中国专利诉讼模式蒋志培Word文档格式.docx
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假冒专利罪刑事案件由有管辖权法院的刑事审判庭审理。
中国法院针对专利纠纷案件的特点并遵循国际上通行的作法，从一开始即将此类纠纷作为特殊案件进行专属管辖。
对前述涉及专利的各类纠纷案件分别由下列指定的法院管辖：
1、第1类专利行政案件即关于应否授予发明专利权、宣告发明专利权无效或维持发明专利权纠纷案件，第5类其他专利纠纷案件中实施强制许可及强制许可使用费的纠纷，由于可能作为被告的专利复审委员会或专利局都在北京市，且为执法统一，因而，由北京市第一中级人民法院（注10）作为一审法院，北京市高级人民法院作为第二审法院。
2、其余各类专利纠纷案件（注11）由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院（注12）、各经济特区中级人民法院（注13）和最高法院同意指定的中级人民法院（注14）作为第一审法院，相应的各高级人民法院为第二审法院。
中国法院对涉及专利权纠纷案件除前述专属管辖外，对收案最多的专利侵权案件等还要适用民事诉讼法规定的一般地域管辖原则。
这就是，即由被告所在地或者侵权行为地（包括侵权结果地）的有受理权的人民法院（注15）作为一审法院。
二、中国专利诉讼的审判机构和组织
依照法律，中国法院审判案件实行"
四级两审"
的审判制度，即法院系统分为基层法院、中级法院、高级法院和最高法院四级，审判案件则须经一审、二审两审终审。
大多数专利纠纷案件都在中级法院、高级法院的一、二审程序中审结;
也有少数专利侵权案件由于诉讼标的数额巨大或有重大影响等由高级法院作为一审法院，这类案件如果上诉，上诉审法院就是最高人民法院。
依照法律，最高人民法院还赋有进行专利诉讼司法解释和对全国各级人民法院审判进行监督的特殊职能。
如果发现错案，无论那一级别、那一地方的法院终审审结的，都有权予以提审或指令再审（注16）。
在法院内部，分设刑事、民事、经济、行政、海事交通、知识产权等审判庭，分别负责各类审判工作。
专利纠纷案件由知识产权审判庭的首席法官和法官、助理法官审判（注17）。
依照中国法律，审判专利纠纷案件均由3、5、7等单数法官组成合议庭进行审判，第一审程序中可以聘请不是法官的法律或技术专家作为人民陪审员与法官组成合议庭审判案件，法官任审判长（注18）。
但第二审程序必须由职业法官组成合议庭审判案件。
中国法院内部设有由资深法官包括法院院长、副院长和各审判庭庭长组成的审判委员会，讨论法院审判的少数重大、复杂、疑难的各类案件，每年也有若干件（1-2件）专利纠纷案件被提交最高法院的审判委员会讨论。
被提交的案件一般是经过开庭审判后合议庭提出了处理意见的案件。
法院院长、副院长有权根据审判庭庭长和案件承办法官的意见向审判委员会提交需要讨论的案件。
审判委员会召开会议时，先由审判该案的法官向委员们报告案件事实、证据和处理意见，而后由委员们讨论处理意见，遇有分歧意见，按少数服从多数原则作出决定。
依据法律和规定，审判委员会的决定就是法院处理该案最终的意见，承办案件的法官必须服从。
审判委员会的资深法官们具有各部门法律的综合知识和丰富的司法经验，他们的决定极具权威性；
最高法院的司法解释文件（其内容类似英美法系判例法中的司法原则）也必须由审判委员会讨论通过。
他们为中国的法制建设作出了重要的贡献。
然而，在中国司法改革中，各级法院审判委员会讨论案件的作用呈现减弱趋势，审理重大、复杂和疑难案件的更大职权和责任逐步放在承办案件的法官身上，以保障效率和公正。
中国法院新建立的错案追究制度（注19）将加强这种趋势。
此外，中国法院在专利等知识产权案件的审判中还实行了聘请知识产权法律和各专业技术领域专家学者为咨询顾问的制度，实行在一定时期或一定案件中特邀聘请大学、科研单位等有专业知识、实践经验的专家、学者担任陪审员审理案件（注20）。
这些措施都提高了中国法院审判专业性强、适用法律难度大的知识产权案件的能力和水平。
三、中国法官审判专利侵权案件的一般作法
专利侵权纠纷是中国知识产权法官经常遇到的案件，是各类专利诉讼中最多的案件。
中国法官审判此类案件的一般作法是：
（一）诉讼程序上的作法
1、提前告知当事人在诉讼中享有的诉讼权利和应遵守的诉讼义务。
在案件受理后及时向原、被告发送《当事人须知》，向当事人公布合议庭的法官名单，告知当事人在诉讼中依照民事诉讼法享有的权利和应履行的诉讼义务。
2、庭前交换证据。
在强调当事人举证的同时，实行了开庭前交换证据，使当事人互相了解对方诉讼请求的依据，对专业技术性强的证据事先有所了解。
