英法美法律基本制度Word下载.docx
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在这些片子中有什么相同点。
对了，他们的主人公都像超人一样，会飞；
都充满了正义感，嫉恶如仇，专门干惩恶扬善、除奸铲恶的事。
在我看来，它们暗藏着一个共同问题：
就是用私人执法的方式来伸张正义究竟是对还是错？
我们说，法治社会和现代社会的含义之一，就是打击犯罪、伸张正义这个买卖是国家垄断了的。
但私人执法的正当性在人类社会中，是一个与爱情一样永恒的主题，但与爱情不同的是，它一直充满了争议。
对这一问题，相信大家对此问题都有自己的看法，在此就不深入了。
今天我想跟大家聊的一个主题是：
为什么英美国电影中的法庭戏更精彩？
为什么选这个题目，有两个理由：
一是因为我们平时所看的法律题材的电影大多是英美国家的，特别是好莱坞的，相比国内的影视剧，我相信很多人都有这个观感，他们的法庭戏就是精彩绝伦，扣人心弦；
二是英美法是与我国法律制度差异最大的制度。
我们往往只有在更好地了解、理解别人之后，才能更好地认识自己。
同样，了解英美的法律制度可以帮助我们更好地认识自己的法律制度。
围绕这一主题，我准备与大家一起聊以下４个问题：
1、判例法是如何运作的?
2、陪审团是怎么一回事？
3、对抗制审判是如何进行的？
4、辩诉交易是什么意思？
在简单介绍英美法的这几项基本法律制度的同时，我会结合我国的法律传统、文化传统、制度运作成本等因素，提出一些借鉴和移植相关法律制度的的看法。
一、判例法是如何运作的?
就象刚才看到的，在英美法律电影中常常有激烈的辩论场面，这些场面背后是一套被称作英美法系的法律制度。
法系，是对基于历史传统而形成的具有共性的若干国家和地区法律制度的总称。
法系的分类标准的法律技术，而非意识形态。
当今世界上最主要的两大法系为大陆法系和英美法系。
大陆法系
英美法系
法典法
判例法
法、德、日、前苏联
—— 英、美、加、澳、
我国大陆、台湾、澳门
——
印、巴、我国香港
罗马日尔曼法系
——
盎格鲁撒克逊法系
抽象思维
个案思维
立法、司法完全分立
法官造法
体系化、理论的特点
法庭、经验主义特点
这两大法系分野跟我们平时处理工作的路子有相似之处。
出于对公平和秩序的追求，我们做事讲一条基本原则，就是“同样的事情同样对待，不同的事情不同对待”。
如何实现这一原则，有两种方式。
举个例子，在我们人大工作中，时常会遇到一些新情况，比如人大对政府的融资议案是否应当审议，审议了是出决定还是审议意见；
常委会在监督工作中能否听取仲裁委员会的专项工作报告，如果可以由谁来报告等等。
如何处理这些问题，方法无非是两种，一是去查组织法、监督法，看看法律是否有相关规定；
二是去查以前有没有类似情况，是如何处理的，或者其他地方是如何有没有类似作法。
或者将两种方法结合起来，然后给领导提供决策参考。
第一种方法我们可以称之为规则型，第二种方法可以称之为先例型。
同样，在法律领域，大陆法系走的是规则型的路子，英美法系走的是先例型的路子，各自形成的法律叫做法典法和判例法。
法典法大家都熟悉和好理解，它的法律就是立法机关制定的一部部法典、法律、法规。
我国自古以来就是一个有法典法传统的国家，例如，从历史上的唐律、大清律再到现在宪法、组织法、代表法、物权法、刑法等法律，包括我们常委会制定的地方性法规，在法律形式上都属于法典法。
至于什么判例法，我们来看看一部叫做《失控的陪审团》的片子。
一天，在新奥尔良发生了一起办公室枪杀案（注：
播放《失控的陪审团》枪杀案片段）。
案发后，死者家属提出了索赔诉讼，但没有将枪杀者告上法庭（很可能因为枪杀者是穷光蛋，根本没什么钱可赔），而将枪械制造商告上法院，要求法院裁定出售武器是一种违法行为，并提出了高额赔偿费。
在片中有一个挑选陪审团成员的片段。
主审法官见到一名侯选人是盲人，就想免除他当陪审员的义务。
我们随后会讲到，当陪审团成员是个麻烦事，能免除这个差事是很多人求之不得的事，但这名盲人侯选人的觉悟很高，他就想当陪审员，我们来看看他是如何提出自己权利的（注：
播放《失控的陪审团》片段）。
大家都看到了，片中这名盲人侯选人提出自己有权利成为陪审团成员的法律依据正是之前的一起案件的判决内容。
