民法总论名词解释及简答题范围文档格式.docx
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2、2《罗马法大全》：
即罗马民法大全，是东罗马帝国皇帝查士丁尼一世下令编纂的一部汇编式法典，又称查士丁尼法典或国法大全，是罗马法的集大成者，该法奠定了后世法学尤其是大陆法系民法典的基础，是法学研究者研究民法学不可或缺的重要文献资料之一。
包括《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》（《法学总论》）、《学说汇纂》和《新律》等四部汇编。
2、3《拿破仑法典》：
资产阶级国家最早的一部民法典。
1789年法国资产阶级大革命的产物，于1804年公布施行。
经过多次修订，现仍在法国施行。
它最初定名为《法国民法典》，1807年改称为《拿破仑法典》，1816年又改称为《民法典》，1852年再度改称为《拿破仑法典》，但从1870年以后，在习惯上一直沿用《法国民法典》的名称。
这部法典的立法原则是自由和平等原则、所有权原则和契约原则。
充分反映了资产阶级革命的成果。
3、1民事权利能力：
指法律赋予自然人得以享有民事权利、承担民事义务的资格。
自然人民事权利能力始于出生，终于死亡。
特征：
一、普遍性与平等性；
二、不可转让性。
3
（2）民事行为能力：
是指自然人能够独立通过意思表示，进行民事行为的能力。
自然人要有民事行为能力，一方面要达到一定的年龄，从而具备一定的社会活动经验；
另一方面还要有正常的精神状态，能够理智地进行民事活动。
民事行为能力分为完全民事行为能力，限制民事行为能力和五民事行为能力。
附：
民事权利能力和民事权利能力的区别：
第一，民事权利能力是每一个自然人都具备的能享有权利和承担义务的资格。
民事行为能力则并非每个自然人都能够具备。
第二，民事权利能力通常始于出生，终于死亡。
民事行为能力通常以达到一定的年龄标准并具备正常的精神状态为前提。
联系：
虽然民事权利能力和民事行为能力是两个不同的法律概念，但两者又是密切相关的。
自然人具有民事权利能力，是具有民事行为能力的前提。
3、3民事责任能力：
自然人对自己的侵权责任行为、债务不履行行为以及其他民事违法行为承担民事责任的能力。
民事责任能力者（含有部分民事责任能力者），即须对其不法行为所致损害于其民事责任能力范围内负相应的民事责任，无民事责任能力者，则不负赔偿责任，其行为所造成的损害，应由其亲权人或监护人承担民事责任。
3、4限制民事行为能力：
自然人独立通过意思表示进行民事行为的能力受到一定的限制。
《民法通则》规定十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。
限制行为能力人可以为与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为。
其他的民事行为由他的法定代理人代理，或者征得法定代理人同意。
4、1形成权：
当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利，如追认权、撤销权、抵消权等。
根据形成权的行使是否需要通过诉讼程序，可以将形成权区分为简单形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权；
根据形成权的行使是着眼于消灭一特定的法律关系还是形成一特定的法律关系，可以将形成权区分为消极形成权与积极形成权，前者如抵消权，后者如追认权、优先购买权等。
一、依据权利人自己的意思表示，就能够使既存的法律关系发生、变更或消灭；
二、效力的发生不需要相对人做出某种辅助行为或共同行为；
三、不存在被直接侵害的可能；
四、不能与所依附的法律关系分立；
五、受到除斥期间的限制。
4、2可撤销的民事行为：
民事行为虽已成立并生效，但因意思表示不真实，可以因行为人撤销权的行使，使其自始不发生效力的民事行为。
种类：
1、存在重大误解的民事行为2、民事行为成立时显失公平3、一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危、使对方当事人在违背真实意思的情况下为民事行为。
5、1动产：
凡是能在空间上移动而不会损害其经济价值的物。
5、2不动产：
在空间上占有固定位置，移动后会影响其经济价值的物。
动产与不动产的区别：
（1）物权变动条件不同。
动产物权的变动，一般仅以交付即可生相应的法律效果；
而不动产非经登记，不生物权变动的法律效果。
（2）得以设定的他物权类型不同。
他无权中的用益物权，仅能设定在不动产上。
（3）法律用及诉讼管辖不同。
就不动产发生的纠纷，依物之所在地法解决。
且发生法院的专属管辖，如我国《民事诉讼法》第34条就确认，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