开庭审理时，集中对上事人有争议的事实和证据进行核查、质证。
对有些技术问题、技术鉴定结论需要听证的可以在开庭前召开听证会，以保障案件质量和效率。
专利侵权诉讼的举证责任，一般遵循民事诉讼法规定的举证规则，即"
谁主张谁举证"
。
如果原告指控被告侵犯其专利权，首先由原告负责提供被告侵犯其专利权的有关证据。
但是，如果原告控告被告侵犯的专利是一项新产品的制造方法专利，即方法发明专利，那么根据中国专利法第六十条第二款之规定，实行举证责任倒置，即由制造同样产品的被控侵权人提供其产品制造方法的证据。
3、实行合议制度。
专利诉讼涉及各个学科的专业技术，审理难度大。
中国法院对专利案件一律按民事诉讼法规定的普通程序进行审理，即由若干名法官组成合议庭审理，不允许一名法官独任审判。
合议庭组成法官都要审阅案卷、开庭审理与合议，共同对案件的事实认定和法律适用承担责任。
4、实行公开审理。
对专利纠纷案件无论第一审、第二审，一律实行公开审判（注21），允许公众旁听，允许新闻单位采访、客观报道。
这样做，可以增加审判工作的透明度，保证司法公正；
也可以对社会公众进行知识产权法律知识的普及宣传和教育，增强公民、法人尊重、保护知识产权的意识（注22）。
5、专利侵权的诉讼时效
提起专利侵权诉讼的时效，依据中国民法通则和专利法的规定为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。
一些持续进行的专利侵权行为，权利人从知道或者应当知道专利权被侵害起二年内未予追究，当权利人提起侵权之诉时，权利人的专利权仍在法律规定的保护期内，侵权人仍然在实施侵权行为。
对于这种连续实施的专利侵权行为，从专利权人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至专利权人向人民法院提起诉讼之日止已超过二年的，中国法官一般仍然判决被告停止侵权行为，但对侵权损失赔偿额应自专利权人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算，超过二年的侵权损失不予保护。
6、专利侵权诉讼因侵权人请求宣告专利权无效而中止审理
中国法院在审理实用新型专利和外观设计专利侵权案件中，一旦出现被控侵权人对专利权人的专利权向中国专利局专利复审委员会请求宣告无效时，一般中止正在进行的专利侵权诉讼，待专利复审委员会就专利权人的专利有效性作出决定后，再恢复专利侵权诉讼。
但被控侵权人提出宣告无效的请求，应当在被告答辩期（注23）内提出，如果超过答辩期，人民法院可以不中止诉讼。
对于发明专利，由于中国实行的是实质审查制度，故如果被控侵权人就某一发明专利提出宣告无效请求，人民法院一般不中止诉讼。
（二）案件事实认定和实体法律适用上的作法
1、发明专利和实用新型专利侵权的判定方法
对于发明专利和实用新型专利侵权的认定，中国法官基本上采用"
三步判断法"
进行审判。
即：
（1）确定专利权的保护范围。
根据中国专利法第五十九条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。
因此，专利的权利要求书是中国法官确定专利权保护范围的唯一依据。
根据专利法实施细则第二十一条之规定，权利要求书应当有独立权利要求（注24），可以有从属权利要求（注25）。
因而，中国专利法规定的侵权判定中的权利要求，是指独立权利要求，而不是从属权利要求。
为了方便比较，中国法官通常要把独立权利要求分解成若干个相对独立的必要技术特征。
这就需要对权利要求进行解释。
解释权利要求的法定文件被认为是专利说明书及附图。
此外，专利文档等也被认为是解释权利要求的重要参考文件。
（2）确定被控侵权产品的相应技术特征。
也就是根据权利要求所记载的必要技术特征，对被控侵权产品的技术特征进行对应的分解。
（3）将经过分解后的权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征进行一一对应的比较。
比较的结果可能出现以下几种情况：
1）专利权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征完全相同，即专利权的保护范围全面覆盖了被控侵权产品，或者说被控侵权产品完全落入了专利权的保护范围，法官认定专利侵权成立。
这种情形的专利侵权是标准的、不折不扣的专利侵权，有的人将其称之为"
字面侵权"
2）被控侵权产品的特征多于专利权利要求所记载的必要技术特征。
此时，被控侵权产品和专利之间的关系很可能就是基本专利和从属专利之间的关系，从属专利权人未经基本专利权人许可，实施基本专利权人的基本专利，按照专利法的规定，也构成专利侵权。