因此，判例法就是存在于法院判例之中的法，它的法律就是一个个具体的案例。
对要引用的法律依据而言，大陆法系的人会说根据某法的某条某款，英美法系的人会说根据某年某年法院判决的某个案例。
我们来看看两种法律的适用规则。
判例法的适用规则叫做“遵循先例”原则。
先例，就是先前的判例。
上级法院的判决，对下级法院今后审理同类案件具有拘束力；
同一法院以前的判决，对本院今后审理同类案件具有拘束力。
因此，英美法对每一起案件的处理流程是：
找先例——提出应当适用或不适用某先例的理由——决定适用某先例或者创新新的先例。
这一发现和适用法律的过程叫做“区分先例技术”。
律师或当事人：
寻找与该案有关的一切先例，提出应当适用或者不适用某先例的理由；
法官：
审核先例，审查律师提出的辩论观点，精确探究不同的案件事实，将表面相似的案件区别开来，决定适用某先例，或者重新确立判决理由并由此形成新的先例。
大陆法系对每一起案件的处理流程是：
找法条依据——套案件事实——得出判决结论。
这一法律适用过程被认为是典型的“三段论推理”：
寻找现行法律中的相关法条作为法律依据；
法官：
以现行的法律规定为大前提，案件事实为小前提，把案件事实往法律规定里一套得出判决结果。
其形象的说法是：
法官一挥动逻辑上从大前提到小前提这根魔杖，判决就从制定法的条文中蹦出来。
知道了法典法与判例法的区别，剩下来的区别就好理解了。
由于英美法从法律的形成到适用都一个从案件到案件的过程，而大陆法系则是一个从事实到抽象规范再到事实的过程，因此大陆法系的思维方式是抽象思维，英美法系是个案思维。
大陆法系的法律由立法机关制定，立法和司法完全分立，英美法系的法律则是由法官通过审理具体案件创造出来的。
大陆法系具有理论化、体系化的特点，英美法系则具有以法庭为中心、经验主义的特点。
二、陪审团是怎么一回事？
大家都知道陪审团，也经常在影片中看到他们的身影。
实际上，陪审团也是英美法系特有的制度。
（一）陪审团的职责
在有陪审团的诉讼中，案件事实是由陪审团来认定的，法官不认定事实，法官的基本作用是控制诉讼程序，根据陪审团认定的事实适用法律。
当前，在美国，刑事案件的审理和民事侵权案件需使用陪审团，而在英国及英联邦国家，民事案件基本不再使用陪审团。
美国的陪审团有大陪审团和小陪审团之分。
大陪审团通常由案件所在地区的23位公民组成，所有刑事案件在进入审判之前得先到大陪审团听证，其职责是裁定检察官收集的案件证据是否足够进入审判，有无起诉的必要。
大家平时在影视剧中看到的陪审团为小陪审团，它通常由案件所在地区的12位公民组成案件。
进入审判程序，就由小陪审团在听完双方律师的辩论后,决定被告被控的罪名是否成立、是否构成侵权。
小陪审团又叫做庭审陪审团。
（二）陪审团的挑选
担任陪审员是有选举权的公民的义务，因此陪审员候选人是从当地选民登记手册中随机抽出的。
陪审员的挑选公开进行。
在开始筛选候选人时，法官要向候选人简单介绍案情，然后填写调查表，法官也可以直接询问候选人，具体案件不同，所要调查的问题也有所不同。
例如，在关于烟草诉讼的案件中，调查表上也许会有“你吸烟吗”、“你的好友中有无患与吸烟有关的疾病”等；
在有关艾滋病的诉讼中，调查表上可能就有“你对同性恋如何看”这样的问题。
在刚才看过的《失控的陪审团》一片中,所提问题很可能是“你对枪支自由买卖的看法”。
法官首先会将不符合条件的候选人剔除,当法官选出陪审员候选人后，就由双方律师对候选人进行筛选。
筛选的原则很简单，即将不利于自己当事人一方的候选人剔除。
双方律师要对每个候选人的情况进行认真的分析调查，并可以对候选人提出问题，根据候选人的情况来判断是否行使否决权。
否决权行使的多少由法官决定，一般的案件，一方律师行使否决权的次数不能超过４、５次，但特殊案件也可能更多，否决权用完后还未选定１２人的，由法官决定人选。
刚才我们已看过《失控的陪审团》中的一些片段，该片中枪击案中被害人家属诉枪械制造公司损害赔偿案，为侵权民事诉讼，按规定需要由陪审团来审理。
根据上面介绍的规则，我们来看看该案的陪审团是如何挑选的《（注：
播放《失控的陪审团》中在法庭挑选陪审员的片段）。
这段场景是不是看起来更象是动作片、反恐片,而不象法庭戏。