5、3孳息：
由原物所产生的收益。
孳息可分为天然孳息和法定孳息。
所谓天然孳息，系指果树、动物的出产物，及其他依物的使用方法所收获的物。
所谓法定孳息，是指利息、租金等因法律关系所获得的收益。
孳息都必须是独立的物。
6、1沉默：
既无语言表示又无行为表示的消极行为，在法律有特别规定的情况下，以拟制的方式，视为当事人的沉默已构成意思表示，由此使民事行为成立。
通常情况下，内部意思之外部表达需借助于积极的表示行为，沉默不是表示行为，因此，沉默不是意思表示，不能成立民事行为。
只有在法律的特别规定时，当事人的消极行为才被赋予一定的表示意义，并产生成立民事行为的效果。
6、2默示：
又称为推定形式或间接的意思表示。
指当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，是他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已做某种意思表示，从而使民事行为成立。
包括作为和不作为两种。
作为的默示是一种积极的意识表示方式，其主张权利或接受义务的意思表示明确，可以直接根据其行为确定其意思。
不作为的默示则不同，只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，否则，不能视为意思表示。
沉默和默示的区别：
默示是有行为的；
沉默是没有相应行为的。
6、3意思表示：
指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为，是民事行为的核心要素。
构成要素为目的意思、效果意思和表示行为。
意思表示的形式有口头形式、书面形式、推定形式、沉默方式。
7、1法人机构：
事业单位和公司，属于法人机构。
7、2法人机关：
是指根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务或者对外代表法人从事民事活动的个人或者团体。
7、3法定代表人：
法人的主要负责人。
我国《民法通则》第38条规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，就是法人的法定代表人。
7、4法人代表：
一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人，
法定代表人和法人代表的区别：
法人代表依法定代表人的授权而产生，没有法定代表人的授权，就不能产生法人代表。
作为民事权利主体的法人，其法人代表可以有多个。
法人代表对外行使权力都要受到法定代表人授权的限制，他只能在法定代表人授权的职责范围内代表法人对外进行活动，他的行为不是法人本身的行动，而是对法人发生直接的法律效力。
7、5社团法人：
以人的组合作为法人成立基础的私法人，所以又称法人型人合组织，例如各种公司、合作社、各种协会、学会等都是社团法人。
7、6财团法人：
以一定的目的财产作为“一定目的的财产的集合体”，例如各种基金会、私立学校、医院、图书馆、博物馆、科学研究机构、宗教教堂、寺庙，以及孤儿院、救济院等慈善机构都是财团法人。
8、1表见代理：
行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。
此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。
8、2复代理：
又称再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。
代理人选择他人担任复代理人的权力，称为复任权。
8、3自己代理：
指代理人在代理权限内与自己为民事行为。
在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只有一个人实施。
由于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的最大化，很难避免代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的情况，因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认，法律不予承认。
9、1诉讼时效：
又称消灭诉讼时效是指权利人不行使权利经过法定期间，即发生权利功效减损法律效果。
9、2除斥期间：
又称不变期间，是法律规定的某种权利的存续期间。
除斥期间届满后，权力归于消灭。
诉讼时效和除斥期间的联系：
都是对权力行使的一种时间限制，都具有督促权利人及时行使权力、保持社会关系稳定的作用，诉讼时效和除斥期间的届满都会引起民事法律关系的变动。
区别：
1、适用对象不同。
诉讼时效期间自权利人能行驶请求权时起算；
除斥期间通常自权利成立之时起算，例外情况下从权利能行使之时起算。
