华东政法大学615民商法考研专业课真题及答案Word文档格式.docx
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途中乙驾车较快,在其欲进入高架公路时,前面丙（B公司职工所驾集装箱卡车因发现走错路,正在缓慢倒车,乙避让不及,导致两车相撞,甲脸部受到较为严重的伤害,治疗一个月之后才能工作。
现在经过交通事故认定。
甲无责任,乙为20%责任,丙为80%责任。
各方多次协商未果。
为此甲诉至法院。
根据民法原理和有关规定回答如下问题:
1、甲诉乙的索赔请求权基础有几项,为什么?
其有何主要不同?
（8分
2、乙和丙是否构成共同侵权,为什么?
（6分
3、甲能请求哪些方面的赔偿,为什么?
（二甲公司为开发新产品向乙银行贷款100万元,以厂房抵押担保。
在开发过程中因为意外火灾导致该厂房灭失。
后又因为公司经营失误,不能清偿到期债务。
为此,甲被宣告破产。
清算结果:
保险公司理赔为90万元,其他资产和应收债权为50万元。
欠丙、丁货款各20万元,应支付工资总额20万元,为收取债权花费2万元,破产费用为5万元。
根据民
商法原理和有关规定回答如下问题:
1、以上哪些款项可以纳入破产财产,为什么?
8分
2、我国《破产法》规定的清偿顺序如何排列?
6分
3、基于现行法律当抵押权行使与职工工资偿还发生冲突的时候应该如何处理,为什么?
6分
4.3.1华东政法大学615民商法学2008年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析
1、乙对甲实施的放弃赠与债权的行为不能撤销。
债权人的撤销权,即债权人请求法院撤销债务人进行的损害债权的民事行为的权利。
为保全债权人的权利,当债务人进行上述行为时,就应赋予债权人撤销债务人损害债权行为的权利,以回复债务人在财产上的地位,维持其责任财产、履行能力,保证债务的清偿。
撤销权应具备如下要件。
第一,客观条件,（1有减损债务人清偿能力的危害债权的行为。
（2债务人的行为须发生在债权人的债权成立以后,消灭以前。
否则撤销权就毫无意义。
（3债务人的行为须以财产为标的。
以非财产为标的的行为,纵产生财产减少之后果,也不得撤销。
诸如,身份行为,如结婚、离婚、收养关系的建立与解除;
债务人所订立的劳务合同。
如委托、雇佣;
财产上得利的拒绝,如拒绝他人赠与;
公司的设立等等。
（4债务人的行为须有效成立。
第二,主观要件,债务人与第三人在实施行为时,主观上须有恶意。
即债务人和第三人明知,其行为可能引起或增强债务人无力履行债务,并害及债权人利益。
在债务人的行为有偿时,必须同时满足主、客观要件,撤销权才能成立。
债务人的行为为无偿时,只需满足客观要件,撤销权就能成立。
在本案中,债务人甲的行为不是以财产为标的的,而是以非财产即赠与为标的,故不符合撤销权的构成要件。
故乙对甲实施的放弃赠与债权的行为不能撤销。
2、债权人的撤销权,即债权人请求法院撤销债务人进行的损害债权的民事行为的权利。
而可撤销行为的撤销权是以权利人单方意思表示消灭法律行为效力的民事权利。
可撤销的行为是由于下列原因:
（1因重大误解形成的法律行为,（2显失公平的法律行为（3一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而进行的法律行为。
债权人的撤销权和可撤销行为的撤销权的行使都可能导致法律行为的无效。
但是二者是有区别的。
首先,两种撤销权的权利人不同。
可撤销行为的撤销权的权利人是享有撤销请求权的当事人,而就债权人的撤销权而言,撤销权的权利人不是民事行为当事人,而是与此行为有利益关联的第三人,是作为债务人的当事人的债权人。
其次,两种撤销权的对象是不同的。
可撤销行为的撤销权所保护的是民事行为当事人正常地缔结契约、缔结正常的契约的权利,归根到底,是民事行为当事人自由、平等、合理的意思表达与合同自由等基本民事权利。
而撤销权所保护的对象直接指向债权人的债权效力,或者说债权实现的可能。
而债权人撤销权以取消民事行为的效力来保护债权人的债权。
再者,两种撤销权的实现途径不同。
可撤销行为的撤销权的实现途径是,请求人请求人民法院或者仲裁机构撤销。
而债权人撤销权的行使必须通过诉讼方式,在撤销权诉讼中含有私法上撤销的意思表示。
3、我国《物权法》第一百九十五条规定:
“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知
道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
”这一条的后半句是对债权人撤销权的规定,在抵押权人和抵押人的的协议损害其它债权人的利益时,其它的债权人可以行使抵押权。
答:
1、根据物权法第一百一十二的规定权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。
权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
也即物权法第一百一十二条第二款就是拾得人请求林某履行相应义务的请求权基础。
同时根据该条第三款“拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。
”例外情况是拾得人侵占遗失物。
2、根据物权法第107条:
