北京大学法学综合B考研真题及考研试题答案详解Word下载.docx
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法治与法律意识的作用是相互的。
法律意识是法治建设的重要思想条件和心理条件，而法治则同样是增强法律意识的必不可少的条件。
第一，法治建设是增强法律意识的物质基础。
只有加强法治，健全各种基本法制，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，使全社会切实感到我们的法在事实上是能起到重要作用的，人们在法面前确实是平等的，才能在全社会提高法和法治的威信，树立以守法为荣、以违法为耻的社会风尚，从而为增强人们的法律意识创造必要的法治条件和社会环境。
第二，法治建设是增强法律意识的实践基础。
法律意识所包含的法律理论、思想、观点、知识和心理等，都来源于法治建设的实践，受法治建设实践的检验。
第三，法治建设的运作过程就是法律意识的增强过程。
立法意识、执法意识、司法意识、守法意识、法律监督意识，以至全社会的权利、义务意识等，都需要并可以在法治运作过程中发挥作用，同时也需要并应当在法治运作过程中得以增强。
[参考资料]周旺生编著：
《法理学》（北京大学远程教育法学系列教材），人民法院出版社2002年版。
2．请从国家与社会关系的角度谈谈制定统一的民法典对市场经济的作用。
（1）国家是政治实体，是—种特殊的公共权力，兼有政治职能与社会职能。
在不同的历史时期，国家与社会关系是不一样的。
从人类历史来看，国家与社会的关系基本上可以分为两种：
一种是政治社会中的国家与社会的关系。
另一种是经济社会中的国家与社会的关系。
在政治社会中，国家用自己的权力体系全面控制着社会，社会缺乏自治，这样的社会往往是人治状态下的社会。
在经济社会中，社会（表现为市民社会）是自治的，国家只能在有限的范围内对社会进行调整，而且这种调整必须严格依据法律进行，这样的社会是法治状态下的社会。
（2）建国50多年来，我国经历了由政治社会逐步向经济衬：
会的转变。
在前30年，中国的社会生活主要是一种政治社会生活。
中国社会在执政党的领导下，主要通过动员社会成员，每隔一个时期抓一项中心工作而摸索过来的。
改革开放后，中国逐渐由政治社会向经济社会转变，在这个过程中，国家与社会的关系也经历着重大变化。
国家再也不能完全依靠权力对社会进行控制，而应当主要依靠法律间接地对社会进行调控。
因此，在这个过程中，制定完善的法律是非常重要的。
（3）从上述国家与社会的关系中，我们可以发现，制定统一的民法典对市场经济的作用将是巨大的。
这表现在：
第一，制定统一的民法典，将在实现市场经济宏观调控方面发挥重要作用。
制定统—的民法典可以使国家更好地引导经济主体，使其在遵循市场经济体制自身要求的同时，也遵循一套统一而普遍适用的规则，避免或抑制各经济主体随意发展、大量不同主体之间的利益冲突、某些经济领域发展失控或呈现危机，使市场经济得以健康发展；
可以使国家更好地为市场经济的发展创造条件，反映市场经济规律，促进市场经济发展，确认政府职能的转变，以促进其更好地为市场经济服务；
可以使国家更好地确认和维护市场经济主体的正当权益，为市场经济运行提供利益保障；
可以使国家在引导、促进和保障市场经济的同时，也制约市场经济中的自发性、盲目性等非有序化倾向和片面强调物质利益本位的消极因素，使市场经济健康发展；
等等。
第二，制定统一的民法典，将在规范微观经济行为方面发挥重要作用。
制定统一的民法典，可以更好地确认经济活动主体、经济成分的合法地位、平等地位和有权决策的地位，确认和保障各种经济主体参与民商事活动的权利能力和行为能力，建立和完善法人制度；
可以更好地规范生产要素的自由流动，规范自由交换与正当竞争的活动；
可以更好地解决经济活动中的各种纠纷和维护正常的经济秩序；
总之，在我国国家与社会关系发生巨大转变的过程中，制定统一的民法典将对市场经济的发展产生巨大的作用，使社会主义市场经济进一步完善和发展。
民法（45分）
3．物权与债权在效力上有何不同。
物权的效力，是指法律赋予物权的强制性作用力。
凡物权具有三方面的效力：
对标的物的支配力；
对债权的优先力；
对妨害的排除力。
支配力是基本效力，用来保障物权人支配标的物享受其效益；
优先力是特殊效力，同一标的物上有物权、债权并存时，物权效力强于债权，优先行使；
排除力是法律救济力或者说是保护力，保障物权人能够直接请求他人排除妨害，或请求法院强制妨害人排除妨害，恢复对标的物的支配。