2、诉讼时效期间是可变期间，可以中止、中断、延长；
除斥期间为不变期间，不能中止、中断、延长。
3、期间届满的法律效果不同。
诉讼时效期间并不使没有得到及时行使的权力本身消灭，而只是导致权利效力减损；
除斥期间届满使权利本身消灭。
4、诉讼时效期间届满，允许义务人抛弃其获得的时效利益；
除斥期间届满权利消灭，不存在抛弃相应利益的问题。
简答题：
1、中国民法典制定的概况？
（法典基本结构，遇到的困难，目前的进展）参考：
王利民《中国民法典制定的回顾和展望》
一、过程和进展：
1998年全国人民代表大会常务委员会编制的立法纲要,提出了在2010年制定完成民法典的规划。
该规划明确指出,民法典的制定完成标志着中国市场经济的法律体系建设的完成。
这一纲要对于民法在中国法律体系中地位的高度肯定以及对于编制民法典的重要性的肯定,不仅对于民法学家、而且对于整个中国法学界鼓舞极大,民法学界几乎到了人人拍手称快的地步。
在一片欢呼声中,中国立法机关做出了起草民法典的决定;
而许多中国学者组成了许多课题组,自发地、自筹经费地开始了编撰民法典的工作。
1998年后在很短的时间里,中国出现了数个学者的民法典立法方案。
在学术界这种迫切希望民法典尽快出台的精神的鼓舞下,中国最高立法机关也做出了决定,将民法典颁布的规划日期从2010年提前到2005年3月,并且在2002年编制完成了《中华人民共和国民法（草案）》,提交到了当年10月召开的全国人民代表大会常委会上。
这个民法典的立法方案共划分为九编:
第一编总则;
第二编物权法;
第三编合同法;
第四编人格权法;
第五编婚姻法;
第六编收养法;
第七编继承法;
第八编侵权责任法;
第九编涉外民事法律关系的法律适用法。
这个立法方案有许多鲜明的特点:
首先,从体系上看,该方案基本上还是遵守了潘德克顿法学的体系模式,其基本结构仍然可以清楚地看出潘德克顿法学五编制的结构,其不同点是取消了债以及债权法的总则性质的规定,而增加了人格权法和侵权责任法这两个独立的编。
其次,从立法的内容看,除增加的物权法、人格权法和侵权责任法部分外,该立法方案基本上是现行民法体系中生效的法律的聚合或者归并,在立法的内容方面没有任何积极的创新。
这一点不但可以从各编的内容中可以看出来,而且还可以清楚地从“收养法”这个独特的编中看出来,本来收养只是家庭关系发生变动的原因,所以该部分内容应该规定在家庭法或者婚姻家庭法一编中,但是因为目前在中国婚姻法和收养法是两个法律,所以立法机关就将他们规定为两个编。
再如代理问题,在该方案中不但总则部分有规定,而且合同法部分、亲属法部分也有规定,条文内容多次重合,其中的原因也是因为现行法就是这样规定的,而立法机关没有将他们做任何积极的修订。
最后,第九编国际私法的内容部分相当丰富,与其他部分的简易化立法相比显得不大协调。
在此之前,中国学术界本来对于立法机关的这个草案有高度的预期,但是2002年的《民法（草案）》却同学术界的期望存在很大分歧。
学者们发现,他们为民法典精心设计的制度和条文,在国家立法机关起草的民法典立法方案中毫无采用,民法学界几乎一致的认识是,该立法方案显示出中国立法机关的主管官员面对中国改革开放以来巨大变化的实际情况,似乎毫无创新和发展的勇气。
因此学者们对此众口一词的批评完全可以用铺天盖地来形容。
当然,这个立法方案也就这样终止了。
对于中国民法典下一步的立法规划,据了解尚没有规划。
因为以前的立法规划再没有人提起,立法工作机构的对于民法立法的工作安排是:
2005年至2006年度,编纂物权法和侵权行为法;
2006年至2007年度,修订民法总则;
此后有可能的话,修订合同法等等。
至于将来是否将这些法律编制成为一个民法典,这个问题目前尚没有答案。
二、存在的主要困难：
旧意识形态无法摆脱的问题,缺乏实践调查的问题,欠缺法律技术问题。
2、宣告失踪和宣告死亡的区别（含基本定义，下同）
宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请呢，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。
宣告死亡是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。
二者的区别：
一、二者设立宗旨不同。
宣告失踪只是为失踪人指定财产代管人，终止不确定的财产关系。
保护失踪人的利益。
宣告死亡，结束被宣告死亡人生前住所地为中心的民事法律关系。
保护利害关系人的利益
二、宣告失踪不是宣告死亡的前置程序。
但宣告失踪可成为宣告死亡的直接证据。
既符合宣告死亡的，又符合宣告失踪的，由申请人选择。
三、宣告失踪的申请人没有顺序限制，而宣告死亡的申请人有顺序性。
顺序性是指前一顺序申请人没有申请的，后顺序人无权申请。
如，配偶宣告失踪，父母宣告死亡的，法院应该宣告失踪，不能宣告死亡。
