对国家赔偿理论基础的思考文档格式.docx

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（1）由逻辑的或数学的陈述所连接的一组假设或命题，他对经验现实的某一领域或某一类现象提出解释；

（2）在不太严格的意义上，有关现实某一领域的任何抽象的、一般性的陈述都可称为理论，通常包括对一般性概念的详细阐述。

由此可见，“理论”的落脚点是对某一具体事物、某一领域的具有普遍意义的总结或概括。

“基础”的英文是footofawall，base，foundation，分别翻译为墙基和基本，这恰和了《说文》中的解释：

基，从土，其声，墙始也；

础，从石，楚声，柱也。

基础词源于古代建筑房屋的方法，基指墙基，础指垫在房屋柱子下的石头，即埋墙基为基,立柱墩为础，后用于描述事物发展的根本或起点。

所以，“基础”落脚点在于根本或起点。

由以上基本解释看以得出，能够称之为“理论基础”的，必须是为研究某一具体事物或者某一具体领域，得出普遍意义总结而假定或设置的逻辑起点。

包括以下几个要素：

（1）该理论由具体的研究对象；

（2）该理论的研究对其研究对象具有支撑作用；

（3）该理论是其研究对象的根本或者起点。

2.对“国家赔偿的理论基础”的理解

依上述对“理论基础”的解释，可以知道，理论基础就是其研究对象之逻辑根本。

没有理论基础的而为的研究，就好比努力地研究如何使无本之木活的旺盛。

即便小有成就，终不是长久之计。

因此，国家赔偿的理论基础是指为研究国家赔偿制度而设立的逻辑起点。

能够作为国家赔偿制度的理论基础的理论应该是：

可以对整个国家赔偿制度起到普遍指导意义的理论，根据这种理论是可以构建国家赔偿制度的框架的，其修改和完善也不得背离该基本理论。

二、研究国家赔偿的理论基础的意义

我国的国家赔偿制度起步较晚，可以说是西方国家的舶来品，因此，关于国家赔偿制度的具体设计大都是由照搬西方已有制度，并结合具体国情而定，更不用说关于理论基础的研究了。

目前我国出版的相关教材和专著中甚少有对国家赔偿的理论基础进行明确界定，一般直接会指出国家赔偿的理论基础有哪些。

甚至有学者认为“西方国家在国家赔偿实践中提出的论证国家赔偿的理由，诸如‘国家法责任说’、‘特别牺牲说’、‘公平负担说’、‘法律拟制说’、‘人权保障说’…等理论在中国都有扎根的土壤。

我们大可不必强调我国建立统一的、普遍适用的国家赔偿理论学说”。

因此，虽然理论基础众多，但由于我国目前并未明确建立国家赔偿理论基础体系，并不足以支撑我国国家赔偿制度的进一步发展和完善。

最明显的表现就是，我国立法者苦心孤诣制定出来的《国家赔偿法》实行以来，效果并不显著，甚至在有些个案中演变为“国家不赔法”，所以国家赔偿理论基础的构建就成为“不显著”的重点。

笔者以为，固本强根是事物发展壮大的最有效的方法，小修小补可以作为固本强根的一个步骤进行。

好比看病时西医治标，快准狠，但副作用大，中医治本，但慢，遇到疾病就不能用了，中西结合才是治病固本最好的方法。

直接从具体制度设计入手发展和完善国家赔偿制度就像是西医，而为国家赔偿制度建立理论基础支撑就像是中医，两者结合才使国家赔偿制度健康运行，稳步向前发展，不可偏废。

因此，研究国家赔偿的理论理论基础是很有必要的。

三、国家赔偿的理论基础的几种通说理论

以世界各国国家赔偿发展的历史为依据，以主权豁免理论（国家无责论）、国家代位责任论、国家自己责任论的依次渐变为主线，借鉴西方理念，我国学界通说先后将法律面前人人平等和国家公务法人论、公平正义论、危险责任论、公平负担说、特别牺牲说、社会保险理论（即国库理论）、以及最新发展的“类似公共征收损害”等纳入国家赔偿的理论基础。

