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这样,对安定团结不利。

”但该规定也存在一些值得研究的问题,尤其是在1997年我国较为全面修订刑法后,这一规定的问题就显得更加突出。

主要有以下方面:

  1·

“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定与犯罪概念中体现的犯罪特征相矛盾。

根据刑法犯罪概念的规定及刑法理论的通说,犯罪具有三个基本特征,即犯罪是一种严重的危害社会的行为,具有严重的社会危害性;

犯罪是一种触犯刑事法律规范的行为,具有刑事违法性;

犯罪是一种应当受到刑罚惩罚的行为,具有刑罚当罚性。

这一观点普遍得到刑法理论界和司法界的认可。

但是“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定作为对刑法犯罪概念的补充,恰恰与刑法犯罪概念中体现的犯罪特征具有一定的矛盾。

根据刑法通说,刑法犯罪概念中社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性是有着内在联系的。

其主要表现为社会危害性是前提条件,犯罪行为首先是危害社会的行为,但危害社会的行为不一定都是犯罪,只有刑事法律规定的社会危害性达到一定严重程度的行为才是犯罪行为,这种具有较大社会危害,刑法规定为犯罪的行为是应当受到刑罚惩罚的行为。

也就是刑法所规定的:

一切危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。

那么,“情节显着轻微危害不大”的行为是不是依照法律应当受刑罚处罚的行为?

根据刑法第13条的规定,从条文上看显然是属于的,是指危害社会,依照法律应受刑罚处罚的行为中情节显着轻微的行为。

如果不属于依照法律应当受刑罚处罚的行为,那就根本不是犯罪,也就谈不到不认为是犯罪,也不必对刑法第13条再行“但书”。

在这样的前提下就出现了一个矛盾,如果属于刑法规定的应受刑罚处罚的行为,那就应当是社会危害性达到一定严重程度,必须用刑罚予以制裁的行为,其中又何来“情节显着轻微危害不大”的行为呢?

当然,这里并不只是条文文字和逻辑上的矛盾,更深层次的矛盾是“但书”的规定,在一定的程度上以社会危害性的特征否定了犯罪概念中刑事违法性这一同。

  王作富:

《中华人民共和国刑法概论》,中央第二政法干部学校内部教材1984年版,第57页。

样重要的特征。

根据“但书”,我们可以这样理解,刑法分则规定的应受刑罚惩罚的行为,还不都是犯罪,最后,还要司法机关用社会危害性这一把尺子量一量才能算数。

“但书”直接对抗的是刑事法律对犯罪的规定,对抗的是刑事违法性。

诚然,社会危害性在刑事立法中对界定罪与非罪具有决定性的作用,但作为执法来说,特别是在刑法规定罪刑法定原则后,刑事违法性具有更为重要的作用。

这不仅是因为刑事违法性之中已包含了对社会危害性的考虑,也是执法概念本身的要求所决定的。

执法就是执行法律,依法办事,刑事违法性是执法前提和依据,离开了刑事违法这一前提,刑事执法就无从谈起。

在犯罪概念的实际运用上,立法与执法有着重大的区别。

就制定刑事规范而言,立法者在把握犯罪概念的问题上,只要注意社会危害性和应受刑罚惩罚性的特征就行了,只要考虑社会危害性达到应受刑罚的程度就可将该行为规定为犯罪,至于刑事违法性不是立法者考虑的问题,因为立法将某行为规定为犯罪,该行为就必然具有了刑事违法性。

而执法者在犯罪概念的把握上,则主要应当注意刑事违法性,因为只有刑事违法性才是执法的依据。

正如北京大学陈兴良教授所指出的:

“从立法上来说,由于立法是一种规范的构造,而社会危害性是创设罪名的实体根据与基础,因而可以说是社会危害性决定刑事违法性。

因为正是社会危害性回答了某一行为为什么被立法者规定为犯罪这一问题。

但从司法上来说,面对的是具有法律效力的规范和具体案件,因而某一行为是否具有刑事违法性就成为认定犯罪的唯一标准。

因为正是刑事违法性回答了某一行为为什么被司法者认定为犯罪这一问题。

”“在司法活动中,对于认定犯罪来说,社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准。

”而“但书”的规定恰恰在强调社会危害性的同时削弱了刑事违法性对于司法人员界定犯罪的重要性。

  2·

这一规定与我国刑法罪刑法定的原则不完全一致。

我国刑法规定:

“法律明文规定为犯罪的,依照法律定罪处刑;

法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处刑。

”这一规定不仅包含了罪刑法定原则中的法无明文规定不为罪的一般概念,而且还包含了法律规定为犯罪的,就要依法定罪处刑,要严格执法。

即“哪些行为属于犯罪行为,应当判什么刑罚,都要由刑法来明文加以规定。

司法机关认定一个人的行为构成犯罪,要严格依照刑法的规定进行,对有罪的人判处刑罚,也要严格依照刑法的规定进行;

对于刑法没有明文规定的行为,都不能认为是犯罪并科以刑罚。

”有的学者在论述罪刑法定原则的适用时指出:

