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因为物上抵押权设定以后，由于抵押权人没有实际占有抵押物，这一状态本身就决定了抵押物被转移、出让、毁损甚至灭失的危险，这一危险是抵押权人在订立抵押合同时所能预料到的，因此抵押权人也应承担此风险，如果认为不愿承担这些风险，债权人可与债务人订立质押合同。

而在留置的情况下，由于留置人实际占有债务人的财产，其所冒留置物转移、毁损的风险就很小，但留置人负有小心照管留置物的义务，一旦照看不善导致留置物毁损或灭失，留置人是要负法律责任，同时留置权也会因留置物的毁损或灭失而减损或消灭。

根据留置权本身的特性和权利与义务相适应的道理，赋予留置权优先于抵押权也是无可厚非的。

最后，如果不赋予留置权优先于抵押权行使的原则，那么留置人会因害怕自己的劳务和材料得不到有保障的回报而拒绝签订合同。

就本案而言，如果确立了抵押权优先的原则，修理厂知道即使它花费人力、物力将汽车修理好后，也会因抵押权人优先受偿而使自己处于难以得到修理费的困境，它还会和李铭订立修车合同吗？

如果社会上的任何加工者、运输者和仓储保管者都因确立抵押权优先于留置权的原则而抱有以上观念的话，谁还会去搞什么加工承揽、货物运输或仓储保管业务？

因此确立抵押权优先留置权的原则所带来的负面影响是显而易见的。

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yehq

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留置权与同时履行抗辩权之别

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证券流通市场

原告孟某与被告张某达成口头加工协议，由原告提供花梨木料件给被告装配成品家具。

２０００年１月１０日，被告交付了原告部分成品家具，原告支付加工款５０００元。

２００１年１０月，原告起诉要求被告交付剩余家具并赔偿损失６０００元。

被告张某辩称，为原告加工装配成品家具是事实，２０００年１月１０日原告仅付款５０００元，因原告拖欠尚余的１万多元加工费不付，所以留置了原告的洋花餐台、３２型电视柜、葡萄沙发各一套。

笔者认为，本案涉及合同法中留置权与同时履行抗辩权问题，似有必要在此予以辨析。

一、留置权有两个层次的法律效力 

本案案由是加工合同纠纷，原告要求被告交付加工物，被告则以留置权抗辩原告的诉讼请求。

民事诉讼中的抗辩往往以实体法上的权利为基础，被告行使留置权的根据是合同法第二百六十四条的规定：

定作人未向承揽人支付报酬或者材料等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

留置权发生的前提条件是，债权人的债权与债权人占有的财产之间具有牵连关系。

定作合同作为双务合同的一种，具有以各自的给付为交换目的的特点，定作人支付加工价款与承揽人完成一定的工作并交付工作成果是互为债权、互为债务的，双方的债务具有互为条件的牵连关系。

在本案中，当事人没有特别约定定作人向承揽人支付报酬的具体期限，从平衡双方的利益出发，定作人接受定作物的期限，也就是他支付报酬或价款的期限。

如果定作人没有支付报酬或价款，则承揽人有权继续占有工作成果及材料，以此对抗定作人的财产返还请求权。

此时，承揽人所行使的留置权在法律特性上与同时履行抗辩权相近似。

这就是留置权第一层次的效力。

留置权第二层次的效力是留置权人的优先受偿权，依据是我国担保法第八十二条、第八十七条之规定，即债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。