各理论的解释已在各类专著和论文中语述详焉，在此不作赘述。

没有一种理论可以一统天下，但不可否认，它们都有其存在的价值，上述各理论从不同角度共同论证了一个事实：

即建立国家赔偿制度是现代社会发展的必然要求。

它们在关于国家赔偿的基本观念上反映了两种不同的倾向：

1.一种倾向是认为国家赔偿在性质上是国家承担违法责任的一种形式，国家赔偿责任是建立在过失责任基础上的，其前提是代表国家进行公务活动的公务人员对于侵权行为的发生主观上有过错，活着公务活动在客观上存在某种缺陷，即公务过失。

其前提必定是国家及其公务人员工作上的过错或者过失。

2.以公平负担说和社会保险理论为代表的另一种倾向是根据国家负有的社会责任而强调对公民、组织所受损失的补偿，从全新的角度去认识国家赔偿的性质，不考虑致害行为是否有过错，是否违法。

国家赔偿如同修筑公共工程、兴办福利事业一样，是国家的一种积极职能和职责，只强调现实损害是否发生，不以过失和过错为前提。

社会保险理论更是突破了公民、组织损害的产生与国家行为的因果关系条件，强调公民只要受到意外损害并且不能从其他途径获得有效的救济，即使与国家的活动之间没有关系，国家也应该履行赔偿职责，像保险人一样。

上述可以看出，国家赔偿理论基础的不同会导致整个国家赔偿制度在建构中的不同，比如作为国家赔偿制度“顶梁柱”的归责原则的确定不同等等。

可见国家赔偿的理论基础在国家赔偿法的制定、发展和完善中起着举足轻重的作用。

四、我国国家赔偿制度理论基础研究现状

95年之前，学者们根据1987年颁行的《民法通则》第121条之规定，从不同的方面论述了国家赔偿制度的特征、历史发展、理论基础、立法形式、赔偿范围等问题，呼吁尽快制定一部国家赔偿法。

针对国家赔偿法的理论基础，有学者认为，中国国家赔偿法的理论基础应是社会主多民主原则、公平原则、服务原则和效率原则。

这种学说可以称之为“社会主义原则说”。

1995年《国家赔偿法》生效后，鲜有对国国家赔偿法的理论基础进行探讨的。

少数学者在研究外国国家赔偿法的理论基础上，对中国国家赔偿法的理论基础作了简要分析。

认为，国家赔偿的理论基础不能不涉及国家的政治制度、司法制度和现有各种条件，也不能不对国家的身份地位作一个明晰的划分，并由此得出结论：

中国巨家赔偿的理论基础既不同于法律拟制说，也不同于公平负担与强制命令说，而是以人民民主专政为基石，在区分不同性质国家行为的前提下建立起来的“法律责任说”。

即一切权力属于人民，国家应在人民立法的限度内，以法定方式行使权力，执行公务活动。

凡违反法律给人民造成损害或特别情形下以合法方式损害人民权益的，国家均应负责填补损失。

刘静仑在《比较国家赔偿法》中认为“探讨国家赔偿的理论基础应该从主权与公民的关系入手”，国家主权是对人民对其权利的让渡，因此国家与公民不是权力与服从的关系，而是法律上的权利义务关系，“法律面前一律平等的原则应是中国国家赔偿法的理论基础，涉外国家赔偿中的对等原则或相互保证原则只不过是平等原则的特殊实现形式”。

这种理论实际上也是从西方国家引进的。

此外，还有学者提出建立国家赔偿责任制度与中国的国体、政体分不开，主张国家机关及其工作人员是人民的仆人，仆人对作为主人的人民产生损害就应当赔偿，被成为“仆人责任说”，但最终如何确定三者的联系却并未作出解释。

