我国民间借贷的法律完善.doc

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引言

　　21世纪以后，我国民间借贷的规模逐渐扩大，影响日益深远，在当前中国的经济发展中发挥着重要的作用。

民间借贷既有积极作用，也有消极作用。

一方面，民间借贷的存在和发展在弥补正规金融不足的同时也带动了正规金融的发展。

而另一方面，我们必须看到民间借贷的存在和发展在一定程度上削弱了宏观调控的力度，并且其风险的危害性也大。

因此，如何定位我国的民间借贷并采取相应的政策措施已经成为当前亟需解决的问题。

本文结合我国实际，分析了民间借贷发生纠纷的形式以及法律规制中存在的不足，进而提出了在市场经济条件下对民间借贷的规制建议，以求最大限度地维护债权人的债权和保护债务人的人身财产权利。

　　一、我国目前有关民间借贷的法律规定及规定之间存在的相互冲突

（一）目前有关民间借贷的法律规定

　　目前，在我国的法律体系之中，尚没有专门规范民间借贷的法律或是行政法规，有关民间借贷的规定分散在《合同法》和最高人民法院的两个司法解释中。

　　在《合同法》中，借款合同作为一种有名的民事合同被集中地归入在第12章之中。

《合同法》第12章第1条规定：

借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

第210条规定：

自然人之间的借贷合同，自贷款人提供贷款时生效.第211条规定：

自然人之间的借款合同对支会利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定.很明显，《合同法》对民间借贷合同是采取区别对待的，主要表现在借款主体和无息推定原则上。

民间借贷既然是借贷合同的一种形式，就应该准用金融借贷的有关规定，然而实践中却不是如此。

（二）现有民间借贷法律规定存在相互冲突且协调性较差在现有有关民间借贷的法律规定之中，存在着规定相互冲突的问题，协调性较差。

比如《意见》第8条的规定：

借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。

借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息即由各地人民法院根据本地区的实际情况掌握，但最高不超过银行同类贷款利率的4倍。

而根据《合同法》第211条之规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息.即实行无息推定原则，很明显，这两条规定是互相冲突的。

《意见》规定是在约定利率不明时按同类贷款计息，而《合同法》规定则是不计息。

就涉及到法的效力问题，根据上位法优先的原则，《合同法》应当优先适用；但是《意见》似乎更符合当前市场经济条件的情况，司法实践中多以《意见》为准。

这样的冲突是在法律的实践过程中不得不解决的难题。

　　我国有关民间借贷的法律规定，但民间借贷的实践己经发生了太多的变化，原来的规定早已经是捉襟见肘，为了能够满足现实的需要对相应的规定进行修改己经是当务之急，从长远来看应该制定《民间借贷法》对民间借贷行为进行规范。

　　二、当前我国民间借贷存在纠纷的主要形式

（一）案例引发的思考

　　案例2:

孙大午，被列为全国民营企业500强的河北大午集团董事长，2003年因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕，此案一出，震惊全国。

众多学者一致认为：

孙大午的融资行为属于正常合理的企业融资行为，该案是个典型的非法吸收公众存款罪扩大化的例子。

这种扩大化的根源，是民间融资的制度困境，以及金融垄断因为民间融资行为而产生的危机。

　　以上两个案例都存在同样的焦点，在民间大量闲置资金的背景下，巨额资金的所有者为了自身利益不断尝试为资金寻找出路。

除了传统的投资途径外是否还有可以拓展的空间，在我国现有的金融体制之下是否存在更加高额的回报之路，民间借贷长期存在的原因及其与非法集资、高利贷、非法吸收公众存款罪等的界限等厂这些都是我们不得不思考的问题。

（二）民间借贷合同在现实中的纠纷

　　1.合同的名称

　　亲戚朋友之间的借款，应当出具什么样的凭证？

生活中最常见的有三种：

欠条、收条与借条。

虽然只有一字之差，但它们的法律含义则存在着较大的差异。

合同名称虽然不是认定合同法律关系的唯一决定性因素，但它对于法官的判断无疑是有影响的、欠条和借条都是债权债务关系的证明，而收条则不仅仅证明债权债务关系的存在，还能够作为股权关系或合同履行的证明。