3）专利权利要求所记载的必要技术特征多于被控侵权产品的特征。
中国法官一般认为专利侵权不成立，因为此时被控侵权产品缺少了专利权利要求所记载的必要技术特征，没有落入专利权的保护范围。
只有在极其特殊的情况下，中国法官运用"
多余指定"
原则（注26），才有可能认定专利侵权成立。
4）专利权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征不完全相同，但在被控侵权产品的特征是对专利权利要求所记载的必要技术特征的等同物替换，被控侵权产品仍落入专利权的保护范围，中国法官在一些案件中适用"
等同原则"
（注27），认定专利侵权成立。
2、外观设计专利侵权的判定方法
外观设计专利侵权的判定方法，也有三个步骤：
（1）确定外观设计专利权（注28）的保护范围。
根据专利法第五十九条第二款之规定，其保护范围，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等。
其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。
在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素。
（2）确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品。
中国法官的认定方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表（即洛迦诺条约）有关商品的分类。
如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，就可以确定二者是相同或者类似商品，并继续进行下面（3）的比较。
如果二者在功能、用途上不相同，可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，到此就可以结束我们的侵权判定步骤，认定专利侵权不成立。
（3）将外观设计专利与被控侵权产品进行对比。
即以普通消费者的眼光，对被授予专利的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行要部观察，整体判断（注29）。
经过对比，可能出现以下三种结果：
（1）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计完全相同，就认定前者落入了专利权的保护范围，专利侵权成立。
（2）被控侵权产品的外观设计在要部上与专利外观设计基本相同，整体上属于近似，将可能根据等同原则，也认定专利侵权成立。
（3）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计在整体上既不相同，也不近似，就认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，专利侵权不成立。
3、禁止反悔原则的适用
中国法官在专利诉讼中运用"
禁止反悔"
原则。
对专利权人在专利申请过程中为了能够获得专利授权而放弃了的某些内容，在以后的专利侵权诉讼过程中，就不允许其再用这些放弃了的内容来对抗被控侵权人。
禁止反悔原则在的司法实践中也是经常适用的一项专利侵权判定原则。
4、对间接侵权的判断
在司法实践中，中国法院对行为人并未制造完整的专利产品，而制造专门用于某项专利产品的零部件供他人制造专利产品的行为，也按侵权追究法律责任。
中国专利法未规定"
间接侵权"
的名称，但中国民法通则第一百三十条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百四十八条第一款规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。
此种行为构成要件是：
（1）行为人制造的零部件只能用于制造专利产品，除此之外，不能作其他使用。
如果行为人制造的零部件即能用于制造专利产品，又能用于制造其他产品，则不构成这里所说的共同侵权。
（2）有直接侵权行为的存在。
即行为人制造、销售的零部件确实被他人用来制造专利产品。
在上述两个要件同时具备条件下，方能被认定为侵权。
中国法院曾经运用过共同侵权的法律规定，处理过这样的案件（注30）。
5、专利侵权损失赔偿额的计算
专利侵权损失赔偿额的计算，最高人民法院曾作出司法解释规定了三种计算方法：
（1）以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。
