房屋预售制度若干理论问题研究.doc

房屋预售制度若干理论问题研究.doc

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近年来，随着我国房地产业的蓬勃发展，出现了一种新的房屋销售制度——房屋预售。

它是指开发商在房屋尚未建成时，就把楼宇分成各个单位（以图纸标明）来预售给客户，此时先预收首期付款，建筑期中再收一部分，待楼宇峻工并可以交付过户时再由购房人交足剩余部分的款项。

相对于一般的现房买卖，也称之为期房买卖。

对此制度《中国城市房地产管理法》第44条作了一般性规定，并授权国务院根据具体情况作出补充规定，除此之外，对此制度的法律调整主要就是依靠各地的地方法规了。

作为一种新兴制度，因立法规定的不足和实践经验的欠缺，在房屋预售中有一些基本问题认识不清。

笔者试图依据现行法律、法规，结合基本法理，参考境外先进经验，对以下基本问题略作理论探讨。

　　一、预售合同的法律性质

（一）预售合同是否属于买卖合同

　　房屋预售合同签订之日，房屋尚未开工或正在施工，但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。

因此预售合同的标的物呈有一个“成长”过程，但双方行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有交付房屋的义务。

预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同。

我国正在起草的《合同法草案》中将房屋预售称为待建房屋的买卖，将其列在买卖合同一章中规定。

〔1〕因此，在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。

　　预售合同的买卖性质还是较明显的，但在70年代的台湾地区，房屋预售制度发展历史中，曾出现大量预售合同的变形——委建合同，对它是否属于买卖合同曾颇有争议。

　　所谓委建合同是指当事人约定，一方委托另一方建筑房屋，并负担费用的合同。

〔2〕关于委建合同的性质有“买卖契约说、制作物供给契约说，承揽契约说，承揽与买卖混合契约说、承揽、委托与买卖之混合契约说。

”〔3〕刘得宽在《委建契约与房屋所有权之归属》一文中认为：

“委建契约实质上是一种代购地基及材料委任与承揽建屋之混合契约，如土地所有权已属于承建人（开发商）所有，则委建契约为地基买卖与建屋承揽之混合契约。

”〔4〕

　　对于这种委建合同性质之争，主要可集中到买卖与承揽两种，不同性质的认定对于双方的权利义务与赋税有一定影响。

如视为承揽合同，则房屋峻工之后所有权直接归委建人（实为预购人）所有，这样对保护委建人（多为经济上较弱的消费者）是有利的，对开发商则较为不利。

但因这种情况下不认为双方之间有买卖行为，所以委建人和开发商可以不纳契税，另外开发商也可降低建筑营业额与所得额，从而减轻捐税负担。

于是，为了减轻税赋，双方假借委建之名，谓购屋客户委托建筑商代为建造房屋之做法大为盛兴。

后来因建筑纠纷增多，台湾行政机关规定，预售房屋无论是何种类型，均应先有建筑执照，凡起造人名义变更仍应按买卖核课契税，委建契约则减少甚多。

同时因为在委建契约下建筑物所有权第一次登记时，应以有起造人身份的消费者名义为之，于建筑商较为不利，因此更促使委建契约锐减。

〔5〕

　　从台湾地区委建合同发展状况来看，委任、预售之目的都是开发商出售房屋，预购人购买房屋。

所以在台湾司法实务上为简化法律关系，探求当事人真意，倾向于把委建合同认定为房屋预售。

台最高法院62年壹上字第1546号判例认为：

“上诉人与建房屋之某建筑公司所订之委建房屋合约书，核其内容是上诉人将价款交付某建筑公司，于房屋建成后由该公司将土地及房屋过户与上诉人，名为委建，其实质仍为房屋之买卖，上诉人自不能主张是原始建筑人而取得其所有权”。

　　对于这种委建合同，因我大陆地区房地产业初兴，而且不允许建筑许可证的变更，所以尚未出现此种变通做法。

但也应以此为鉴，对于今后类似问题应依照预售合同处理，以求严格贯彻房屋预售制度，维护房地产开发与融资秩序。

（二）预售契约是预约还是本约

　　合同有本约与预约之分，两者有不同的性质及效力。

预约是约定将来订立一定合同（本约）的契约，本约则是因履行该预约而订立的契约。

预约的权利人仅可以请求对方履行订立本约的义务，不得直接依预定之本约内容请求履行。

　　目前所订立的房屋预售合同，因买卖的房屋在合同成立之时，并不存在或尚未完工，所以带有预售字样。

但双方关于房屋面积，价金付款方式，交屋期限，违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记，达到双方交易目的。

就此，上海市1988年10月12日发布的《土地使用权有偿转让、房产经营管理实施细则》第19条规定：

“房屋竣工验收合格后按《房屋预售合同》办理房屋交付手续，房屋交付后，购房人应凭《房屋预售合同》及房屋交付凭证办理房产登记，过户手续。

”北京市1994年2月24日发布的《外销商品房管理规定》第7条规定：

“房屋交用之日起30日内，买卖双方须持预售契约及有关证件到市场处办理房屋买卖过户手续。

并按规定申领房地产权属证件。

”就上述理论分析和实际立法来看，预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，仅房屋交付期在未来而已。