债权的效力是指债权在债的关系中所具有的作用。
它包括这样三个方面：
（1）债权的请求力，是指债权人有依其债权请求债务人履行债务的效力。
对于债权来说，是否需要实现和满足，应由债权人决定，即法律将此选择权赋予权利人，不主动去帮助其实现。
（2）债权的执行力，是指债务人不履行债务时，债权人有通过执行程序强制实现其给付利益的效力。
（3）债权的保持力，又称为债权的受领保持力，是指债权有保持所受给付的效力。
[参考资料]魏振瀛主编：
《民法学》，高等教育出版社，北京大学出版社。
4．请比较过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任的概念不同。
过错责任是指一个人只有在有过失的情况下才对其造成的损害负责，在不涉及过失范围之内，行为人享有充分的自由；
如果一个人已尽其注意义务，即使造成对他人的损害，也可以被免除责任，此为“无过错即无责任”，过错责任体现了民法上的意思自治原则。
过错推定是指损害事实发生后，法律推定加害人存在过失，如果加害人能够证明自己无过失，则可被免除责任。
这种推定运用了举证责任倒置的法律技术，多适用于受损害方不便或难于举证的情况。
无过错责任是不以过失存在为要件的责任。
这种责任的确立是对工业社会反思的结果。
在存在严重工业灾害的当代社会，事故一旦发生，后果严重，受害人众多，且受害人往往不能证明加害人的过失，甚至不可能证明，但又不可能废止新技术，于是法律对产品责任采用了无过失责任。
公平责任是在分配损害时以民法上的“公平”原则为指导的一种责任，多在采用以上诸原则不足以公平解决争议和纠纷时采用。
5．什么是最高额抵押，它和一般抵押有何不同？
最高额抵押权，又称限定额抵押权或根抵押权，是指抵押人与抵押权人协议，对一定期间内连续发生的债权预定一最高限额，而以抵押物担保的一种特殊抵押权。
最高额抵押权与普通抵押权相比较而言，具有以下特点：
第一，它所担保的债权最高额在订立合同时是确定的，而实际发生的债权额在订立合同时是不确定的，当在一定期间内连续发生的数次债权交易结束时，如果实际发生额低于担保的最高额，则以实际发生的数额为限。
如果实际发生额高于担保的最高额，则以双方确定的抵押担保的最高额为限，超出该最高额部分的债权不予抵押担保。
第二，最高额抵押权主要适用于借款合同。
债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，也可以附最高额抵押合同。
第三，由于最高额抵押权的主合同债权是不确定的，因而最高额抵押的主合同债权不得转让。
[参考资料]马俊驹、余延满：
《民法原论》（上），法律出版社，1999年版。
6．案例
甲与乙签定一房屋买卖合同，甲交付房屋、乙支付价金，但未到民政部门登记。
后甲将房屋转卖于丙，登记。
但丙未支付价金。
丙起诉甲，要求交付房屋，甲反诉丙，请求法院宣判甲丙合同无效。
请提出你的意见并说明理由。
（15分）
答：
此案属一物数卖情形，涉及物权的公示原则、不当得利及合同法中的有关问题。
物权公示原则是指物权变动行为须以法定公示方式进行才能生效的原则。
现代各国民法，关于物权公示的方法，无论是意思主义立法，还是形式主义立法，都是以交付为动产公示方法，以登记为不动产公示方法。
我国《民法通则》和其他法律、法规亦以交付、登记为物权公示方法。
物权的公示原则强调物权行为的外化，旨在建立安全的交易秩序，正是对交易安全的构建和维护。
本案中，甲虽与乙签订了房屋买卖合同，双方履行了交付房屋、支付价金的约定，但没有办理房屋产权登记，依照上述不动产物权依登记而转移的要求，此房屋仍为甲所有。
甲将自己所有的房屋又转卖于丙，属有效的买卖合同。
不仅如此，甲还为此将房屋的所有权登记变更为丙，此行为即将房屋的所有权转让于丙，即丙从此拥有该房屋的所有权。
那么丙起诉甲，要求甲交付房屋，实际上已经是依所有权提出请求，当然是有法律根据的。
而甲反诉丙，请求法院宣判甲丙合同无效，是没有法律根据的，因该合同系双方合意而致，没有无效事由。
甲应以对方当事人违约为由请求法院判决丙如约履行合同，交付买房价金，方可得到法律支持。
至于甲和乙之间的买卖合同，亦应有效，但由于甲现已将房屋过户于丙，因此他不可能如约履行该买卖合同，乙可以解除该合同并要求甲承担损害赔偿责任。
[参考资料]我国《民法通则》、《合同法》相关规定。
民事诉讼法
7．请根据我国法律和司法解释的规定，谈谈我国上诉审的审理范围。