同一顺序人有申请宣告死亡的，有申请宣告失踪的，宣告死亡。
四、法律后果不同。
宣告失踪，法院指定财产代管人，财产代管人有顺序性，而且财产代管人具有诉讼主体资格。
宣告死亡，终止被宣告死亡的自然人民事权利能力，财产依法继承，婚姻关系归于消灭，其子女可被他人依法收养。
被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。
死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;
如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
五、宣告死亡失踪期间为四年，宣告失踪为两年。
宣告死亡公告期间为一年，宣告失踪为三个月。
3、民事权利在学理上有哪些主要的分类？
民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为（作为或不作为）以实现某种利益的可能性。
一、依民事权利的客体所体现的利益的性质不同为标准，可分为财产权、人身权和综合性权利
1、财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利，具有可转让性，可以进一步划分为物权、债权和继承权
2、人身权是指法律赋予民事主体所享有的与人身不可分离而无直接财产内容的民事权利，其与民事主体人身密不可分，属于非财产权利，可以进一步分为人格权和身份权
3、综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。
这类权利有三个：
知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。
二、依民事权利作用、功能为标准，可分为支配权、形成权、请求权、抗辩权
1、支配权是对权利客体进行直接支配的、具有排他性并享受其利益的权利。
其行使无须其他人的积极配合，只需负有容忍和不侵害该权利的义务。
人身权、物权、知识产权是典型的支配权。
支配权常常是确认之诉的对象
2、形成权是依权利人单方意思表示就能使民事法律关系产生、变更或者消灭的权利。
其主要特征是：
（1）单方意思表示；
（2）使得民事法律关系发生变动。
撤销权、解除权、追认权、抵消权等都属于形成权
3、请求权是特定人可请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。
债权是典型的请求权，物权、人身权、知识产权虽为支配权，但在受到侵害时，需以请求权作为救济，故请求权在民事权利体系中地位特别重要
4、抗辩权是对抗对方请求的权利，其功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。
其特征有：
（1）以请求权的行使为前提；
（2）只能由法律规定产生，约定的抗辩事由只能产生合同上的权利，而不是抗辩权；
（3）具有一定的期限性
二、依民事权利的义务主体的范围不同为标准，可分为绝对权、相对权
1、绝对权是指权利效力所及为不特定人的权利，又称“对世权”。
物权、人身权、知识产权是典型的绝对权
2、相对权是指权利效力所及为特定人的权利，又称“对人权”。
债权是典型的相对权
三、依民事权利间的主从关系为标准，可分为主权利、从权利
1、主权利指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利即可独立存在的权利
2、从权利指在相互关联的几项民事权利中，不能独立存在而从属于主权利的权利。
从权利随主权利成立而成立，生效而生效，转让而转让，消灭而消灭
四、依权利是否已经取得为标准，可分为既得权和期待权
1、既得权指权利人已经取得且可以实现的权利
2、期待权指将来有取得的现实可能性的权利，主要存在于所有权保留买卖中、附期限和附条件的合同中。
如保险合同受益人的权利、继承人的权利等
4、民事行为在学理上有哪些主要的分类？
民事行为是民事法律行为的上位概念，包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。
一、以民事行为的成立所需意思表示的数量为标准，可分为单方民事行为、多方民事行为（双方民事行为、共同行为和决议）
1、单方民事行为，又称一方行为、单独行为，是指一项意思表示就可成立的民事行为。
单方民事行为还可以作进一步的区分：
一是须向特定人进行的单方民事行为，如行使法定解除权解除合同的行为、效力未定的合同中当事人行使追认权的行为等。
进行此类单访事行为的当事人的常享有依据先前订阅的合同或法律的规定产生的权利。
上继而单方民事行为中包含的意思表示只有到达作为接收方的特定人，才能生效。
二是无须向特定人进行的单方民事行为，又称严格的单方民事行为，如抛弃动产乴有权的行为等。
此类单方民事行为所包含的意思表示一经作了，即可生效。