（2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。
其算术式可以表示为：
每件侵权产品所获利润（侵权产品销售总数＝侵权利润。
（3）以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。
此外，受一些国家法定赔偿制度的影响，中国法院对一些知识产权案件损失赔偿额难以计算的，则采用"
定额赔偿"
方法。
定额赔偿的幅度，一般掌握在5000元至30万元之间，具体数额，由人民法院根据被侵害的专利的经济价值、侵权持续的时间、专利权人因侵权所受到的影响程度等因素，个案确定。
四、专利纠纷案件收、结案概况和法官面对的问题
据统计，自1993年1月1日（注31）至1999年6月30日中国法院共受理审判涉及专利的纠纷案件5955件，审结5481件。
其中受理专利侵权纠纷案件4743件，审结4353件；
受理专利权属纠纷案件831件，审结570件；
受理专利许可合同纠纷案件554件，审结558件（注32）。
中国法院通过依法审判案件，制裁了侵害专利权的行为，保护了中外专利权人的合法权益，促进了经济、科技的发展。
随着专利案件的增多，案件复杂性增强，程序法和实体法规定中某些不完善的地方逐步显露出来，加之法院正在开展全方位的司法审判改革，中国法官正面对专利诉讼的诸多问题，亟待深入细致研究解决。
首先，如何维护全国专利诉讼的执法统一，保证全国法院对专利纠纷案件的审判标准一致和适用法律的连贯性问题。
有的学者提出中国最高法院审判的专利纠纷个案应当具有普遍的法律拘束力（注33），下级法院在专利审判中可以援引；
有的提出中国最高法院应作出更具体的司法解释以弥补专利法律的不足。
还有的建议在首都北京建立专门的专利上诉法院，统一全国的专利上诉案件审判。
其次，是专利纠纷案件特别是专利侵权案件审判时间过长问题，这主要是实用新型和外观设计授予专利权前未经实质审查，在授权的专利中确实存在不具有专利性的技术方案。
又有些侵权者在专利权人向他们提起诉讼后，他们不管有无道理都向专利复审机关提起专利权无效争议，法院的侵权诉讼者得中止。
而专利复审委员会积压案件太多，相当长的时间也不能作出复审结论，法院的侵权诉讼只好一拖再拖。
即使专利权复审完成被维持，专利权人可能也已失去了市场。
法官们建议是否在专利权人起诉前进行对其专利技术进行专利性检索，专利权人持检索复查的证明再向法院提起侵权诉讼，避免在诉讼中的拖延。
也有学者提出专利性的复审与侵权诉讼合并都由法院审判，从而减少程序提高效率。
再次，关于授予的发明专利权无效或者维持发明专利权的纠纷案件是专利行政案件还是民事案件？
对专利行政案件只进行程序审还是实体、程序一同审？
法官对专利性问题该不该审？
怎样确定与本案有厉害关系的第三人等等，都需要研究解决。
第四，在专利侵权纠纷中法官如何认定专利权的保护范围，是否适用"
、"
等同"
等原则，适用这些原则有无限制？
如何判断专利侵权行为？
对专利诉讼中为解决当事人间的技术争议如何进行技术鉴定和判断技术鉴定？
以及如何计算权利侵权损失的赔偿等等问题，都是中国法官在专利诉讼中面对的亟待研究的问题。
科技的发展和经济的全球化趋势，已经使整个世界"
变"
得原来越"
小"
在有关知识产权若干个国际公约、条约导引和各国内在科技与经济发展动力的促进下，国际对专利等知识产权法律保护的联系与协作将会越来越密切。
应该告诉大家，美国和德国等国家专利法官的经验对中国法官的影响颇大，这不但是由于他们审判了一批有名的专利案件，还有与他们中有许多真诚对待中国、热心帮助中国法官提高水平的朋友有关。
我们愿意就专利权等知识产权保护的任何问题与诸位进行交流，取长补短，各有所得。
我再此感谢大会的主持者，感谢大家！
注释：
注1此为蒋志培副庭长在美国华盛顿国际法官会议上发言的中文稿。
注21984年3月12第六届日全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过了《中华人民共和国专利法》，该法为自1949年10月中华人民共和国成立后立法机关通过的第一部涉及专利的专门法律。
注3专利法第六十九条规定该法自1985年4月1日起施行。
注41985年2月16日最高人民法院向各省、自治区、直辖市高级人民法院，中国人民解放军军事法院，铁路运输高级法院，各省、自治区、直辖市人民政府所在地中级人民法院，各经济特区中级人民法院发出《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》，对有关专利纠纷案件的审判工作和专利犯罪案件审判工作作出了部署。