“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。
该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。
权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。
”在拾得人将表有偿转让给善意第三人时,所有权人有两种救济方式:
1、有权向拾得人主张赔偿,2、也有权在知道或者应当知道受让人之日起两年内向受让人请求返还原物,但是其应当向受让人支付受让人所支付的费用,并且所有权人支付费用后,有权向无权处分人追偿。
3、这两年应为除斥期间。
所谓除斥期间,是指法定的权利固定存续期间,权利人在该期间不行使权利,该期间经过后即发生权利消灭的法律效果。
除斥期间为固定的不变期间,不存在中止、中断和延长的问题。
因而,权利人如欲保全自己的权利,就必须在除斥期间内行使权利,否则,该期间经过后,权利人的实体权利本身便发生消灭。
其具有以下特点:
（1除斥期间则一般是不变期间。
不因任何事由而中止、中断或者延长。
（2除斥期间则消灭的是权利人享有的实体民事权利本身,如追认权、撤销权、解除权等这些形成权。
（3除斥期间规定的是权利人行使某项权利的期限,以权利人不行使该实体民事权利作为适用依据;
（4除斥期间是自相应的实体权利成立之时起算。
1、我国公司法第七十六条规定:
自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;
但是公司章程另有规定的除外。
原则上法定继承人可以承受股权而成为股东,除非公司章程另有约定。
根据继承法的规定,遗产是公民死亡时所遗留的个人合法财产。
而股权就其本质属性来说,既包括股东的财产权,也包括基于财产权产生的身份权即股东资格。
故无论是财产权还是基于财产权产生的身份权都是可以继承的。
允许公司章程另行规定股东资格继承办法,主要是考虑到有限责任公司具有人合性,股东之间的合作基于相互间的信任。
而自然人股东死亡后,其继承人毕竟已不是原股东本人,股权实质上发生了转让。
在此情况下,其他股东对原股东的信任并不能自然转变为对继承人的信任,不一定愿意与继承人合作,可能导致股东之间的纠纷,甚至形成公司僵局。
为此,从实际出发,应当允许章程规定股东认为切实可行的办法,解决股东资格继承问题。
2、继承人成为股东如果超过公司法规定的50人上限是不可以的。
当有限责任公司股东总人数超过50人,将违反我国公司法对有限责任公司股东人数上限的强制性规定。
公司法中50人的上限规定属于强制性规定,这样规定目的是基于有限公司的人合性和闭合性,所以不能不能突破。
当然对于因股权继承导致股东人数超过50人的,可以采取以下几种方式解决:
一是可以考虑赋予其他股东解散公司请求权。
一旦股东人数超出50人,违反了公司法的禁止性规定,公司股东可以请求解散,不同意解散的股东应当购买这些股东的股权以保证公司的存续;
二是可以考虑要求继承人协商确定股东资格继承人,以满足股东人数不超过50人。
继承人内部可以采取折价补偿和信托的方式处理显名股东资格。
否则,相应股东名册不予变更。
三是可以考虑赋予当事人在符合法律规定前提下由该有限公司申请变更公司组织形式为股份有限公司。
1、A在收取报酬的条件下,未经作者的许可,也为向作者支付报酬,构成侵犯B作家的著作权。
我国著作权法第二十二条第一款规定,对免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬的,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬。
如果A收取了报酬,又未经作者的许可,也为向作者支付报酬,就构成侵犯B作家的著作权。
若不构成侵权。
A享有的表演者权,表演者权是邻接权的一种。
B享有的狭义的著作权,也即著作人身权和著作财产权。
2、根据我国著作权法第38条规定A享有的权利的保护期限的精神权利的保护期限不受限制,财产权利自表演发生后第50年的12月31日。
商法和民法是私法中的两大法域,两者有着十分密切的关系。
就商事立法模式而言,主要有两种立法模式。
一种是民商合一的立法模式,一种是民商分立的立法模式。
所谓民商分立的立法模式,是指在立法形式上,于民法典之外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。
在这种体制下,商事主体被看做是不同于一般民事主体的法律主体,商事行为被看做不同于一般民事法律行为,商法是独立于民法的一个部门法。
在这种模式下,商法与民法的区别主要表现在:
第一,商法与民法虽然都调整商品经济,但各有侧重。
民法不分商人与非商人,其对商品经济进行一般的调整,商法则从商个人和商法人出发,通过对商个人、商法人及其在营利性营业活动中的规范,从商人营业角度对市场经济关系进行法律调整。
第二商法由其商人法的历史沿革决定,只调整商品经济关系,不调整其它民事关系,而民法则由其市民法的历史沿革所决定,除调整商品经济关系外,还调整其他一些民事关系。
而民商合一,是指由民法统帅商法,在民法典中吸收其基本商事规范,于民法典外不制定商法典。
只根据需要制定单行商事法规的立法体制。
在民商合一体制下,商法被认为是从属于民法的法律,商人被看做民事主体的组成部分,商事行为被看做民事行为的组成部分。