债权人与债务人未约定的，债权人留置债务人财产后，应确定两个月以上的期限，债务人应在该期限内履行债务。

债务人如逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。

留置权作为法定担保物权的一种，有以留置物的价款优先受偿的效力。

值得注意的是，在留置权的效力之间，第二层次的效力是在第一层次的效力这一前提下展开的。

在本案中，原告认为已按约定付清加工报酬，不愿再付款，诉请被告交付剩余的家具。

但查明事实反映，原告尚欠被告加工价款１万元。

在此情形下，被告行使的是第一个层次意义上的留置权，即原告不能在自己未为对待给付之前要求被告履行合同债务。

本案中，原告不能举证证明被告有先为履行的义务，故被告的抗辩成立，法院应当判决驳回原告的诉讼请求以支持被告的抗辩。

二、留置权与同时履行抗辩权比较 

留置权与同时履行抗辩权在法律特性上有相似之处，两者都是为了保护准备履行义务的一方不至于在履行后不能得到对待履行。

事实上，两者之间还存在着明显的区别：

（１）目的不同。

留置权以担保合同债务履行为目的。

留置权是债权未受偿前，留置对方财产，目的在于经过约定期限以后，债务人仍不支付其应付款项时，可依照法律规定，以留置的财产折价或是以变卖该财产的款项优先受偿。

而同时履行抗辩权的发生和行使主要在于促使双方同时履行，以维护当事人之间的利益平衡。

（２）性质不同。

留置权是担保物权，是为担保债务人履行其合同债务而由法律规定的权利。

留置权人可以按照留置的债务人的财产价值优先受偿，而同时履行抗辩权为对抗权，不具有物权性质，它只能对抗双务合同中对方当事人的请求权，拒绝履行其义务，所以行使同时履行抗辩权不产生优先受偿的问题。

（３）根据不同。

留置权的发生必须是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限。

也就是说，在留置权发生时，一方已占有对方的财产。

而同时履行抗辩权发生的根据是双务合同在债务履行上的牵连性，在对方未履行给付义务时，才可行使抗辩权。

因此在抗辩权发生时一方是不可能占有对方的财产的。

留置权与同时履行抗辩权的区别表明，不可以将法律关于留置权的制度简单地适用于同时履行抗辩权的情形。

本案被告针对原告的诉讼请求，既可以选择行使同时履行抗辩权，也可以选择行使留置权。

本案被告若行使同时履行抗辩权，则被告的抗辩是站在“你与则我与”的立场上，希望双方同时进行对待给付的履行，此时本案理应如此处理：

判决双方同时履行。

在本案中，原告表示不愿付款，而被告选择行使的是留置权，这种情形下被告实际上行使的是第一个层次意义上的留置权（上文已有详述），那么法院不能置当事人双方的意愿及被告的法定权益不顾单方面判决双方同时履行，正确的裁判应当是判决驳回原告的诉讼请求。

同一担保物上两项权利

　　当动产抵押权和留置权这两种担保物权并存时，哪项权利具有优先效力就产生了担保物权竞合的效力问题。

对于这一问题，我国的《民法通则》和《担保法》都没有明确的法律规定。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十九条对此规定为“同一财产上抵押权和留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。

然笔者认为该条规范地过于简单，难以满足复杂的司法实践的需要，应当对动产抵押权和留置权并存的几种情况具体分析，而不能仅仅以留置权人优先受偿一言以蔽之。

具体分析如下：

（一）在抵押权设定在先，留置权成立在后的情况下，留置权人不必然具有优先受偿的权利。

　　在正常情况下，留置权优先于抵押权受偿是行得通的。

首先从法理的角度讲，一来抵押权是当事人主动设定的，具有融通资金的作用，而留置权是被动发生的，仅仅具有债权担保的作用而没有起到融通资金的作用，因此留置权优先于抵押权受偿符合费用性担保权益优先于融资性担保权益的立法理念。

二来留置权是法定的担保物权，抵押权是约定的担保物权，法定的担保物权优先于约定的担保物权符合物权法的原则。

其次从实践的角度讲，留置物本来就存放在留置权人手中，一旦债务人不履行债务，留置权人自然较抵押权人有更加主动的优先受偿权。

　　但这只是在正常的情况下，如果留置权与债务人恶意串通留置标的物的，则使这一正常的交易发生变异。

因此必须将留置权人的主观状态作为考虑因素，以进一步决定其是否具有优先受偿的权利。

对于此点，美国和我国台湾地区的立法都规定了善意留置权原则。

例如，台湾地区的《动产担保交易法》第四十条规定“抵押人在抵押存续中，不得故意使留置权发生。

抵押人故意使留置权发生，致抵押权人受有损害者，应负刑事责任” 

.《美国统一商法典》也体现了这一精神。

此等立法颇值得我国加以借鉴。

否认担保权利的次序和抵押登记的对抗效力，原本就易引发欺诈和恶意同谋等不法之举。

如果对留置权人的恶意行为熟视无睹，仅仅强调留置权人的优先受偿权，不仅与民法的基本精神相悖，而且使债权人在选择担保方式时对动产抵押方式予以保留，从而不利于资金的融通和商品的流通。