前者如公司收到股东出资时出具的凭证；后者如卖方收到货款时出具的凭证。

在这两种情形中，持有收条的一方是无权要求对方清偿收条项下的款项的。

持有收条的一方要求出具收条的一方清偿收条项下的款项，就必须证明，其所持有的收条表征的是债权关系；而并非股权关系或合同履行的证明。

而要做到这一点，仅仅靠出示一张收条通常是不够的。

收条的持有者在不能出具其他证据时，便不可避免地面临着败诉的风险。

　　欠条和借条虽然都是债权债务关系的证明，但它们之间也是存在差别的。

借条表明了债权关系形成的原因，即因为借贷而形成；欠条则无法从字面上表明债权关系形成的原因。

债权失系形成的原因是很多的，借贷只是其中的一种。

能否初步认定债权关系形成的原因，对当事人最大的影响是诉讼时效的计算问题。

结果写明是借条衣借贷关系成立的话，则适用的诉讼时效是两年；如果写明是欠条，其应当适用几年的诉讼时效则应当依据欠条形成的原因来确定。

　　可见民间借贷合同的名称应该是借条，而不是欠条和收条。

　　2.合同的期限

　　在民间借贷合同中，容易产生争议的时间包括两点：

还款时间和欠条书写时间。

还款时间就是债权人和债务人约定的应当归还本息的时间。

现实中人们经常忽视这项约定，或未作出明确约定。

最常见的表述为一定时间后还款，如一年后还款。

一年后从字面上来讲是一个时间段，而非时间点。

借款后两年、三年或更长时间还款都能够被理解为一年后还款。

尽管法律上对此有着一定的解释规则，但这种书写方式毕竟增大了实现债权的不确定性。

还款时间的不明确，在实践中也容易引发关于诉讼时效的争议。

因此，在约定还款时间时，最好将其明确到年月日。

借条形成时间通常是债务人书写欠条的时间。

这一时间的约定也应当具体到年月日。

实践中，债务人往往有意或无意地漏写这一日期，或仅仅书写年月日的一部分。

如债务人仅写明八月一日。

尽管在书写借条时这一时间对债权人债务人都是明确的，但时过境迁，难免会对借条的形成时间产生争议。

而借条形成时间的不明确则可能导致诉讼时效难以计算。

债权人可能不得不面对借条是否己经超过诉讼时效的法律问题。

尽管文书的形成时间有可能通过物证鉴定来确定，但这样做也并非绝对可靠，而且将增大当事人的费用支出。

　　3.合同的主体

　　民间借贷合同的主体主要是指债务人的身份问题。

有两点值得注意。

首先，债权人应当审查债务人的身份证件，并要求债务人当面书写借条。

如果债务人将事先写好的借条交给债权人的话，就不排除该借条中债务人的签名系由他人代签的可能。

其次，如果借款人同时又是某个公司的法定代表人或负责人的话，债权人一定要明确债务人是该借款人本人还是其所代表的公司或企业。

在法律上，法定代表人或负责人是可以代表公司或企业从事包括付款在内的民事行为的。

如果债权人不对债务人的身份加以明确的，有可能出现借款人身份混同的情形。

直接的后果是，债权人在日后的诉讼中，将不得不面对公司或企业与借款人之何的相互推诿，从而为债权的实现带来麻烦。

　　三、完善我国民间借贷法律规制的建议

　　民间借贷对于吸收社会闲散资金以缓解银行资金不足的矛盾，以及解决公民之间生活和生产中遇到的临时性的资金困难等都有重要的作用。

因此，应尽快完善民间借贷的法律制度，促进民间借贷健康发展。

（一）加快民间借贷立法

　　针对我国现阶段有关民间借贷的法律规定过于零散的问题，结合民间借贷的特点，制订一部规范并能适应其发展的《放贷人条例》。

在《放贷人条例》中：

　　1.应当对民间借贷的概念、范围、主体以及利率等方面进行具体的规定，并对民间借贷、借款合同、与民间投资进行严格的区分，使民间借贷的发展能够向着有序、健康的方向发展。

