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1913年,在朝野的争议中,国民党主导的制宪委员会写出了一部以“主权在民”为精神、以强势议会为核心特征的《天坛宪法草案》,但很快被北洋政府扼杀。
在袁世凯称帝并很快失败身死之后,北洋军阀四分五裂,类似1912-13年的宪法大讨论也从此销声匿迹,“主权在国论”也沉入海底,很少被人提起。
为什么在1913年会出现强烈的“主权在国”思潮?
它的命运又说明了什么?
本文试图以康有为、梁启超为核心案例,对清末民初立宪派的“主权在国”主张进行剖析,展示其前提假设、理论环节与实践意涵,以还这一理论命题在中国近代宪政史上应有的地位。
之所以选择康梁作为切入点,是因为二者在立宪派中扮演着最重要的新知识生产者和引介者的角色:
康有为的儒家经学素养最深,在世界上游历最广,并具有一以贯之的理论体系;
梁启超在时人中对西方政治理论浸淫最深,尽管主张多变,多年以来一直引领知识界风潮。
在1913年,师徒二人都起草了私拟宪法,将“主权在国”主张具体化。
他们的论述提供了最好的理论标本,值得认真审视和深入剖析。
一、为何争论?
——1913年主权归属争论的背景
关于“主权在国论”与“主权在民论”在1913年制宪论证中的实践意涵,李庆芳在其《李庆芳拟宪法草案》中曾有如下勾勒:
宪法着手之第一难关,即国权民权之根本问题也。
主张国权者,必欲稍予大统领以节制权（即政治的职务）;
主张民权者,则欲厚予国会以节制权。
依之连类而及者,主张国权说,则着眼统一方面,注重政府;
主张民权说,则着眼于地方方面,注重自治。
根据李庆芳的描述,民初“主权在国”与“主权在民”两大学说核心的差异在两方面:
第一,就行政与立法关系而言,前者重行政,后者重立法;
第二,就中央地方关系而言,前者重中央集权,后者重地方自治。
李庆芳列举的两个方面中,隐含着一种非常具有中国特色的对于“主权在民”的理解:
在这里,“民”体现出来的并非是组织性和整体性,而是一种源初的、未被组织为单一集体人格的自发性和多样性,在这里,并不存在“民”的集体人格与单个个人之间的张力。
因而,“主权在民”既要求加强代表“民”的中央议会的权力,也要求重视体现了“民”的自发性和多样性的地方自治。
之所以说这是一种中国特色的理解,是因为它和法国大革命以来欧洲的主流理解并不一致。
试以法国为参照:
大革命发生以来,法国在“国民主权”下出现过许多宪政模式,有强议会的,也有强行政的,甚至还有“国民主权”下的立宪君主制（如1791年以路易十六为君主的君宪宪法,1830年七月王朝宪法）;
“国民主权”也未必重地方自治,按照托克维尔的看法,大革命其实进一步加强了法国的中央集权。
其原因在于,在法国语境中,“主权在民”的“民”,对应的是nation,是一个被假定已实现组织化的整体,而非分散的个人。
在1913年立宪论争中,中央-地方关系这一维度并未成为焦点。
主张“主权在国”的政论家们固然主张加强中央权威,但主张“主权在民”的最大反对党国民党在中央地方关系上也采取了单一制的立场,反对联邦制。
《国民党宪法主张全案》陈述了两个理由:
“联邦之事实发达未熟,不便强造,减民国团体之力,一也;
联邦制束缚国权,不能圆满活动,与现时政治状态不适,二也,故取单一国主义。
”在该文件中,国民党作出了重视“国权”的姿态。
之所以如此,是因为国民党已通过选举成为国会第一大党,正踌躇满志,试图通过制定一部内阁制宪法,由掌握国会进一步推进到掌握中央行政权。
如果国民党具有掌握行政权的前景,联邦制当然会对其未来行政构成掣肘,因而不可取。
问题的焦点集中到行政与立法关系上来。
在这一点上,国民党打出了“国会政府主义”的旗号,所谓“国会政府主义”,即由议会多数党出掌行政权的内阁制。
国民党的主张表述较为简略,在此我们可以参考国民党议员与制宪干将王宠惠在其《中华民国宪法刍议》中对于同一问题的表述。
其宪章第二条规定主权在国民全体,并附加解释:
“……主权在国民,乃共和国体最要之原理……”这一原则要求建立一个以议会为中心的政体:
盖共和国之主权,在国民全体,虽一国之政治莫由直接取决于国民,然以议院为国民之代表机关,民意自不患其不达,是以议院曰可,即不啻为国民之所可。
政府不得而否之也。
议院曰否,则不啻为国民之所否,政府不得而可之也。
如是者,其国之政,恒视多数人之趋向,以决从违。
故可以谋国民大多数之最大幸福。
而政府,不过为执行同意以求达此目的之机关耳。
王宠惠的主张是将议会作为主权代表机关,垄断政治整合功能,政府不过是主权代表机关意志的执行机关而已。
由于国民党是国会中的多数党,主张议会独大对国民党是非常有利的。
这一立场是对《临时约法》所确立的体制的一个重要修改。
《临时约法》名为内阁制,但总统仍有很大权力。
而1913年国民党的追求是将总统彻底变成一个虚衔,将实权归于由议会多数党产生的内阁。
相反,作为总统,袁世凯则希望扩大行政权,因此要求国民党主导的制宪会议能在宪法中写入总统解散议会的权力以及自主任命国务员的权力。
双方主张针锋相对,出现了某种胶着状态。
到底是以议会为重心,还是以行政权为重心来实现国家整合,才是1913年“主权在国”与“主权在民”理论对立的核心问题。
二、康有为的“主权在国”表述
在背景明了之后,让我们来看康有为对于“主权在国”的表述。
康有为对“主权在国”的集中表述,见于其作于1913年的《拟中华民国宪法草案》第二章:
第二条主权在国。
其行用主权,由宪法分委之于行政、立法、司法者。
按俄、德、日、突之宪法,君主有统治权,是谓主权在君。
瑞士、法、美、墨西宪法,特明主权在民,英、比同之。
智利、葡萄牙宪法,特着主权在国。
中国民权已极张,而邻于列强,当以国权为重,故宜主权在国。
康有为在此提到,两个国家（葡萄牙、智利）宪法文本中明确规定“主权在国”。
无独有偶,主张“主权在民”的王宠惠在其《中华民国宪法刍议》中也引了智利宪法为其主张的例证。
我们来看一看王氏宪章文本:
第二条中华民国之主权属于国民全体。
说明:
此条确定主权之所在,与约法第二条同。
共和国之主权,当然属于国民全体。
民国既为共和国,则此条本可不必加入,但主权在国民,乃共和国最要之原理,不妨特为规定,使国民晓然于共和之所以为共和,全在此点。
智利（第三条）及墨西哥宪法（第三十九条）均有此规定,实本意也（比国虽非共和国,然其宪法第二十五条亦与此相类）。
非常诡异的是,康有为和王宠惠对同一部宪法（智利宪法）有着截然不同的解释:
康有为将其当作“主权在国”的代表,王宠惠将其当作“主权在民”的代表。
经查证,康有为和王宠惠所指的应该是到1913年时仍有效的1833年智利共和国宪法。
该法第四条（并非王宠惠说的第三条）规定:
Artí
culo4.Lasoberaní
aresideesencialmenteenlaNació
nquedelegasuejercicioenlasautoridadesqueestableceestaConstitució
n。
（试译:
第四条主权从本质上归属于国民全体,委托给本宪法建立的机关来行使。
）
这里的核心关键词是“Nació
n”,其法文对应词即是nation。
从历史上看,智利的独立与共和建国受到法国大革命的很大影响,因此Nació
n的用法不会偏离法文nation太远。
从文辞来看,“Lasoberaní
n”差不多就是法国大革命期间颁布的《人与公民权利宣言》（中国一般缩写成《人权宣言》）第三条前半部分的西班牙文翻译,这段文字的法文原文是:
“Leprincipedetoutesouveraineté
ré
sideessentiellementdanslaNati…”这里的nation,意思就是由众多个人组成的、意识到自身政治存在、并拥有政治行动能力的统一体,它是制宪权（constituentpower）的主体,宪法和政府的作者（author）。
康有为将其理解为与“君”、“民”相对的“国”,而王宠惠将其理解为“国民全体”。
康有为提到的葡萄牙宪法情况也非常类似。
1913年时有效的葡萄牙宪法是1911年葡萄牙共和国宪法。
其第三章第五条规定:
“ASoberaniaresideessencialmenteemaNa?