民法和商法之间是普通法与特别法、基本法与补充基本法的单行法规之间的关系。
具体表现在:
第一,民法的所有权制度是对从事商事活动的正常条件的一般规定。
例如凡是商品货币以及它们的转化形式都不过是对从事商事活动的正常条件的一般规定。
第二,民法的主体制度是对商事活动主体资格的一般规定。
例如,公司只不过是民法中典型的法人形式。
第三,民法的债权制度是关于商事交易活动的一般规定。
例如,票据制度只不过是债权制度的特殊表现形式。
点这里，看更多考研真题就我国目前的情况而言，我们认为，我国宜采用民商合一的立法模式。
具体理由为：
首先，民商合一的立法体制是根植于社会经济变化的需要。
市场经济极大发展的结果，导致人的普遍商化，生成者直接成为商人，商人直接成为工业生产者，商业职能与生产职能融合为一体，并进一步导致商人特殊阶层及其特殊利益消失，从前经营是商人的特权，现今已成为人人得之。
其次，涉及社会主义市场经济的一个重要特征就是强调市场主体的平等性，否定其身份的差别，故也不应把商人和其它民事主体不平等看待。
第三，西方传统民商法分立的体制的形成，并非出于理性的认识与选择，而是由于历史传统的既成事实，及欧洲大陆各国在资本主义早期发展阶段所形成的商人特殊阶层和其特殊利益，以及商人阶层自身创造的商事习惯和商事法庭。
民商合一的具体立法模式又有两种模式：
一是民法典中包括商事规范，二是在民法典外另行制定商事单行法以作为民法的特别法。
前者既固守实质合一，又坚持形式合一，造成理论的僵化和封闭，后者，既坚持实质合一，又能实行商法变动的要求，具有开放性。
民法典反映社会经济生活的基本方向，具有稳定性，商事单行法反映经济生活波动变化的方面，因而具有灵活性，能够频繁修改，因而我们宜选择第二种立法模式。
当然在法律适用上，因遵循以下原则：
（1）民法的一般适用和补充适用。
（2）商法的适用先于民法。
（3）商法的效力优于民法。
（二）论法律行为的成立与生效法律行为的成立是指法律行为具备其构成要件的状态。
当行为人的某一表意行为不符合法律行为的成立要件时，其行为构成特定的法律行为。
当行为人的具体表意行为不符合任何法律行为的成立要件时，在观念上应视为法律行为不存在。
故其揭示的是法律行为是否已经存在的规则。
法律行为的成立一般应具有下列三个要件：
第一，当事人，这是主体要件。
第二，行为人的意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图，换言之，必须包含追求一定法律效果的意思，无这种意思，不成立法律行为。
第三，行为人必须以一定的方式将自己内心意图表示于外部，可以由他人客观地加以识别。
仅存在于内心的意图，内心意图与外部表达不一致的意思表示，内心意图虽已表达于外部，但他人无法识别的意思表示，不能成为法律行为。
在合同行为中，要物行为、要式行为中需要行为人其它特定的要件，法律行为才能成立。
如在要物行为中，就需要行为人交付实物，在要式行为中，需要法定的方式。
法律的生效是指法律行为因符合法律的规定而使得民事法律关系发生、设立变更、终止的效力。
其揭示的是已经存在的法律行为是否符合法律规定的要求的问题。
法律行为的生效一般有如下的构成要件，1、行为人具有相应的民事行为能力。
2、当事人意思表示真实；
3、不违反法律的或社会的公共利益。
4、法律行为的内容需可能可确定。
法律行为的成立和法律行为的生效是两个不同的概念，主要区别为：
（1）法律行为的成立是揭示行为是否已经存在的问题，属于事实判断，而法律行为的生效则揭示的法律行为是否符合法律规定的问题，属于价值判断。
（2）成立的时间不同。
一般而言法律行为成立就生效，但是对一些特殊的情况，法律行为成立，需要在符合特定的条件时才生效。
如在法律、行政法规规定应当办理批准登记手续时，在办理这些手续后才发生法律效力。
再如，在附条件和或附期限的法律行为中，法律行为已经成立了，但是法律行为要在条件或期限到来时才发生效力。
区分法律行为的成立与生效对正确理解法律关系，确定当事人的权利义务有着重要的意义。
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（一）某年9月，甲乘乙（A公司职工）所驾出租车外出开会。
途中乙驾车较快，在其欲进入高架公路时，前面丙（B公司职工）所驾集装箱卡车因发现走错路，正在缓慢倒车，乙避让不及，导致两车相撞，甲脸部受到较为严重的伤害，治疗一个月之后才能工作。
现在经过交通事故认定。
甲无责任，乙为20%责任，丙为80%责任。
为此甲诉至法院。
根据民法原理和有关规定回答如下问题：
1、甲诉乙的索赔请求权基础有几项，为什么？
其有何主要不同？
（8分）2、乙和丙是否构成共同侵权，为什么？
（6分3、甲能请求哪些方面的赔偿，为什么？
（6分1、甲的索赔请求权的基础有两项，主要有违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权。
甲乘坐出租车，可以看成是甲与A公司形成了一个运输合同关系，承运人有义务保证旅客安全的义务，现由于承运人的行为造成旅客的伤害，其应承担违约责任。
同时本案可以以认为是乙的过错行为造成甲的伤害，甲也可以选择侵权之诉，要A公司承担侵权责任。
违约赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权主要区别为：
首先，基础不同，违约赔偿请求权是基于合同，而侵权损害赔偿请求权这是基于法律的规定。