二审法院对上诉案件审理的范围问题，实际上是二审法院的职能问题，我国《民事诉讼法》第15l条规定：
“第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
”其包括两个方面的含义：
（1）二审审理的范围是当事人的上诉请求。
在我国，二审对上诉案件的审理，属于对案件的续审，即二审所要解决的是一审已经审理、但存在争议的问题，即二审是以当事人的上诉请求为其审理范围。
（2）二审审查的内容是与上诉请求有关的事实和法律问题。
二审法院的审查，既是事实审，又是法律审。
但审理的事实和法律问题，是围绕着当事人的上诉请求进行的，即只审查与上诉请求有关的事实和法律问题。
如果上诉人请求改变或撤销判决的全部，则二审法院就应对一审判决中认定的全部事实和适用法律进行审查；
如果上诉人只请求改变或撤销判决的—部分，则二审法院只围绕上诉请求的部分事实认定和适用法律进行审查即可。
上诉请求的有关事实和适用法律，既包括上诉人提出的事实和法律问题，也包括上诉人未提出的，但与上诉请求有关的其他事实和法律问题。
[参考资料]刘家兴主编《民事诉讼法学教程》（21世纪法学系列教材），北京大学出版社2001年版。
8．案例（12分）
甲主营业地在北京市，乙主营业地在东莞市，丙的车辆注册地在山东省。
甲与乙签定购买瓷器瓶合同于广州市，约定乙将货物运至北京市交货，在石家庄乙与丙发生碰撞，货物损坏。
甲宣称乙交货不符，并请求宣告合同无效，乙反诉甲，要求支付剩余价款。
（1）甲宣称乙交货不符，并请求宣告合同无效，哪些法院有管辖权？
乙诉甲，要求支付剩余价款，哪些法院有管辖权？
甲乙同时向有权法院起诉，如何处理？
（2）甲有无权利宣称乙交货不符，并请求宣告合同无效？
（3）丙参与诉讼，应处于何种地位？
有无提出管辖权异议权利？
有无独立提起上诉的权利？
（1）甲宣称乙交货不符，并请求宣告合同无效，东莞市某基层人民法院、北京市某基层人民法院有管辖权。
《民事诉讼法》第二十四条规定：
“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
”《民诉意见》第19条规定：
“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地。
”被告住所地为东莞市，合同履行地为北京市。
乙诉甲，要求支付剩余价款，北京市某基层人民法院有管辖权。
因为被告住所地与合同履行地均为北京市。
甲乙同时向有管辖权的法院起诉，如果为同一法院，则该法院有权管辖；
如果为不同的法院，则先立案的法院有管辖权，其不得将案件移送给另一个有管辖权的法院。
法院在立案前发现其他有管辖权的法院已先立案的，不得重复立案；
立案后发现其他有管辖权的法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的法院。
（2）甲有权宣称乙交货不符，但无权请求宣告合同无效。
因为乙与丙发生碰撞后，货物被损坏，乙方交付的货物质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，甲方有权宣称乙方交货不符。
若宣告合同无效需具备《合同法》第五十二条规定的情形：
“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
以合法形式掩盖非法目的；
损害社会公共利益；
违反法律、行政法规的强制性规定。
”而本案中乙丙发生碰撞属于意外事件，并不符合合同无效的情形，因此甲方无权宣告合同无效。
（3）丙参与诉讼，属于无独立请求权第三人。
无独立请求权第三人是对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但是案件的处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼的人。
乙丙发生碰撞，乙的货物被损坏，丙虽然对该货物无独立的请求权，但甲乙之间纠纷的处理结果同丙有法律上的利害关系，因此丙作为无独立请求权第三人参与诉讼。
丙无权提出管辖权异议。
无独立请求权第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张而维护自己的利益。
由于他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移，故无权对受诉法院的管辖提出异议。
丙有独立提起上诉的权利。