?
o。
”（主权从根本上归属于国民整体）尽管用的是不同的语言,其意思乃至词序和1833年智利共和国宪法第四条前半部分一模一样。
葡萄牙语“Na?
o”对应的就是西班牙语中的“Nació
n”和法文中的“nation”。
由此看来,康有为是将“nation”当成与“民”相对的“国”了。
这个理解是否正确呢?
这需要仔细辨析。
康有为将“nation”理解为“国”,强调的是它的统一性和整体性,这当然是“nation”这个概念的固有内涵。
但在自法国大革命以来的现代共和主义传统中,对nation的理解并不存在“国”与“民”的对立。
Nation实际上是个别、具体的民众所结成的政治统一体,并因此成为国家（state,é
tat,staat）的属人要素。
康有为对“nation”的这一理解,从今天来看当然是一个知识上的“硬伤”。
但历史往往是一个“将错就错”的过程,在历史变迁中起到构成性作用的知识错误,往往可以成为我们理解历史过程的重要切入点。
从思想上说,在那些知识的“硬伤”背后,难道就没有一些有价值的历史洞察力吗?
有必要探讨的是:
康有为为何在对“nation”的理解上将“国”与“民”对立起来?
从技术上来说,康有为自己不通西文,全赖他人翻译。
流亡之后的康有为主要依赖三个人帮助他理解西文资料:
学生梁启超、夫人何旃理、女儿康同璧。
后二人如何帮助康有为理解nation,笔者缺乏相关史料。
但考虑到流亡之后的梁启超勤于阅读日文翻译的西文文献,对欧洲的“主权在国论”从理论上理解最深,康梁之间又频繁交流,我们不妨假设,康有为的“主权在国”表述在一定程度上受到梁启超的影响。
下文即转向梁启超,来验证这一假设。
三、梁启超的“主权在国论”
梁启超的表述见于其所作《进步党拟中华民国宪法草案》第一条:
第一条中华民国永远定为统一共和国,其主权以本宪法所定之各机关行之。
……（此处略去“说明一”——作者按）
（说明二）:
临时约法第二条采主权在民,与国家性质不相容,无论何种国体,主权皆在国家,久成定说,无俟喋喋引。
国体之异,则在行使国家主权之机关,有单复专共之异耳。
本宪法所规定各机关,即所以代表共和之实也。
（说明三）:
临时约法第四条,规定以参议院等机关行使民国之统治权,所谓统治权者,与该约法第二条所谓主权,是否同物,殊不明了,今不采用,使名号归一,观念不淆。
从梁启超草拟的进步党宪章第一条说明来看,梁对于“主权”和“统治权”两个概念之间的关系心存疑虑。
他说“无论何种国体,主权皆在国家”,是否来自这两个概念之间的混淆?