其次，规则原则不同。
违约赔偿请求权是基于无过错责任，而侵权行为一般是采用过错责任，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。
第三，在赔偿范围上。
违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依我国《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。
而在侵权责任中，赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，可进行精神损害赔偿；
不法造成他人死亡的，其赔偿范围可扩大到死者所抚养人的必要的生活费用等。
第四，在责任方式上不同。
侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；
而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。
第五，在对第三人的责任中有所不同。
违约责任中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。
而在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。
第六、诉讼时效不同。
因侵权行为产生的损害赔偿请求权一般适用2年时效的规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权其诉讼期间为1年，《产品质量法》规定的诉讼时效为2年，《环境保护法》规定的诉讼时效为3年，《国家赔偿法》规定的诉讼时效为2年。
2、构成共同侵权。
共同侵权是指加害人为两人以上共同侵害他人民事权益，共同加害人应当承担连带责任的侵权行为。
共同侵权行为可以分为共同故意侵权行为，共同过失侵权行为，虽无共同故意，共同过失但是直接结合发生同一损害后果的侵权行为。
根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第三条：
“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
”在本案中，乙跟丙的行为就属于无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的侵权行为。
3、甲能请求赔偿因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。
如果是基于侵权责任请求权，其还可以要求精神损失赔偿。
（二）甲公司为开发新产品向乙银行贷款100万元，以厂房抵押担保。
在开发过程中因为意外火灾导致该厂房灭失。
后又因为公司经营失误，不能清偿到期债务。
为此，甲被宣告破产。
清算结果：
保险公司理赔为90万元，其他资产和应收债权为50万元。
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根据民商法原理和有关规定回答如下问题：
1、以上哪些款项可以纳入破产财产，为什么？
8分2、我国《破产法》规定的清偿顺序如何排列？
6分3、基于现行法律当抵押权行使与职工工资偿还发生冲突的时候应该如何处理，为什么？
6分答：
1、其它的50万元资产和应收债权50万元为破产财产。
保险公司理赔的90万元不是破产财产。
破产财产是指破产财产是指，依照破产法的规定宣告破产的，为满足破产债权人的共同需要而组织起来的破产企业的全部财产。
破产财产的特征如下：
（1）破产财产是为了清偿破产债权为目的；
（2）破产财产是破产企业占有、所有和管理的财产；
（3）破产财产受到法律的限制；
（4）破产财产是可供扣押的财产。
保险公司理赔的90万元的债务可以基于物上代位性，认为是担保物的替代物，而担保物权有优先受偿权，故这90万元不属于破产财产。
2、破产法第113条规定：
“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（三）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
”在本案中50万元的破产财产的清偿顺序为：
破财费用5万元，，为收取债权花费2万元、应支付工资总额为20万、欠丙、丁贷款各20万。
。
不足的部分按比例清偿3、基于现行破产法第一百零九条：
“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
”当抵押权的行使与职工工资有冲突时，抵押权应优先受偿。
但是破产法施行后，破产人在破产法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照破产法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以破产法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。
在紧张的复习中，中公考研辅导专家提醒您一定要把考研专业课真题的价值发挥到最大，祝您备考顺利，金榜题名！
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