那位象鲨鱼一样机警的人叫做陪审团顾问，他的顾问队伍里还有语言学、行为学、社会学专家。
挑选陪审员的过程之所以有如此惊心动魄的阵仗，是因为在英美法中最终决定案件成败、当事人生死的是陪审团而不是法官。
因此，控方和辩方为赢得这场官司都极为重视陪审团成员的挑选。
（三）陪审团的裁决
我们现在来看看《失控的陪审团》一片中，陪审团最后的裁决,以及赞成票的多少。
大家注意到了，在片中赞成票是１０票，判决损失特别赔偿１百万元，精神损失损害赔偿１亿１千万元。
这是个天文数字，这表明原告的索赔就是一个巨额索赔，因为陪审团只能在原告所要求的数额范围内作出裁决，不能超出原告请求的数额。
大陆法系的法官也一样，只能在原告诉讼请求的范围内判决。
这叫做当事人权利处分原则。
陪审团裁决形成的规则是：
在一般刑事和民事案件中，只要大多数同意即可。
依各州规定而异，一般都要多于九票。
但是对谋杀案件则要求一致通过，谋杀案件要求必须达成共识背后的法律精神，是因为被告一旦被定罪，惩罚涉及死刑，是生命攸关的事，所以一定要陪审团达成一致共识，对被告的罪行毫无疑问，定罪才算公允。
（四）对陪审团制度的评价
我们之所以说陪审团也是英美法系特有的制度，是因为大陆法系虽然也有陪审制度，但并没有陪审团制度。
大陆法系的陪审制度叫做陪审员参审制,也就是由公民担任的陪审员与法官一起共同审判案件。
大陆法系 英美法系
陪审制 陪审员参审 陪审团审判
我国的民事诉讼法规定,人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者审判员组成合议庭。
二审民事案件只能由法官组成合议庭。
陪审员从年满２３岁的的有选举权的公民中产生。
2004年8月28日，十届全国人大常委会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》，《决定》已于2005年5月1日起正式施行。
近年来也有一些地方，采取了由常委会来任命人民陪审员的方式。
但其能否能发挥像陪审团一样的作用，可以肯定地说，不可能，因为两种制度的前提和内容完全不同。
陪审团最大的特点是什么？
对了，用一句话说就是普通人决定、外行话事。
法律是严肃的、专业的，为什么要把决定权交给普通人而不是专业的法官呢？
通常认为的理由，也就是陪审团的优点主要有：
１、体现司法民主，陪审团是公民直接参与司法活动的民主形式，它真正使人民成了最终的审判者。
２、防止司法专断，相比由极少数专业法官来决定案件，由普通人组成的陪审团使审判更具人性化，更好地体现法、理、情的统一。
美国将陪审团称作“社会共同体良心”，它表现了对所有个人的理性和平等道德价值观的尊重。
例如，关于不久前炒得沸沸扬扬的南京副教授换妻案被判“聚众淫乱罪”一案，试想一下，假如让凤凰卫视对此事件所作的一期节目的嘉宾来担任陪审团进行审判的话，该副教授很可能最终不能被定罪，因为社会公众对此事件在道德评价上以及是否应当入罪的问题上争论是很激烈的。
３、减少司法腐败，收买如人数众多的陪审员并非易事，司法腐败发生概率较小（《失控的陪审团》一片已反映出来的问题已显现出对陪审员控制的难度）。
４、避免司法争议，陪审员来自社会各阶层，社会横断面大，对案件的裁定较易达到社会正义，具有更强的社会公信力；
且陪审团成员由双方律师同意后产生，即使对案件结果不满，也无法对陪审团做出任何指责。
５、增强公民的国民性。
“陪审团审判，能够将法律精神传递到公民心中；
教导人们做事公道，每个人审判他人的时候，要像他自己有朝一日受他人审判一样；
教导每个人对自己的行为承担责任；
赋予每个公民以某种管理者的身份，让他们觉得对社会负有义务。
”这段话出自法国政治哲学家托克维尔，他到美国一游后，给予了美国的政治、法律等各种制度予以了高度赞扬。
虽然陪审制度有众多优点，但是缺点也不少。
1、成本过高。
效率低下。
2、难保公正。
虽然陪审员制在预防司法不公上有一定作用，但也难保其公正。
原因是：
一，当陪审员存在有意识或无意识的先验因素时，如种族歧等，往往难保裁决的公正。
二，陪审员毕竟不是专业法律人员，即使有法官的法律指导，但由于其法律知识较低，仍可能出现法律上的错误，如采纳非法证据、对证据认识不清等。
美国一名大法官对陪审团的批评说：