　　预售合同属于本约是明确的，应严格依约履行。

但签约之时房屋只体现在图纸上，预测面积与竣工后实测面积常有误差。

所以预售双方在合同中都约定交房时就面积问题重新结算，在办理登记过户时应附带交屋证明。

也有的地方房地产管理机关要求预售双方换签正式房屋买卖合同，对面积问题彻底落实，然后才给办理过户登记。

这种“换约”做法与前面的预售合同附加误差凭证做法哪种更有效率、稳妥一些，姑且不论。

退一步讲，即使这种“换约”做法更合理一些，这也对预售合同的本约性质并无大碍。

因为区分预约、本约的实际意义在于二者约定内容不同，违约救济不同。

而预售契约与换本后的买卖契约除面积修订外，并无不同内容；违反预售合同，守约一方是可以依预定内容请求对方履行的。

承认了这一点，也就说明了预售合同应是本约，这与“换约”做法并不矛盾。

　　（三）房屋预售是不是分期付款买卖

　　预售房屋价金的交付，无论其名目为工程款，公司无息贷款还是优惠贷款，从定金、签约金、开工款开始，扣除银行贷款部分，其余款项多需根据施工进度分期交付（当然也有房屋销售看好，客户一次交付的），这种做法类似于分期付款买卖。

　　所谓分期付款买卖，顾名思义就是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。

其特点在于标的物交付给买方后，价金尚有二期以上仍待支付。

分期付款买卖制度是方便买受人利益而设立，买卖的标的物于合同生效之时仍属出卖人所有，但标的物必须交付给买受人使用收益。

买受人虽然经济能力较差，无力一次支付标的物的全部价金，但可通过分期付款提前享受生活上所需新商品，而不致负担过重；同时对买方而言，则可扩大销售，促进生产。

　　分期付款买卖与预售房屋交易，同属分期缴付价款，而且付款完毕之前，标的物所有权亦同属于出卖人。

但分期付款买卖的标的物必须在合同生效时交付给买受人，这是二者区别之一。

且分期付款的价金必须在标的物交付给买受人后，尚有二期以上的价金尚未支付；预售房屋则无此限制，事实上一般预售房屋的买卖在交屋前，开发商均要求预购人以贷款缴付价金完毕或以现金付清剩余房款，更不是在标的物交付后尚有二期以上的价金需支付，此为二者不同之二。

故预售房屋绝不是分期付款买卖，在经济功能上，房屋预售是买方向卖方融资，分期付款买卖是卖方向买方融资。

　　另外从预购人转卖期房的权利观察，预售房屋尤其与分期付款的性质不同，如将房屋预售的买卖类型解释为分期付款买卖，对于预购人不免有严重损害。

虽交易的标的物尚不存在，但预购人在对标的物无所有权的情形下，享有完全的债权，可以进行转让。

相反的，分期付款的买卖虽交易的标的物已经存在，且买受人已可享受标的物的管理、使用和收益等权利，却因无所有权而不得予以转卖。

　　二、预售合同登记的性质及效力

　　《城市房地产管理法》和各地方法规都规定房屋预售合同必须到房地产管理机关办理登记，否则不受法律保护。

例如《北京市外销商品房管理规定》第7条规定：

《外销商品房预售契约》签订后30日内，买卖双方必须向北京市房地产管理局市场处办理预售预购登记。

该规定的附件一《外销商品房预售契约》第9条规定：

本契约由双方签字并在办理预售预购登记后生效。

　　从上述情况可以看出，房屋预售合同要以办理登记为生效要件。

通过这种登记制度使房屋预售情况载明在固定的簿册上，公之于众。

在签订合同之前预购人可以查阅登记簿了解到预购房屋的权属状况，避免其因不知情而做出错误决择和受蒙骗，这样，对于确保房屋交易安全的作用是十分显明的。

另外在合同登记的过程中市场管理机关还要对合同的真实、合法性进行审查，保护双方当事人的权益（但对于何种合同不予登记，也就是办理登记的条件，目前尚无明文规定）。

上述两点是预售合同登记的直接效果。

但这种房屋预售登记与现房买卖去办理的产权登记有何异同，登记后取得的权利是否相同，则难从现有立法规定中直接找出结论。

　　在此需先分析一下现房买卖登记的性质及效力。

《城市房地产管理法》规定，房屋买卖必须办理登记，不经登记者不发生产权移转的效力。

一般民法原理认为：

“房屋买卖登记是取得所有权的必要条件，登记是不动产权属发生、变化的依据和凭证。

通过登记制度，人们还可以凭借它了解物权变动的事实，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。

”由此可见，在房屋买卖中产权登记是房屋所有权移转的形式要件，非经登记者不发生产权移转的效力。

与之相比，在房屋预售中预购人能通过合同登记取得房屋所有权吗？

基于所有权的特性和对各方面利益的权衡，我们认为，预购人依据合同登记取得的权利不是房屋所有权。

因为：

　　1.在房屋预售合同生效之时，房屋尚未存在，而所有权是一种既存的现实权利，标的物尚不存在，则在权利观念上难以说明如何成就一种排他性权利。

另外如承认预购人对“未来房屋”取得所有权，那么在房屋建成之时，预购人应即时取得房屋所有权。

但依据买卖合同特性，标的物必须存在前一个主人的所有权，才会产生后一个主人的所有权。

而预售房屋建成时，却直接归第二个主人拥有，那么第一个主人的所有权人于何时存在呢？

这一点，如依前述假设，则不能解释。