　　2.应当对放贷人的条件、放贷对象、放贷利率在何种范围波动等做出规定，还应当对民间借贷主体双方的权利义务、利率管制、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确，从而推动民间借贷向规范化方向发展。

　　3.明确民间借贷交易方式、契约要件等问题：

a.应承认口头合同和书面合同，但更鼓励和倡导民间借贷主体签订正式的书面合同；b.可通过规定民间借贷合同的主要条款，如主体、标的、借贷金额、利率、期限、违约责任等要素的方式对民间借贷合同的形式进行规范和引导；c.应明确的、全面的、严谨的规定利息约定的方式、合法利率的范围、利率的计算方法，还应严厉禁止将利息计入本金重复计算利息的计息行为；d.进一步详细的规定民间借贷可采取的担保方式，并鼓励对民间融资主体对民间借贷合同进行担保。

　　4.《放贷人条例》要明确民间借贷的诉讼时效，以明确其诉讼权利。

（二）规范借款合同

　　《合同法》第210条规定：

自然人之间借款的自贷款人提供借款时生效。

即民间借贷合同是实践合同，不一定采用书面形式。

但是鉴于民间借贷随意性的特点，如果在对方翻脸不认账或者因约定不明发生借款纠纷时，法院是无法认定借款关系事实的。

例如，在当事人对借款期限没有约定或者约定不明时，借款人何时返还借款，实践中有两种情形容易发生纠纷：

一种是借款人提前还款，另一种是逾期还款。

《合同法》第207条规定：

借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

这为当事人提前还款提供了法律依据。

再比如对是否支付利息约定不明或没有约定的，《合同法》规定自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的视为不支付利息，这显然对借款人不利，也容易使借贷双方产生矛盾。

总之，为了避免纠纷的出现，确保双方当事人的合法权益，应规定借贷双方须签订书面协议，而且协议应载明出借人和借款人的姓名、住址、借款数额、出借和还款时间、是否支付利息等其他合法内容，并妥善保存好证据，以便纠纷发生时有据可查。

　　（三）规范借贷用途

　　合同法中一个重要原则就是守法和公序良俗。

任何一个合同行为都要尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

如果出借人明知借款人是为进行赌博、走私、贩毒、诈骗等非法活动而将金钱借给别人的，应明确规定其属于非法借贷。

非法借贷的出借人依法不但不能实现自己的债权，反而要受到民事、行政制裁，严重的应追究刑事责任。

　　（四）规范担保合同的内容以及订立程序

　　民间借贷关系的主要担保形式是保证和抵押。

当借款人无力偿还债务时，由担保人代为履行还债义务，或者要求借款人或第三人提供一定的财产抵押；当债务人不履行义务时，债权人可以依法变卖抵押物并从中优先受偿。

规定当事人在签订担保合同时，应注意以下几点：

　　1.担保人须具备主体资格。

也就是说担保人必须是符合法律规定，具有民事权利能力和民事行为能力的法人、公民或其他组织。

不具备以上能力的不能成为担保人。

另外，担保法对担保人主体资格也作了限制性规定，如国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构（有法人书面授权的除外）职能部门不得作为保证人。

　　2.当事人意思表示须真实。

担保活动应遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则，采取欺诈、胁迫等手段或恶意串通，违背当事人真实意愿所签订的担保合同无效。

所以，在农村很多村民被高利贷者强令作担保，有的私人印章被别人拿去作借债担保等，都违背了平等、自愿的原则，担保合同应当无效。

　　3.担保财产必须合法。

　　担保人用财产作担保，必须对财产拥有所有权，同时必须是法律不作禁止的财产。

如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得作为担保抵押财产（但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，不得单独抵押的乡（镇）、村企业的土地使用权除外）。

另外，法律规定，一些财产抵押担保应当办理抵押物登记，如以车抵押的，应到当地车管部门办理抵押登记。

未办理抵押物登记的抵押担保无效。

这一方面内容可以比照《中华人民共和国担保法》的相关规定以及司法解释来制定。

　　（四）明确规定民间借贷的诉讼时效

　　我国《