事实上,主权和统治权两个概念之间的关系,民国学界到了三十年代还没有形成定论。
宪法学家张知本在作于1933年的《宪法论》中,还专门讨论了两个概念之间的常见混淆。
但在我看来,梁的表述不大可能出于概念混淆。
在作于1901年的《卢梭学案》一文中,梁即介绍过卢梭的人民主权学说:
“卢梭以前诸学者,往往以国民之主权与政府之主权混淆为一。
及卢梭出,始别白之。
以为主权者,惟国民独掌之,若政府则不过承国民之命以行其意欲之委员耳。
”因而,梁不可能因对“人民主权”学说缺乏了解而主张“主权在国”。
在我看来,梁的“主权在国”主张和他在1903年左右发生的“国家主义转向”有着密切关联。
简单来说,在转向之前,梁启超相信“国者积民而成,舍民之外,则无有国。
”这是一个具有契约论-机械论色彩的视角,相信民权与国家力量之间具有高度一致性,只有民权发达,才能带来国家强盛。
在梁启超偶尔使用有机体的比喻来讨论国家的时候,也重在强调部分对于整体的重要性,而非整体的独立性。
如《新民说?
叙论》（1902）中指出:
“国之有民,犹身之有四肢、五脏、筋脉、血轮也。
未有四肢已断,五脏已瘵,筋脉已伤,血轮已固,而身犹能存者也。
”《国家思想变迁异同论》（1901）中主张“国家者,活物也（以人民非死物故）,公物也（以人民非私物故）,故无一人能据有之者。
人民之盛衰,与国家之盛衰,如影随形。
”
而在“国家主义”转向发生之后,梁启超倾向于将国家理解为独立的“法律人格”以及“有机体”——前者强调,国家作为特殊的“法人”,具有自身的意志;
后者相信国家如同生物一样,是一个有机体,其总体具有不同于其部分的功能与目标,有时候有必要通过牺牲部分来促进整体。
在上一个阶段,梁启超在四个维度构成的参照系中界定“国家”:
“一曰对于一身而知有国家,二曰对于朝廷而知有国家,三曰对于外族而知有国家,四曰对于天下而知有国家。
”在“国家主义”转向发生之后,梁启超对国家的理解又增加了一个维度:
对于社会而知有国家。
梁启超接受了这样一种看法:
各种社会力量无法靠自身力量来解决彼此之间的冲突,因此应当接受一个居于社会之上、作为协调和裁判权威的国家。
导致这一“国家主义”转向的原因比较复杂,既有他对西方文献的进一步阅读,也有亲身经历所带来的刺激——如1903年对美国的访问,尤其是对华人社区的访问及与美国财阀的亲身接触,打消了他对共和主义的玫瑰色想象,反而让他更为重视民族国家之间的竞争与帝国主义的压力。
由于主题所限,在此我们略过这些背景性的因素,而是直接关注其理论的推演。
在1913年所作的《政治学大家伯伦知理之学说》中,梁启超反思了自己一度持有的“国者积民而成”的政治观。
根据他所介绍的瑞士裔德国政治学家伯伦知理的学说,国家并非“积人而成”的机械物,而是具有自身意志与人格的“有机体”。
梁启超接受了伯伦知理对于“社会”与“国家”的区分——前者是变动不居的私人的集合体,并不具有统一的政治意志,而后者则是达到了政治意志自觉的存在,是“一定不动之全体”。
这一区分与伯伦知理对nation与volk的区分相对应。
在德语中,因血缘、文化与风俗相近的人的集合体,可以称为nation,但其意义与英语、法语中的nation意义恰好相反,前者具有民族学-人类学意义,但从政治上是涣散的,并未形成一个有机的整体:
“……当其未联合以创一国之时,则终不能为人格,为法团。
”梁启超将之翻译成“部民”,可谓恰如其分。
建国则是缺乏政治意志的“部民”（德语nation）向具有政治意志资格的“法团”的关键飞跃,通过建国,“部民”成为具有单一法律人格的“国民”（volk）。