该通知对人民法院受理专利纠纷类型、管辖、诉讼程序和法官配备等作出了规定，使专利法有关专利诉讼的条款规定得到落实。
注51992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，对专利法进行了修改。
此次修改的重点在于对专利法实体规定中与Trips不相一致的地方作了修改，主要内容包括：
①扩大专利保护的领域，对化学物质和药品实行专利保护；
②加强专利权人的权利，使其发明创造享有充分保护；
③延长专利保护的期限；
④调整修改强制许可规定；
⑤明确规定方法专利的有关举证责任；
⑥增设本国优先权；
⑺将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序；
⑧对申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围等。
注6中国法院系统自1993年在最高人民法院的指导下，先后在北京、上海、天津、江苏等大多数省、直辖市和沿海特区的中级人民法院设立了专门审判知识产权案件的专门审判庭。
1996年10月最高人民法院也成立了专门审判知识产权案件的专门审判庭。
这些专门审判庭称为知识产权审判庭。
注7中国法院受理专利纠纷案件所依照的法律主要有《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国专利法》和最高人民法院的司法解释。
最高法院的司法解释是法律赋予最高审判机关在审判案件中可以对如何适用法律作出具有法律效力的解释，司法解释具有法律效力，定期在最高人民法院公报上公布。
注8自1998年1月29日北京市中级人民法院开始受理第一件以专利复审委员会为被告的专利行政纠纷案件起至1998年12月，北京市法院也就是中国法院共受理一审专利行政案件63件，终审结案56件。
在已审结的56件中，维持专利复审委员会决定的47件，其中维持复审决定的30件，维持无效决定的17件；
撤销专利复审委员会决定的9件，其中撤销复审决定的2件，撤销无效决定的7件。
注9自专利法于1985年4月1日实施以来，中国法院还未受理过一起以中国专利局为被告的关于实施强制许可的纠纷案件。
注10专利法实施后，专利行政纠纷案件由北京市中级人民法院管辖。
1995年5月17日原北京市中级人民法院被撤销，组建了北京市第一中级人民法院和北京市第二中级人民法。
由于中国专利局和专利复审委员会所处地址位于北京市第一中级人民法院管辖区内，至此全部专利行政纠纷案件自然归属第一中级人民法院管辖。
注11在一段时间里，其余各类专利纠纷案件中的专利实施许可合同按照民事诉讼法的规定曾可由基层人民法院作第一审法院管辖，至1998年7月20日最高人民法院发出《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》后，此类案件也由中级人民法院作为第一审法院管辖。
注12除香港、澳门和台湾外，有31个省、自治区和直辖市高级人民法院，省会的中级人民法院有34个。
北京、上海、天津市各有2个中级人民法院。
注13中国经济特区的中级人民法院有4个：
深圳、珠海、厦门和汕头市中级人民法院。
注14经最高人民法院同意，由高级人民法院根据需要指定的中级人民法院有4个：
重庆、大连、温州和佛山市中级人民法院。
重庆市后又组建为直辖市，其中级人民法院作为直辖市政府所在地的中级法院仍对其余各类专利纠纷案件有管辖权。
注15有受理权的法院，是指符合前述对专利权纠纷案件具有级别和专属管辖权的中级法院和高级法院，如北京、上海等地的人民法院等。
注16人民法院组织法以及民事、行政、刑事诉讼法都规定了最高人民法院对全国各级法院的审判监督权，并规定了审判监督程序，保证了最高人民法院的这种职权予以履行。
提审，是将发现的错案提到最高人民法院进行审理；
指令再审，是最高人民法院作出裁定指令下级法院对错案进行再审。
注17少数未设立知识产权庭的法院由经济审判庭的专门法官小组审判。
注18依照中国法律，合议庭的审判长由法院的院长或庭长在法官中指定，院长或庭长参加合议庭审判案件的应当担任审理本案的审判长。
注19在近年来的司法改革中，为了保证司法公正、办案效率和质量，中国不少法院建立了对法官办理违反法律的错案追究责任的制度，对办理错案造成公民、法人财产损失和人身权受到侵害的法院依法承担国家赔偿责任。
注20中国专家称此种作法为"
专利侵权判定中的技术援助"
一般来说，从事专利侵权审判的法官绝大多数不可能懂诸多领域的科学技术。
但是，在专利侵权判定过程中，会经常遇到专业技术问题，包括解释权
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