在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。
[参考资料]《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》、《中华人民共和国合同法》
9．比较特别程序和一般程序的不同。
特别程序是法院审理某些特殊类型的非民事权益冲突案件所适用的程序。
相对于诉讼程序而言，特殊程序具有独立性和特殊性。
特别程序和一般程序的不同，主要表现在以下几个方面：
（1）依特别程序审理的案件的性质与依通常程序审理的案件的性质不同。
依普通程序审理的案件，诉讼标的是双方当事人之间争议的民事法律关系或经济法律关系。
依特别程序审理的案件，不是权益之争的案件，也不是解决双方当事人之间的民事权益冲突，而是申请人请求法院对某项法律事实是否存在或某种民事权利存在的实际情况加以确定和判定。
（2）特别程序的当事人与通常程序的当事人不同。
依通常程序提出诉讼的原告，必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织，同时，必须有明确、具体的被告，否则通常程序因缺少利害关系对立的另一方当事人而无从开始。
而依特别程序审理的案件，一般不存在利害关系相对立的双方当事人，只有一方当事人即起诉人或申请人。
并且，他们不一定与本案有直接利害关系，只要是法律允许的，其他人同样可以提起特别程序。
（3）特别程序是解决某些特殊类型案件程序的总称，它不像普通程序和简易程序那样具有普遍的适用意义。
凡是一般和重大的民事诉讼案件，一律适用普通程序；
凡是简单的民事诉讼案件，一律适用简易程序。
同是适用普通程序或者同是适用简易程序，其适用本身没有什么不同。
而特别程序是由几个审理具体案件的具体程序组成，每一种特殊案件就有一个特定的程序，这些特定的程序虽然统称为特别程序，但彼此之间却各自独立，不能互相代替，也不能互相依存。
在审理每一种具体案件时，必须严格依法适用相应的具体程序。
特别程序相对于它包括的具体程序来讲，具有综合性。
（4）依特别程序审理案件的审判组织，与适用通常程序审理民事案件的审判组织不尽相同。
依照普通程序的有关规定，审理一般的和复杂的民事案件，采取合议制，组成合议庭对案件进行审理。
合议庭既可以由审判员和陪审员组成，也可以由审判员组成。
而按照特别程序的规定，审理选民资格案件或者重大疑难的其他非讼案件，只能采取合议制，合议庭也只能由审判员组成。
依照简易程序审理简单的民事案件时，可以采取独任制，而按特别程序审理除选民资格以外的其他四种非诉案件时，只要案件不是重大疑难的，都采用独任制进行审理。
（5）特别程序与通常程序审理的案件实行两审终审不同，实行一审终审。
即只要经过法院一次审理并作出裁判，程序即告终结，自判决送达后即发生法律效力，当事人不得提出上诉。
（6）依照特别程序审理的案件，免交案件受理费的情况与通常程序不同。
按照通常程序审理的案件，必须是当事人交纳诉讼费用确有困难，当事人提出免交申请后，受诉法院进行审查，从而作出决定。
而按照特别程序审理的案件，不论当事人的情况如何，一律免交案件受理费。
（7）依特别程序审理的案件，裁判作出并生效后，出现新事实、新情况的处理，也有别于通常程序。
依照普通程序或简易程序审理的案件，裁判生效后，又发现原裁判确有错误的，只能通过审判监督程序予以纠正。
而依特别程序审理的案件，判决发生法律效力后，出现新事实、新情况的，由原审法院按照特别程序的规定，撤销原判决、作出新判决，而不能按照审判监督程序提出再审。
（8）与通常程序相比，依照特别程序审理的案件，审理周期短。
适用普通程序审理一审案件，应当在立案之日起6个月内审结，有特殊情况可以延长。
适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起3个月内审结。
对上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结，有特别情况可以延长。
对裁定不服的上诉案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。
而适用特别程序审理的案件，应当在壶：
案之日起30内或公告期满后30日内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，但审理选民资格案件，必须在选举日前审结，不得延长到选举日后审结，否则，就失去了审理此类案件的实际意义。
