我国破产立法中的几个问题.doc

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破产，是指债务人不能清偿到期债务时，法院对债务人的全部财产进行概括公平清理的程序。

破产法是为调整或者规范破产程序乃至相关的实体法制度的法律规范的总称，它创造了一种不同于民事诉讼和民事执行制度的破产制度。

我国自1979年开始经济体制改革，并着手探索有计划的商品经济在中国的运用。

1986年12月，我国颁布了《企业破产法（试行）》。

后在1991年修改《民事诉讼法》时，我国又补充增加了第十九章“企业法人破产还债程序”。

但由于诸多原因，我国的破产立法在形式上呈现出多样化、在内容上呈现出立法条文简单化，以致我国破产立法中的程序制度和实体制度设计及其在实践中的运用存在众多问题，已经远不能够适应我国建立社会主义市场经济体制的客观需求。

在这样的历史背景下，我国重新制定破产法势在必行。

但新破产法的起草工作自1994年开始至今，尚未颁布施行，笔者自然会感触良多。

以下仅就我国重新制定破产法时遇到的几个问题谈点个人看法，以期能够引起有关方面的重视。

一、关于破产法的功能

我国理论界和实务界长期认为，破产法的功能在于促进我国的经济体制改革，促进企业优胜劣汰竞争机制的建立和发展。

这样的认识集中反映在我国《企业破产法（试行）》第1条中。

现时在重新起草破产法过程中，仍有不少意见主张破产法应当以促进社会主义市场经济体制的建立、加速产业结构的调整和优化产业配置为目的。

这种认识实际上模糊了破产法的功能，对我国重新起草破产法有害无利。

任何法律都必须有利于社会生产和生活关系的健全与发展，否则，就不可能有生命力。

在我国现阶段，制定破产法在客观上应当有利于或者促进市场经济体制的建立和健全，这是不言自明的事情。

但是，我们不能把破产法客观上所能起的作用，归结为破产法的功能。

否则，我们将模糊对破产法的认识，不适当地扩充破产法的功能，从而对破产法所能起的作用寄予过高的期望值，以致于因破产法的实施困难而对破产法产生怀疑。

例如，我国《企业破产法（试行）》颁布这么多年了，大家有目共睹破产法对国有企业的改革并没有产生多少促进。

这说明破产法的功能并不在于促进经济体制改革。

在重新起草破产法时必须认识到，破产法的功能，如同民事诉讼法，在于通过国家的公权力来清理不能清偿的债权债务关系。

破产法只是市场经济法律体系中的组成部分，相对于民商事基本法只具有补充意义，因此不能负担促进改革的过巨重任。

事实上，我们在制定破产法时却使得破产法负担了本不应负担的功能。

诸如以下两个问题的解决，实际与破产法的功能无关，但却深深地影响着破产法的制定。

因破产法不具有改善国有企业的经营的功能，而国有企业所具有的时代特点似乎使得部分国有企业不能适用破产法。

国有企业破产难，这其中除了企业破产后的人员安置没有好办法以外，其他的原因还有：

国有企业和政府的关系一直没有彻底理顺、国有企业的财产权属及范围不清晰、国有企业的债权债务发生的原因复杂等。

总之，凡是没有按照公司法改组的国有企业，它们并不能真正成为参与市场竞争的独立实体，它们在法律上已取得的法人地位就难以完全落实，如果我们希望处于这样境地的国有企业也和其他真正具备法人地位的企业同样适用破产法，显然是不现实的。

国有企业的破产不可能普遍推开，这其中的原因相当复杂，涉及到我国国有企业的的体制改革、劳动用工制度的改革、社会保障制度的建立、以及银行商业化进程等多个方面，这恐怕是我国制定破产法时所不能彻底解决的问题。

众所周知，破产企业的职工如何安置，已经成为我国推行破产制度的最大难点。

由于这一障碍的存在，很多人认为制定新破产法时应当考虑破产企业职工的安置问题。

破产企业职工的安置，涉及到失业者的重新就业和社会保障。

失业者的重新就业，不仅取决于社会对劳动力的需求，而且依赖于劳动力市场的有效运作，这恰恰又是我国劳动就业制度的不足之处。

我国尚未建立有效的社会保障制度，破产企业职工的社会保障则更为乏力。

但这两个层面的问题，恰恰是破产法所不能提供解决方案的问题。

破产法为债权债务关系的清理法，所要解决的根本问题为人民法院审理破产案件的程序问题，至于劳动者的就业权利和物质帮助的保障问题，并不属于破产法的规范内容，应当由其他法律（如劳动法、社会保障法）加以规范，并通过其他途径来保障劳动者的就业和物质帮助利益。