很明显，以上四种学说致力于解释国家赔偿存在的必要性，即其对于国家赔偿基础理论的理解限于赔或者不赔，出现了非此即彼的绝对选择情境。

社会主义原则说没有解决赔偿依据的问题。

法责任说将国家视为与公民、组织相当的法律主体，忽视了主权行为与一般行为的异质性。

法律面前一律平等说也只限于法有规定及过错前提下，有其局限性。

仆人说实质上是民法上的委托理论，这不等于行政法上行政权是公民权利的让渡，和国家赔偿的公法性质有所冲突，无法解释理论基础的问题。

不可否认的是，我们无论如何也避免不了西方经验渗透于我国的国家赔偿制度中，那是一种潜移默化的力量，是借鉴，甚至是套用。

表现在我国的国家赔偿制度理论基础上，就是虽然学界上有通说，各类专著、教材、论文中也多有“国家赔偿理论”一章或一节，但均侧重于介绍国家赔偿理论发展的世界历史潮流，以及对各类理论的解释，没有我国自己的体系架构，更没有法律上的支撑。

从总体上看，对国家赔偿理论基础的理解仅限于赔或者不赔的依据性解释。

这些理论如果用于统领指导国家赔偿法难免有力有不逮之嫌。

五、我国国家赔偿理论基础构建之再探讨

保障人权和以人为本是目前我们可以看到的，唯一的，对国家赔偿制度具有普遍意义，可以成为其骨架的理论，将其作为国家赔偿制度的理论基础当之无愧。

从人权本身的实质内容来看，人权，依其本意是指每个人都享有或都应该享有的权利，这包括两层意思:

第一层指权利；

第二层指观念或原则。

现在,尊重人权、保障人权、发展人权,已成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。

人权作为人与生俱来的、平等的、不可剥夺的、不可转让的权利，更是法治社会得以建立发展的根基。

世界各国纷纷在本国的立法中把人权的基本内容具体化、明确化，予以切实的法律保障。

其中，对人权保护最为直接的制度便是国家赔偿制度。

从国家赔偿制度的形成和发展来看，国家赔偿理论的产生和发展至少经历了四个世纪，从“恩惠学说”到“委托理论”再到“国家责任说”，是无数个实践案例和追求发展人基本权利的斗争促成了国家赔偿制度理念的诞生。

“当代人权思想理论的产生和兴起始终对国家赔偿立法有深刻的影响。

人权理论的一个重大贡献就是将人的权利放在第一位,把人尤其个体的人从公共权力的巨大阴影和威胁中解放出来，强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利的，是政府服务于人而不是人伺候政府。

”国家赔偿制度是与人权理论相伴而生、相互促进并相得益彰的，没有人权理论的产生和发展，就没有国家赔偿制度的诞生和演进，国家赔偿制度的建立,宗旨就是为了充分保障人权，是人权制度催生了国际赔偿制度。

从立法理念和宪政角度看，在我国，宪法是母法，其他任何法律的制定和实施均不得违宪，而宪法秉承保障人权的理念，并以保障人权为根本之目的，因此，作为宪法中的纲领性理论的保障人权作为法的理论基础是毋庸置疑的，国家赔偿法也不例外。

而且国家赔偿的立法目的就在于救济和保护人的根本权利，其具体制度也都是围绕着保障人权构建的，其发展和完善也不能背离保护人权的基本理念。

还有一点就是执政党的政策引领法治的趋向。

我国现今施行的是以人为本的科学发展观，强调人是发展的根本，这是宪法保障人权理念的发展，也不例外地成为国家赔偿制度发展完善的“指明灯”。

综上，国家赔偿制度是围绕保障和尊重人权而构筑的制度，其修改和完善也不得背离保护人权和以人为本的基本理念，因此，保护人权和以人为本是国家赔偿制度的核心思想，对国家赔偿制度有普遍指导意义，也符合国家赔偿制度理论基础的基本含义。

但是，如上文第三部分所述，从国家赔偿的各种理论发展所呈现的趋势来看，公平负担说和社会保险理论也许为我们展示了国家赔偿制度未来的发展前景，然而，我们也应该看到，这两种学说催生的无过失责任虽富有活力，但目前并不占主导地位，国家赔偿仍是国家承担违法后果的一种责任形式，并没有从整体上演变为国家积极保护人权的职能。

这也是我们应该为之努力的方向。