　　再则根据我国《担保法》第八十四条“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

法律规定可以留置的其他合同，适用前款的规定”，可知我国留置担保方式的范围并不是封闭的。

因此如果我国欲扩大留置权的适用范围，也应根据具体的情形予以对待。

也就是说只有对特定标的物提供劳务或材料的留置，留置权人才可以在标的物增值的范围内享有优先受偿的权利。

如果对留置权的范围不加限制，对那些不包含劳务和材料的留置，仍赋予优先效力，也同样不利于抵押权人权利的实现。

　　总之，在抵押权设定在先，留置权成立在后的情况下，应规定只有善意留置权人才享有优先受偿的权利。

同时对于留置权人所享有的优先受偿权应当以对特定的标的物提供劳务或材料的留置为限，在标的物增值范围内享有。

（二）在留置权成立在先，抵押权设定在后的情况下，留置权人也不必然具有优先受偿的权利，具体分述如下：

　　1、抵押权设定人为留置物所有人的情形

　　从法理上讲，留置物虽然被留置权人所留置，从而留置物的所有人无法占有该物。

但是，留置物的所有权并没有发生转移。

针对抵押这种方式而言，该方式不需要抵押人转移物的占有，它只要求抵押人对物享有处分权，因此留置物的所有人仍然可以在其财产留置后，于留置物上设定抵押权。

在这种情况下，由于留置权成立在前，留置权人又占有标的物，则此时无论抵押权人知道物上已经设有留置权与否，留置权均应优先于抵押权受偿。

这从表面上看，似乎对不知抵押物已经被留置的抵押权人不公。

其实在实践中，只要抵押权人稍加注意抵押财产的状况，就应当知道抵押物已经被留置的事实。

因此，对于抵押权人并无不公之说。

在这种情况下，留置权人当然的具有优先于动产抵押权人受偿的权利。

　　2、抵押权设定人为留置物占有人（留置权人）的情形

　　留置权作为一种法定债权担保方式，其担保价值首先在于使债权人享有留置标的物的权利，法律基于公平原则赋予债权人得以拒绝返还该物的权利，从而在心理上给债务人以清偿的压力，促使债务人履行债务。

留置权的担保价值其次在于使债权人有优先受偿的保证。

在确定留置权为担保物权的立法例中，一般都规定留置权人不仅可以就标的物留置，而且在一定条件下，还可以就留置物直接受偿，以满足其债权，进而保障交易的安全。

综上两点可以看出，留置权仅仅是一种担保物权，其不具有用益物权的性质，因此留置权人未经留置物的所有人同意将留置物用于抵押的，抵押应当归于无效，不发生留置权与抵押权并存的问题。

留置权人经留置物所有人同意后以留置物设定抵押权的，抵押权有效，此时发生留置权与抵押权竞合的问题。

此时，抵押权是担保留置物权人的债务的，抵押权人是留置权人的债权人。

基于债务人的权利不能优于债权人的权利，抵押权的效力应当优先与留置权的效力。

　　以上是笔者就留置权和动产抵押权并存时，孰者效力优先问题的一点思考。

广而推之，笔者认为抵押权和质权并存时，质权和留置权并存时也同样存在着种种复杂的情况，我们在实践当中应当分门别类的予以对待，而不能简单的认定一种情况，武断地做出结论。