梁启超这样概括国家与国民的关系:
“有国民即有国家,无国家亦无国民,二者实同物而异名耳。
我们可以对比伯伦知理原着中对“国家”（staat）与“国民”（volk）的基本看法:
“我们通常将国民（volk）理解成为在国家中联合和组织起来的所有国家成员所组成的社会。
国民随着国家的创建而形成。
”梁启超的理解大致与伯伦知理的意思吻合。
但梁启超的“无国家亦无国民”在表述上有不准确之处,因为在伯伦知理这里,国家除了人的要素之外,还有土地的要素。
在特殊情况下,有可能出现一个业已形成的volk通过获得土地而成为staat的情况,如摩西领导的以色列人,在出埃及的过程中即形成了volk,因为在摩西的领导下,他们获得了创建国家生活的强烈冲动,而且其严密的组织形式也为建国作好了准备。
在卢梭这里,通过社会契约产生的、具有政治意志资格的主权者共同体——相当于法国大革命期间所标举的“lanation”,就是国家（é
tat）的别名。
“主权者”与“国家”是对同一个实体的能动状态和被动状态的不同命名。
鉴于《社会契约论》第一卷第六章中的“国家”（é
tat）并没有提到土地的要素,梁启超概括的“有国民即有国家,无国家亦无国民”对卢梭来说也是成立的。
值得注意的是,在卢梭这里,国家（é
tat）是主权者的被动状态,真正处于能动地位的是由平等的个人结合而成的主权者,在其中,“最渺小的公民的身份便和最高级行政官的身份是同样的神圣不可侵犯”。
而在伯伦知理/梁启超看来,卢梭通过社会契约形成主权者的设想根本不具有现实性。
梁启超转述伯伦知理对卢梭的理解如下:
一曰:
其国民皆可各自离析,随其所欲,以进退生息于此国中也。
不尔,则是强之使人,非合意之契约,不得为民约也……二曰:
其国民必悉立于平等之地位也。
不尔,则是有命令者,有受命者,不得为民约也……三曰,其国民必须全数画诺也。
苟有一人不画诺,则终不能冒全国民意之名,不得谓之民约也……
在今天来看,伯伦知理对卢梭的第一个批评失于偏颇。
他将卢梭的社会契约理解成为一个私法上的契约,个人想立就立,想散就散,因此指责卢梭不区分“社会”与“国家”,将一个变动不居的私人的集合当成了国民（volk）。
但卢梭的社会契约实际上是个“身份契约”,一旦形成了主权者的共同体,该共同体就具有了独立于个体的意志,个体就不能随便脱离整体,否则全体可以迫使他服从“公意”。
第三个理解也是不准确的,在卢梭这里,需要全体同意的只是源初的社会契约,但主权者共同体一旦形成,其随后的立法行为并不需要“全数画诺”,因为个人在结成社会契约的时候,就已经默示地同意了多数表决的规则。
具有实质意义的是第二个批评。
在伯伦知理来看,如果要缔结契约的话,就需要人人处于平等地位。
但历史中的建国往往“必赖有一二人,威德巍巍,超越侪类,众皆服从,而国础始立”。
这种领导者是无法与他人平等订立契约的。
实际上,卢梭也非常忧虑人民缺乏足够的智慧,因此设想了一个智慧高超的“立法者”来为人民立法,但根据《社会契约论》,立法者并不掌握立法权或行政权,甚至根本不是主权者的成员,而只是个建议者,最终还是要由作为主权者的人民来决定是否采取他的法律。
这种设想并不能覆盖伯伦知理所指出的由少数伟大人物通过直接行动聚合人群并创立国家的经验。
在刨除伯伦知理/梁启超对卢梭的种种误解之后,我们可以看到伯伦知理/梁启超的实质性担忧:
那些被假设处于平等地位的个体是否有能力通过缔结社会契约来建国,并在建国之后以主权者的身份站在宪法和政府身后,实行有效的自治?