“很难想象一个比陪审团更容易达到不确定、反复无常、前后不一、不顾先例——全然不可预测的机构”。
陪审团所体制的民主魅力倾倒了许多大陆法国家，一些大陆法国家曾试图移植引进，但并不很成功。
例如，1943年日本取消了陪审制度。
俄罗斯于2003年起刑事诉讼中开始实施陪审员制度，但在试行中已经面临着诸多问题。
在我国，同样有不少人钟情陪审制度，为它的绚丽光彩所折腰。
但我们应当注意到，陪审制度有着特殊的社会文化和法文化背景，我们切不可为陪审制羞花之貌而障眼。
１、成本高。
例如，影片中所表现的仅挑选陪审员就要耗去几天的时间。
２、文化背景独特。
英美民众之所以认为陪审团的裁决不容置疑，是因为他们认为人民就是上帝，陪审团的意志就是人民的意志。
而传统上我们认清官、认父母官、认政府、认权威，你找一拨老百姓，要把他们当上帝是不可能的。
３、与判例法相适应。
我们知道英美法是判例法，它的法律是由法官通过案件来制定的。
因此，可以任由陪审团来认定事实，即使有关认定超出了现行法律规定，法官也可以通过创造先例的方式来适用法律。
而在大陆法系是法典法，法庭只能在法律规定的范围内作出裁决，假如由陪审团来认定事实，一旦有关决定超出了现行法律规定，如何适用的法律就成问题了。
三、对抗制审判是如何进行的？
这个问题涉及到法庭审理的方式。
讲述相关问题前，我们先来看一部叫做《杀死一只知更鸟》的片子。
该片讲述了在上个世纪种族主义盛行的南方小镇，年轻的白人妇女梅亚拉声称，同镇的黑人汤姆去她家中帮忙做杂务，但他却突然袭击并强奸了她。
梅亚拉的父亲回家时正好目睹了这一犯罪行为，于是向镇长报了警。
我们来看看在法庭上，汤姆的律师芬奇是如何通过询问证人证明控方证人是在睁着眼睛说瞎话的。
首先作证的是镇长和梅亚拉的父亲。
接着是梅亚拉本人。
播放《杀死一只知更鸟》中法庭审理中片段镇长、梅亚拉父亲、梅亚拉本人作证的片段）。
好，大家应该都看明白了，右撇子汤姆是不可能给梅亚拉的右脸一巴掌的。
事实的真相是，梅亚拉对汤姆颇有好感，经常找汤姆做家务，出事当天她突然扑过来亲吻了他，这一幕恰好被回家的左撇子的父亲赶上，这个父亲是个严重种族歧视者，于是殴打了女儿并报了案。
这一事实真相只有在当事人出庭并接受质问、诘问、追问的情况下才能发现。
如果象我们现行制度一样，仅凭几份书面证言开庭审理，证人都不出庭，那么汤姆就跟赵作海一样了，不用刑讯逼供凭证据链就可以定罪了。
现在请大家回顾一下刚才的法庭审理的一段。
我们看到，在片中,律师精心准备，勇猛提问；
法官只注意听，发言通常是确保双方遵守辩论规则或就证人、当事人提出的问题可否采纳表态。
在英美的法官席上会有一张提醒小条“谨勿开口”。
而大家一定知道，在我国的审判中，至始至终地都是由法官在发问。
为什么会有这种差别，是因为两大法系的法庭审判方式不同：
英美法系实行的是对抗制（又称抗辩制或当事人主义），大陆法系实行的是讯问制（又称职权主义）。
两者的主要区别有：
对抗制 讯问制
核心区别
当事人中心
法官中心
１、证据提供上 完全由原被告双方自行准备证据 调查取证由法院或者检察院代表国家进行
２、法官职责
让双方打仗中 不仅要主特审判，
其责任不是发现案件事实真相
还要负责查明事实真相
而是竞争的裁断者
３、逻辑预设
真理越辩越明 政府官员与案件无利益冲突，
手段：
交叉询问 由其调查与鉴定事实能保证公正和高效
我们在一些国产影视剧中，经常看到控辩双方径直大喊“反对”，然后再进行辩驳。
这种情形，可以当作影片的法律错误来看。
因为我们实行的是讯问制，哪些事实要搞清楚、如何搞清楚，是法官的事，在法庭上完全由法官来决定讯问谁，问到谁，谁才能说话。
如何保障真理越辩越明？
那就是规定所有的证人都必须出庭作证，并且经过激烈的对质——双方律师对证人的交叉询问来辩明事实。
这与我们习惯书面审判，证人不出庭作证，书面证言满天飞的庭审方式形成鲜明对比。
要求证人必须出庭作证在国内法学界也呼吁了多年，即使现在不能实现，但肯定是改进的方向。
除此之外，在证据搜集、提交、法庭审理秩序上，我国的司法体制改革都在趋向于对抗制的，也就是虽然没有完全实行对抗制，但对抗制度的因素越来越多。
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