留置权受侵害法律如何保护

２００１年９月３０日，个体运输户沙某将其所有的苏Ｆ／０７８１号大货车送至某汽修厂修理。

１０月１５日，汽车修好，修理费共计４８００元。

沙某要求将车先开走，过一个月后付清修理费，汽修厂不同意，并以沙某未付清修理费为由，将该货车留置于汽修厂内。

沙某因与南通船舶机械厂订立了货物运输合同，急需将该厂的一批货物运往济南，故于１０月１８日深夜潜入汽修厂，趁汽修厂值班人员熟睡之机将货车偷偷开走。

沙某在运输途中发生交通事故，车、货均有烧损。

后汽修厂向沙某追索修理费未果，即以沙某侵害了其留置权为由向法院提起诉讼，要求拍卖沙某被烧损的货车，并用拍卖的价款清偿修理费。

法院在审理中，对如何保护汽修厂的合法权益，存在两种不同意见：

第一种意见认为，留置权以债权人非因侵权行为而取得债务人财产的占有为发生要件，并以占有的保持为存续要件。

债权人对留置物的占有应当为持续不间断地占有，否则留置权因为占有的丧失而消灭。

本案中的沙某将货车开走，使汽修厂丧失了对货车的占有，其留置权因此消灭。

所以汽修厂不能要求对货车继续行使留置权，即不能直接请求对货车进行拍卖、变卖，并以拍卖或变卖后的价款清偿修理费，其只能就汽车修理费向沙某提出偿付请求。

第二种意见认为，尽管留置权可以因占有的丧失而消灭，但是占有的丧失并不必然导致留置权的消灭，应对占有丧失的原因加以具体分析。

如果属于留置权人和被留置人协商返还留置物或者因不可抗力的原因造成留置物灭失的情况，留置权当然归于消灭。

但如果非因占有人的意思而丧失占有，例如留置物被他人侵夺，则仅在不能依占有保护的规定请求返还占有时，留置权始归消灭。

本案中，汽修厂丧失对留置权的占有，是由于沙某的恶意侵权行为造成的，汽车虽然受损但仍然存在，汽修厂可以按照占有的规定请求沙某返还占有物，这时留置权并不消灭。

故汽修厂仍然可以行使留置权，请求将汽车拍卖或变卖，并就拍卖或变卖的价款优先受偿被沙某拖欠的修理费。

侵害留置权的侵权行为，是指被留置人以及第三人实施的侵夺、毁损留置物，妨害留置权人行使留置权的行为。

当留置的担保物权关系发生以后，留置权对留置物产生一种支配力，这种支配力是留置权物权效力的具体表现形态。

这种支配力体现为留置权人的４项权利，即留置权人对留置物的占有权，留置权人对留置物的保管使用权，留置权人对留置物孳息的收受权以及留置权人对留置物变价和优先受偿权。

留置权的物权效力着重体现在留置权人对留置物的占有权上面。

当债务人不履行义务时，留置权人有继续占有留置物的权利，以拒绝向债务人返还标的物。

在被留置人未履行作为债务人应当履行的义务之前，未经留置权人的同意，被留置人无权擅自将留置物取回。

如果被留置人非法侵夺留置物，则构成了对留置权的侵害，留置权人得根据占有的规定行使占有保护请求权，请求返还占有物。

留置权人对留置物的占有不仅可以对抗标的物所有人的任何处分行为，不受债务人处分标的物的影响，而且在受到第三人的不法侵夺时，亦可以诉请法院回复占有。

本案中沙某将留置物大货车偷偷开走，其对汽修厂的留置权的侵害是显而易见的，汽修厂有权请求返还占有物。

问题是，在沙某的侵权行为导致汽修厂丧失对留置物占有的情况下，汽修厂的留置权能否受到法律保护，即当留置权因占有被侵夺时，留置权是否归于消灭？

对此，理论界有肯定说与否定说两种见解。

肯定说认为，此种场合留置权当然归于消灭。

理由是，留置权与质权不同，质权有追及效力，质权人在其质物占有被侵夺时，有权请求返还质物，因此质权并不随质物占有的丧失而立即消灭，只有在质权人不能请求或者不请求返还质物时，质权才归于消灭。

留置权对丧失占有的物没有追及效力，留置权人丧失对留置物的占有，留置权就立即消灭，不能基于留置权而请求不法侵占者返还标的物，只能依保护占有的规定请求返还标的物。

而且留置权人依照占有的规定回复其对标的物重新占有的，也只能发生留置权的再生而非原留置权的继续。

否定说认为，留置权人如因侵夺而丧失占有，仅在不能依占有保护的规定请求返还占有时，留置权始归消灭。

以上两说，以采否定说为宜。

这是因为留置物被他人侵夺而丧失占有，如果能够依照占有的规定请求回复占有的，仅仅是占有的暂时丧失而非确定丧失，其占有的管领力也只是一时不能实现，而并非永久消灭。

这时视同占有自始未曾消灭。

既然占有并未丧失，留置权当然不可能消灭。

此外，留置权的物权性也决定了因侵权行为导致占有丧失的，留置物不一定消灭。

假如被留置人或第三人侵夺留置物而使留置权人丧失对留置物的占有，留置权人可以依照占有的规定，请求回复占有，在此情形下，若认为留置权仍然归于消灭，不仅不能救济留置权人，而且直接与留置权的物权属性发生冲突。