卢梭的“人民主权论”成立的条件是作为主权者的“人民”从事实上的确构成一个具有自治能力、能够在日常政治中形成共识的共同体。
但这一条件,在伯伦知理/梁启超看来是不可能的。
从私人生活骤然进入政治的众多涣散的个人根本没有能力结合成为一个有自治能力的主权者,个人的意见很难统一,同时又很容易发生变动,实际上处于涣散状态,这导致主权很容易被少数人窃取,造成政治悲剧:
夫谓主权不在主治者而在公民全体,公民全体之意见,既终不可齐,终不可睹,是主权终无着也,而因以盗
窃主权,此大革命之祸所由起也。
公民之意向,屡迁而无定,又妄曰吾之意即全体之意也,而因以攻击主权,此大革命之祸所由继续也。
要进一步理解梁启超对“人民主权”的担忧,就不能不探讨《政治学大家伯伦知理之学说》一文同时穿插的另一德国公法学家波伦哈克（ConradBornhak）的国家观。
波伦哈克和伯伦知理一样,对人民能够自发地结成一个具有自治能力的共同体表示深刻怀疑,只是波伦哈克从冲突论的角度,对这种不可能性作了更深入的阐发:
夫无论何国,其社会上、宗教上、民族上及其他种种关系,莫不错综分歧。
此之所利,或彼之所害。
利益抵触,而必有冲突。
此等冲突,即由人民本体而发生者也。
以本体所发生之冲突,而还欲以本体调和之,是无异使两造之斗讼者,而自理曲直也。
天下困难之事,孰过于此?
简而言之,缺乏同质性的民众本身就是纷争的来源,需要一个第三方来裁决他们的纷争。
而共和制以人民为主权者,强调统治者与被统治者的同一性,就等于让诉讼的当事人自己审判自己的案子,势必进一步加强纷争。
这个视角同样预设了“国家”与“社会”的区分,将“社会”视为冲突的来源,并以国家为终极仲裁者。
按照波氏的看法,只有那些民众同质性极高的小邦国才能实行真正意义上的自治。
梁启超对此表示赞同。
而对美国身上表现出来的辽阔疆域与共和国体的兼容,梁启超的解释是,这之所以可能,是因为美国实行了联邦制,“其根柢全在各州也。
”——这样来看,伯伦知理、波伦哈克与梁启超都从经验上认识到了民众缺乏同一性所带来的自治的困难,只是未对此作深入的理论阐发。
在伯伦知理看来,法国大革命所造成的政治动荡与雅各宾派专政已宣告了卢梭的“主权在民论”的失败。
但博丹的“主权在君论”在他看来也并不可取。
他认为博丹混同了国家的首长与国家整体,很容易导向专制。
梁启超认同伯伦知理的这一看法。
在作于1905年的《开明专制论》中,梁启超又进一步将博丹的学说视为造成“野蛮专制”的路易十六统治的理论根源。
既然“主权在君”或“主权在民”都不合理,主权的恰当归属就在于“国家现存及其所制定之宪法”。
笔者越过梁启超的介绍,阅读伯伦知理原文发现,伯伦知理其实并不完全抵制“国民主权”这样的用法,只要“国民”被理解为一个在现有国家形态中组织起来的、具有单一法律人格的有机体,他完全可以接受“国民主权”。
但因为nation在德语中的意思是缺乏政治自觉的“部民”,而volk也容易被错误地理解成为一堆个人的简单加总,为了避免引起理解上的混淆,他才采用了“国家主权”（staatssouver?
nit?
t）这样一个较强的表述。
单从主权的归属在于“国家现存及其所制定之宪法”这一表述来看,“主权在国”并不必然是威权主义的。
因为它只是提出了一个形式标准;
对每一个既存的宪法,我们又可以进一步提出施米特式的实质问题:
谁来决定例外状态?
如果主权所在的现存的“国”是个雅典式的民主国,“
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