这个问题，在我国1986年12月制定《企业破产法（试行）》的过程中就已经讨论过了。

现在的问题是，我们不能寄希望于破产法来解决劳动者的就业和社会保障问题，故不能在新破产法中规定劳动者的就业和社会保障利益；但并不是说破产程序就不关注劳动者利益的保护，劳动者的工资报酬请求权以及社会保障费用请求权，在破产程序中受到优先的保护。

二、关于破产法的适用范围

如何启动破产程序，首先面临的问题是什么样的债务人可以适用破产程序。

依照我国现行破产法的规定，只有企业法人可以适用破产程序。

[1]破产立法例对债务人的适用范围的规定，是适用破产程序的条件。

什么样的债务人可以适用破产程序，更具体地说应是，什么样的债务人可以适用破产程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕应当有所考虑。

不同类型的债务人，在破产程序的适用上是否应当有所不同？

有无必要设计不同的破产程序以适应不同的债务人？

总体上说，并非所有的债务人均可以适用破产程序。

在我国当前的法律体系下，这个问题似乎较为简单，只有企业法人能够适用破产程序。

非企业法人负债不能清偿的，不能适用破产程序清理其与债权人之间的债权债务关系；自然人更不能依照破产程序清理其债务。

但是，惟有企业法人可适用破产程序，似乎并不足以解决我国实践中大量存在的债务不能清偿的问题，破产程序的适用范围在实践上有扩张的必要。

[2]

在我国起草新破产法的过程中，破产程序是否应当适用于企业法人以外的债务人，曾经引起了广泛的讨论，归纳起来主要有三种意见：

第一种意见认为，破产法应当适用于中国境内的所有企业法人和自然人。

第二种意见认为，破产法应当适用于在中国境内的所有企业法人，而不能适用于自然人。

第三种意见认为，破产法应当适用于中国境内的所有的企业法人和依法核准登记的非法人企业。

[3]关于破产法的适用范围的分歧，主要在于自然人是否可以适用破产程序？

若自然人可以适用破产程序，则自然人在多大范围内可以适用破产程序？

第一种意见将企业法人和自然人作为平等的民事主体，而主张适用统一的破产法，破产程序应当适用于所有的不能清偿债务的自然人。

第二种意见否定自然人可以适用破产程序，实际上否定了自然人的破产能力。

第三种意见没有明确主张自然人的破产能力，但因主张非法人企业的破产，非法人企业的破产势必涉及非法人企业的设立人或出资人的破产，实际上承认部分从事商业经营活动的自然人，可以适用破产程序。

现在的实际情况是，新的破产法草案支持第三种意见。

例如，《中华人民共和国破产法（草案）》（2002年4月）第3条规定：

“本法适用于下列民事主体：

（一）企业法人；

（二）合伙企业及其合伙人；（三）个人独资企业及其出资人；（四）其他依法设立的营利性组织和从事工商经营活动的自然人。

企业法人已解散但未清算或者未清算完毕的，在本法规定的程序范围内视为存续。

”

是否允许自然人破产，在理论上不应当有任何障碍。

考虑破产法对自然人的适用，必须充分认识破产法的功能。

前已言之，我们不能给破产法附加任何额外的功能，诸如促进我国的经济体制改革，促进企业优胜劣汰竞争机制的建立和发展，促进我国社会保障制度的健全等多方面。

[4]在考虑破产法适用于自然人这个问题时，人们已经间接地模糊了破产法的功能，并希望破产法能够彻底杜绝自然人的恶意逃债行为，如果破产法适用于自然人而不能杜绝因为自然人财产不透明所可能产生的恶意逃债，则不便适用于自然人。