所以占有丧失作为留置权消灭原因，仅以不能请求回复占有或者虽然请求回复占有，但不能重新取得占有为限。

需要指出的是，债权人虽然可以请求留置物回复占有，但若迟迟不请求，不利于以留置物的占有状态为要素的交易关系的安全。

因而有必要给请求回复对留置物的占有规定一定的期间（一般为１年），经过该期间，债权人没有请求回复对留置物的占有的，留置权归于消灭。

因此，本案汽修厂仍享有留置权。

租船合约下船东的留置权

在租船运输的过程中，经常当船在卸货港交货或租家把船交还船东之后，租家就往往拖欠交付的余款，于是就出现了租约中留置权的条款。

一般说来，就普通法而言，船东对运费、共同海损分摊、船东或船长在保障及保存货物时所产生的费用具有留置权并没有保障船东对于空舱费、滞期费及其它费用的损失。

因此许多标准租约及提单均订明示的留置权，其通常列明船东对eight,Freight 

or 

hire等享有留置权。

在实际业务中，如果船东能够通过留置货物有效地向收货人追究的话，则租家就可凭责任终止条款逃避责任。

　　对于运费而言，在CIF合同或CFR 

合同下，为了食用证议付的关系，通常要求“freight 

prepaid”的提单，因此在租纺中一般会有条款专门规定租船人何时及如何支付运费。

在此情形下，对运费就没有提及责任终止及留置条款的必要。

由于“freight 

prepaid”提单已签发并落在“无辜”的收货人手中，即使实际中租家没有支付运费，船东也不能再引用责任终止及留置和款，在卸人港因为未付运费而行使对货物的留置权。

这是因为提单载明“运费已付”，表示船东确认已收到运费，对于一个毫不知情但付钱买提单的人来说，船东并不能说运费还未付清。

如运费条款订的是在卸货完成时立即支付的话，因运费还没到期，船东仍不能对货物行使留置权。

此外，责任终止及留置条款也不适用于通常规定在交货后支付的5%或10%的运费余额，它仅在提单规定运费“在卸货前支付”或简装地“运费未付”时才适用。

　　对于空舱费（Deadfreight），可由租家提供担保或租家和船东一起去请示仲裁，因而一般都会迅速解决。

这样以后就不能再援引责任终止及留置条款拒绝支付。

但是在租约中没有界定如何计算空舱费的相关条文时，就需要评估赔款，并可能引致难题。

这是因为船 

东往往需要忙行使留置权，所以必须准确地计算空舱费，包括船东的实际损失心脏假设船满载时船东所需支付的额外费用。

这些计算要快而准，以免留置权涉及过量的金额。

　　滞期费（Demurrage）是责任终止及留置条款最常适用的项目。

就船东和租船人而言，滞期费产生于装港还是卸港并无区别，两种情况下船东都有留置权，租船人支付装船和卸滞期费的责任在责任终止条款下都应得到终止。

但是在一些条文如NYPE的责任终止及留置条款，因为它只是简单的引申到“合约下任何欠款”时，所以留置权能否生效，就要看滞期费可否适当地称作“任何到期欠款”若卸货港的滞期费只是意料之中但还未产生，则行使留置权就会为时过早。

此外，如果整船散货只有一个收货人，那么收缴装港滞期费就较简单。

但如果其涉及数个收货人，那就相比较复杂了，因为准确指出谁的货物在装港引起了哪些滞期根本是不可能的。

实践往往以每个收纲人收货的数量为基础计算，每个收货人都就装港滞期费对船东的留置权负连带责任。

此外，假若留置权明确地引申至滞期费，其是否足以给予船东留置权以索取滞期损失（Damages 

For 

Detention）呢？

许多案例表明，假若滞期费留置权是有效的，那么责任留置权条款包括滞期损失。

　　对于转租运费（Sub-Freight）的留置权，租约中往往也订明，比如NYPE格式。

如有此条款，船东可要求应付给租船方的运费直接付给船东。

在转租运费付租船方或其代理以前，假如船东及时通知转租租家就可行使其留置权。

若转租运费已到达租船方或其代理之手中，船东的留置权就会相应丧失。

那么如何界定“Sub-Freight”一词，其是否包括转租租金（Sub-Hirt）呢？

其结论是颇有争议的。

因而作为船东应在订约时尝试要求修改诸如NYPE及Baltime租约的条款，将留置权引申至“Sub-Hire”。

　　总之，每一个船东和租船人都想享受租约下的权利而逃避任何责任。

作为船租双方，均应对责任终止及留置权条款引起重视，并根据自己的议价实力和业务水准相识订好条款，并在执行的过程中把握好机会。

论留置权的法律特性

我国《担保法》中所规定的留置权的法律性质，应为如下六性：

担保物权性、法定性、占有性、二次效力性、替代性、可分性。

　　一、 

保物权性

　　首先，留置权为物权。

关于留置权是债权还是物权，各国有不同的立法例。

德国民法认为其是债权的特别效力，瑞士、日本等国民法认为其是物权，