究院章程的目标，并在1932年《<

合同法重述》诞生时再次得到休斯（CharlesEvansHughes）和威灵斯顿（SamuelWilliston）的