当我们清楚地认识到破产法的功能就在于清理债权债务关系时，自然人的财产状态是否透明、自然人是否会有逃债行为，不应当成为阻止破产法适用于自然人的借口。

破产法应当尽其所能来清理债权债务关系，并建立相应的机制保障破产程序的顺利进行。

破产法为清理债务清偿不能的程序法，它的运作不因为债务人为法人还是自然人而有所不同，在破产程序中，自然人和法人的差别，惟在于其受破产程序支配后的财产范围和债务清理方式可能有所不同，但不应当影响破产法扩大范围适用于自然人，自然也没有必要专门为自然人设计其特有的破产程序。

破产法适用于法人，也应当适用于自然人，可以真正做到自然人与法人在债权债务清理程序上的平等。

扩大破产法的适用范围而包括自然人与企业法人，我们必须设计灵活多样的程序制度。

我国的破产程序包括清算、和解以及企业重整程序。

因为不同的程序其复杂程度以及耗时、耗费的程度不同，应当有区别地适用于负债状态不同的债务人。

总体上说，自然人的负债状态较法人的负债状态简单，故破产清算与和解程度应当适用于自然人，若将企业重整程序适用于自然人，实益可能并不显著。

灵活多样的程序制度，可以最大限度地满足负债程度不同的债务人清理债权债务的要求，而不论债务人是法人还是自然人。

我国破产法除了设计有可供债务人选择的破产程序外，在破产程序的开始以及进行的诸环节，我们都要考虑破产程序进行的灵活度，审理破产案件的法官应当依照法律规定享有足够的自由裁量权，以便做到适用破产程序的及时、公正和有效率。

在起草破产法时，对于破产案件的审判组织、破产程序的启动、财产管理人、债权申报、债权人会议、司法文书的送达等诸多方面，都考虑到自然人与法人的区别而增加法官的裁量幅度，即使扩大破产法的适用范围，也不会有不能克服的程序操作上的问题。

目前我国在制定新破产法时，扩大其适用范围于自然人，更不存在立法技术和实务操作上的极度障碍。

[5]因此，新破产法应当适用于自然人。

若将破产法适用于自然人，则在程序制度上设计上必然会遇到以下两个无法回避的问题：

第一，破产免责问题。

破产免责，指在破产清算程序终结后，依照破产法的规定免除破产的自然人未依破产程序清偿的债务的继续清偿责任。

自然人破产后，是否免除其未清偿债务的清偿责任，立法例上有两种主张：

免责主义和不免责主义。

以法德传统破产法为代表的立法例[6]，多倾向于不免责主义；与此不同的英美法系国家，普遍实行破产免责主义。

日本、韩国、我国台湾地区的破产立法对于自然人也实行破产免责主义。

我国现行破产法适用于企业法人，不存在破产免责制度。

重新制定破产法而适用于自然人时，不可避免地会面临是否给予自然人破产免责的问题。

如何对待破产的自然人的免责问题，尚未在我国引起广泛的讨论，还有待于进一步的研究。

但从文明国家的发展这个角度来考虑问题，我国未来对自然人的破产采取免责的立场，应当是一个选择。

我国重新起草的破产法草案，对于破产免责已有相应的规定，所采取的基本立场应当是推行有条件的许可免责主义，即破产的自然人清偿债务达到法定的比例，可以申请法院许可免除其未清偿部分的债务的清偿责任。

[7]但破产免责不适用于破产的债务人的保证人或连带债务人。

第二，复权问题。

复权制度，是指破产的自然人依据法律的规定或者请求法院依照法定的程序，解除其因破产宣告所受破产程序以外的公私法上的权利限制的一项制度。

自然人受破产宣告的，其身份地位受破产程序的约束而受到相应的限制，这些限制随着破产程序的终结而失去效力。

但破产的自然人所受破产程序外的限制，并不会因破产程序的终结而解除。

在破产程序之外，出于种种原因、特别是公益的考虑，其他法律会对破产的自然人附加身份地位的专门限制，以约束破产的自然人为或者不为相应的活动。

我国现行破产法不适用于自然人，故不存在自然人破产而其地位受法律限制的情形，但对于破产的法人负有责任的自然人，其身份地位则依法受到限制。

如公司法第57条规定：

担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年，不得担任公司的董事、监事、经理。

若我国新破产法适用于自然人，则其他法律自然应当对破产的自然人的活动范围或方式加以限制，就有必要建立复权制度。

英美法系各国实行破产免责主义，复权制度与破产免责制度相关联，有破产免责的发生，就有当然的复权。

我国立法可以予以借鉴