国际经济法
10．比较空运托运单和海运提单的异同。
（1）相同点。
空运托运单和海运提单都是托运人与承运人之间订立运输合同、接受货物的证明。
（2）不同点。
空运托运单多为不可转让。
因为空运的速度很快，通常在托运人把托运单送交收货人之前，货物就已经运到目的地，
这在很大程度上排除了通过转让装运单据来转让货物的需要。
因此，虽然《华沙公约》并不妨碍签发可转让的空运托运单，但在实际业务中，空运单据一般都印有“不可转让”的字样。
而海运提单作为权利凭证，可以进行买卖和自由转让。
[参考资料]吴志攀、余劲松主编《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000版。
11．MIGA公约对适格性国际投资的规定。
MIGA公约对承保的对象一合格投资作了明确要求。
（1）公约将担保对象仅限于良好的投资，具体而言应具备以下四项标准：
①投资的经济合理性；
②投资的发展性质，即拟担保的投资必须对东道国的经济和社会发展有所贡献；
③投资的合法性，即拟担保的投资必须符合东道国的法律和条例；
④投资与东道国的发展目标和重点相一致。
（2）东道国的适格性也是认定一项投资为合格投资的一个重要方面。
合格东道国必须满足一定的条件，首先，它必须是一个发展中会员国，其次，它必须是一个同意担保特定投资风险的国家，此外，它必须是一个其投资条件被认为合格的国家。
12．免税法作为避免双重征税方法的优点和缺点。
（1）免税法的优点。
作为一种消除双重征税的措施，免税法的主要优点在于能够有效的避免国际双重征税。
在来源地国税率低于居住国税率的情况下，居住国采用免税法，能使居民纳税人实际享受到来源地国政府给予的低税负或减免税优惠，从而有利于鼓励促进跨国投资。
另外，免税法在计算征收管理上较为简便，居住国税务机关无需对居民纳税人在来源地国的经营收支状况和纳税情况进行困难和费时的调查核实工作。
（2）免税法的缺点。
首先，这种方法是建立在居住国放弃其对居民境外所得或财产价值的征税权益基础上，未能消除国际重复征税问题上同时兼顾居住国、来源地国和跨国纳税人这三方主体的利益。
其次，居住国采用免税法对本国居民的境外所得或财产价值免予征税，在来源地国税率水平低于居住国税率水平的情况下，将造成有境外收入和财产的纳税人税负轻于仅有境内收入和财产的纳税人的结果，违反税负公平的原则，容易为跨国纳税人提供利用各国税负差异进行逃税和避税的机会。
13．案例。
在中国广州举办的一次国际商品博览会上，中国某市贸易公司与A国食品公司签定购买1000箱罐头合同于2003年5月16日约定CIF中国S港。
贸易公司4月30日支付了价款。
合同约定食品公司将会的食品至少可保质18个月，贸易公司收货后X（忘了）天内应当验货。
在承运人装货时，因飓风延误，到港时贸易公司没有检验便出售，因变质造成人员伤亡，因中国媒体报道，卖出的250箱中许多人退货，库存750箱无法卖出。
本题有4小问，是关于管辖（冲突法）以及不验货的法律后果等。
（注：
本题因无法征集到具体问题，为避免误导学生，暂不作答，敬请谅解!
）
经济法部分
14．经济法主体的权利结构。
经济法主体是指在经济管理、维护公平竞争、组织管理性的流转和协作等法律关系中依法享有一定权力、权利，承担一定义务的当事人。
经济法主体范围包括：
经济管理主体和经济活动主体。
经济管理主体主要是指依据宪法和行政法设立，由宪法和行政法明确其性质、职能、任务、隶属关系等，承担决策、协调、执行、监督等经济管理职能的组织或者机构。
经济活动主体，主要是指依民法、经济法、行政法设立，直接从事生产、流通、服务和经济协作等活动的组织和个人。
经济活动的主体主要有各类企业、个体经营者、承包或租赁企业的个人等。
经济法主体权利主要包括三部分：
经济职权，所有权和其他物权，其他权利。
其中，第一，经济职权主要由经济管理主体所承担，依法确立并行使。
经济职权既是管理主体所享有的权力，也是其应承担的义务或职责。
经济职权包括规划、决策、审核、批准、命令、指挥、协调、执行、许可、确认、免除、撤销、检查监督、褒奖、处罚等权责；
第二，属于经济法关注的所有权是动态的所有权内在的经济性管理和对所有权的职能或职能的社会化管理。
首先，属于经济法范畴的所有权内在经济性管理是对公有财产权而言的，所有权职能的社会化则不论何种所有权，均涉及经济管理的经济法。
在所有权派生
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