2、多方民事行为是指通常需要两项以上意思表示才可成立的民事行为。
多方面民事行为包括双方司行为、共同行为和决议。
二、民事行为是否应当或者必须依据法律或行政法规采用特定的形式，可以把民事行为区分为要式行为和不要式行为。
1、要式行为，指依法律或行政法规的规定，应当或者必须采用特定形式的司行为。
2、不要式行为，指法律或行政法规对其形式并无特别要求的民事行为。
三、以民事行为之间的相互依从关系标准，分为主民事行为和从民事行为。
1、主民事行为，指不需要有其他民事行为的存在就可独立成立的民事行为。
2、从民事行为，指从不属于其他民事行为而存在的民事行为。
从民事行为的成立和效力取决于主民事行为。
主民事行为未成立，从民事行为无由成立。
主民事行为无效，将导致从民事行为不能生效。
四、以民事行为是否有独立的实质内容为标准，区分为独立的民事行为和辅助的民事行为。
1、独立的民事行为指借助行为人自己的意思表示即可发生效力的民事行为。
2、辅助的民事行为指辅助他人的民事行为使之确定发生效力的民事行为。
独立的民事行为有自身独立的实质内容，辅助的民事行为则没有。
五、根据民事行为单独行为是的发生是在行为人生产还是死后，区分为生前行为和死因行为。
1、生前行为指行为人生前发生效力的民事行为
2、死因行为指以行为人的死亡为生效要件的民事行为。
遗嘱是典型的死因行为。
六、以法律为的内容为标准，分为负担行为与处分行为。
1、负担行为是指使一个人相对于另一个人或若干人承担为或者不为一定行为义务的法律行为。
负担行为的首要义务是确立某种给付义务，产生某种债务关系，故又称债权行为。
2、处分行为是以引起现存权利的直接变动为目的的法律行为。
包括物权行为和准物权行为。
通说认为我国现行民事立法不认可负担行为和处分行为的区分。
七、在财产给予行为中，以法律行为与其原因的关系为标准，可分为有因行为和无因行为
1、有因行为是指进行财产给予的原因属于该法律行为的组成部分，即法律行为与进行财产机遇的原因在法律上相互结合、不可分离。
2、无因行为是指法律行为不存在进行财产给予的原因或者法律行为与进行财产机遇的原因可以分离。
5、民事行为与民事事实行为的区别？
所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。
事实行为与民事行为的主要区别
1、事实行为完全不以意思表示为其必备要素，而民事行为以意思表示为必备要素；
2、事实行为依法律规定直接产生法律后果，民事行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力；
3、事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时才发生法律规定的效果，民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；
4、事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力，而民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件。
按照现行《民法通则》的规定，事实行为分别包括：
无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为以及侵权行为、违约行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。
6、民事法律行为的成立与生效的区别？
民事法律行为的生效是指为使已经成立的民事法律行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果应当具备的法律条件。
一、着眼点不同。
民事法律行为的成立着眼于民事法律行为符合法定的构成要素，而在法律上视为一定的客观存在;
民事法律行为的生效则着眼于成立的民事法律行为因符合法定的有效条件而取得法律所认可的效力。
二、判断标准或构成要件不同。
民事法律行为的成立一般以意思表示为必要条件;
而民事法律行为生效要件，则主要包括民事能力规则、意思表示真实自愿原则、行为不违反法律和社会公共利益原则，即主要是关于意思表示品质的要求。
民事法律行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志;
而民事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力，此类规则在许多情况下为当事人效力自决留有余地，即民事法律行为成立要件的欠缺是无法补救的，而民事法律行为有效要件的缺陷有时可以弥补。
《合同法》第四十七、四十八条规定的效力待定合同,此类合同由于欠缺有效要件，能
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