“罪刑法定只是把法律用文字表现出来,为此,有必要通过司法运作,在具体案件审判中将法典转化为现实。

而这种执法活动所贯穿的‘有法可依,执法必严,违法必究’的原则,则正是罪刑法定原则对刑事司法活动的必然要求,唯有这样,才能树立刑法的权威,使刑事司法得以强化,通过刑事司法活动,达到保护人民、惩罚犯罪、预防犯罪的目的。

”但是,根据“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,刑法分则已规定为犯罪的行为有可能被司法机关确定为不是犯罪,不予刑事处罚。

罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定,而情节显着轻微危害不大,不认为是犯罪的规定则使刑法各罪的罪与非罪的标准永远处于一个不确定的状态,从而与罪刑法定之确定性要求相悖。

1997年修订刑法,在规定罪刑法定原则的同时取消了类推制度,这是因为类推制度规定,在执法中,执法者可以从社会危害性的角度出发,在刑法规定的犯罪之外,将具有较大社会危害性的行为推定为犯罪,从而使犯罪的规定具有不确定性,不符合罪刑法定的原则;

同样,在执法中,执法者从社会危害性的角度出发,在刑法分则规定的犯罪之内,将“情节显着轻微危害不大”的行为作“不认为是犯罪”处理,也会使犯罪的规定具有不确定性,这样,是否与罪刑法定的原则也不完全一致呢?

  3·

“情节显着轻微危害不大,不认为是犯罪”的规定在执行中有可能对立法权造成侵犯。

“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”,谁来认为?

有的同志指出:

“这里说的‘不认为是犯罪’,是指法律根据‘情节显着轻微危害不大’这一情形所作出的非罪的界定。

换句话说,是法律认为‘不是犯罪’,而不是某一司法机关或者办案人的主观意思表示。

‘不认为是犯罪’,是法律提出非罪的客观判断。

司法机关或者办案人员只能根据‘但书’规定的客观标准对非罪作出认定。

”笔者同意“是法律认为‘不是犯罪’”这一观点,但是,这种根据第13条“但书”对非罪的认定与司法机关在刑事诉讼中依照刑法的其他规定对犯罪事实作出定性的认定具有很大的不同。

这不仅是因为法律没有对哪些情节属于“情节显着轻微危害不大”作出明确规定(如果立法机关能够认定某个行为或者情形属于“情节显着轻微危害不大”,就不会在刑法中规定为犯罪),而且在于司法机关并不是在认定实际行为是否符合刑法规定的构成犯罪的要件,而是认定某一行为是否具有较为严重的社会危害性或者说是在认定某一行为是否社会危害不大,这个社会危害性在具体的执法者那里往往具有较大的主观色彩,没有法律上的或者客观上的参照系。

将这种“不认为是犯罪”的认定权交予司法机关行使,是不是会使司法机关的权力过大?

这种不认为是犯罪的认定,不仅限于人民法院的认定,也包括侦查机关认为情节显着轻微不予立案或者中止侦查,包括人民检察院不起诉。

多个司法机关行使这一权力会使这一规定的执行具有更大的随意性。

尤其要提出的是,在执法中,这种认定是否符合立法本意是一个非常重要的问题。

例如对于盗窃罪,无论1979年刑法还是1997年刑法都把数额作为界定罪与非罪的一个标准,而不是将情节严重作为犯罪的标准。

这是考虑到作为盗窃罪,在构成犯罪这一点上,盗窃数额的多少最直接地体现了社会危害性的程度。

而有关司法解释却规定:

“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点,但情节轻微,并具有下列情节之一的,可不作为犯罪处理:

已满十六岁不满十八岁的未成年人作案的;

全部退赃、退赔的;

主动投案的;

被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;

其他情节轻微、危害不大的。

”当然,司法解释的法律效力是无疑的,但从法律研究的角度看,在数额较大的犯罪标准上规定具有这些情节的就可不作为犯罪处理,那么,在实际执行中还能不能为以数额较大作为定罪的标准,司法解释中对“数额较大”界定的具体数额在执法中还能不能得以执行以及目前执法中盗窃罪定罪标准究竟如何掌握,究竟以多大数额作为实际定罪起点都是值得怀疑的。

司法机关属于执法机关,其职责是依法办案,是判定实际发生的行为依照刑法是否构成犯罪,应当处以何种刑罚。

让司法机关自己判断某一刑法规定应受刑罚惩罚的行为中,哪些属于“情节显着轻微”,并将其从犯罪中分离出来,已不完全属于执法中对行为的认定,而是具有对犯罪构成的规定性,这种对犯罪构成的规定性,应当是立法机关的职责和权限,不应当交予司法机关行使。

  4·

情节显着轻微适用范围的不明确,影响严格执法。

根据刑法总则与刑法分则的关系,刑法总则的规定当然应当适用于刑法分则的各罪规定。

但从刑法分则的具体规定分析,“情节1998年3月17日最高人民法院:

《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释1998第4号)。

周道鸾、单长宗、张泗汉主编:

《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年版,第83页。

显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”这一刑法总则的规定,执法中并不能完全适用于全部分则条文,甚至有相当一部分分则条文不能适用,或者说不能在执法中机械地适用于全部分则条文。

这样说是因为根据犯罪性质的严重性和基于立法者在立法时已对一些犯罪行为的社会危害性进行了充分的考虑,对于这些犯罪已不能简单套用或者不宜再适用“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定。

主要有以下两种情况:

  一是刑法分则规定的犯罪性质特别严重,犯罪后果特别严重的犯罪不能适用这一规定。

这是行为性质本身决定的,只要这种行为一实施,情况就相当严重,通常只能由刑法调整。

例如危害国家主权和领土完整、危害无产阶级专政制度、决水、爆炸、防火、故意杀人、强奸等等。

应该说这一点是不争之论,只要看事实就清楚了。

但由于“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定是刑法总则的规定,对其在执法中是否能适用于所有犯罪不明确,以至影响了对一些严重犯罪的打击。

例如关于贩卖毒品罪,1979年刑法就规定了较重的刑罚,1982年全国人大常委会制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》又补充规定了更重的刑罚。

  当时该罪执行中存在一个严重问题,就是有些地方规定走私、贩卖、运输、制造海洛因10克以上的才定罪判刑,使犯罪分子钻了空子,以化整为零的方式进行毒品犯罪,以致打击不力。

为了解决这一问题,在调查研究的基础上,1990年全国人大常委会制定了《关于禁毒的决定》,明确规定了走私、贩卖、运输、制造海洛因10克以下的犯罪行为的刑罚,但在执行中仍存在对毒品犯罪之中数量较少的,如贩卖海洛因不足1克的,按照“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定处理的情况,甚至有些地方规定以1克海洛因作为贩毒罪罪与非罪的标准,这也正是我国一些地方零星贩卖毒品严重,屡禁不止,吸毒蔓延的重要原因之一。

为了彻底解决这一问题,1997年修改刑法时,特地在刑法第347条中规定:

“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

”这一规定已把话说得不能再白了,该规定所使用的不是刑法规范常用的语言,而是一种通过立法对执法提出的严格要求,这在世界各国刑法条文中都是绝无仅有的,足见立法者的良苦用心。

即使这样规定后,有的地方仍然在该罪中打“情节显着轻微”的算盘,想将贩卖海洛因0.5克以下的作为“不认为是犯罪”来处理。

难道我们对这种全世界都公认的严重犯罪就不能见一个抓一个,抓一个判一个吗?

当然,上述问题的存在,有执法人员的认识问题,但究其根源,这种认识问题是由于“情节显着轻微危害不大,不认为是犯罪”的规定适用范围的不明确或者说是由于该规定不具有在执行中对分则指导、规范的绝对性造成的。

  二是“从刑法分则条文看,除了杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸等严重危害社会的行为,其本身的社会危害性足以构成犯罪外,多数危害社会的行为,必须是社会危害性达到一定程度才能构成犯罪。

因此对这些行为来说,就有一个社会危害性程度大小,从而决定罪与非罪的界限问题。

”在1997年修订刑法时,根据罪刑法定的要求,立法机关采用规定情节、数额、后果以及其他具体条件的方式对定罪标准做了规定。

因此,对于刑法分则已明确规定了犯罪界限、标准的,也不应在法律规定的犯罪标准之上,再去适用“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定。

这种情况大致可以分为以下几类:

 

(1)刑法分则明确规定具有刑法规定的行为,情节较重或者情节严重才构成犯罪的。

如刑法第313条拒不执行人民法院判决裁定罪;

再如刑法第383条规定的贪污罪,根据该条规定,对个人贪污数额不满五千元,情节较重的,应当判处刑罚。

针对刑法个罪关于“情节较重”、“情节严重”的规定,经过司法实践,最高人民法院已通过司法解释作出一些具体规定,今后仍将进一步完善这方面的规定。

执法中应当严格按照司法解释的规定执行,刑法分则将“情节较重”、“情节严重”作为某些行为构成犯罪的必要条件,是考虑某些行为中具有情节较轻,包括情节显着轻微情形的,社会危害性不大,不应当规定为犯罪。

据此,“情节显着轻微”当然不属于情节较重或者情节严重。

不能在具备较重情节或者严重情节的犯罪行为中再去认定“情节显着轻微危害不大”的情况。

 

(2)刑法分则明确规定具有一定社会危害的行为,造成后果才构成犯罪的。

这种情况主要是一些较轻的犯罪和过失犯罪。

最典型的是玩忽职守罪,根据刑法规定,玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的构成犯罪;

又如刑法第131条规定的航空事故罪、第132条规定的铁路事故罪,都以造成严重后果为犯罪构成的一个必要条件。

这个必要条件,就是根据社会危害性的程度规定的。

对于未造成严重后果的,当然不能认定为犯罪。

对于具有玩忽职守或者刑法规定的其他失职行为,造成严重后果的,已具有较大社会危害性,如果从中再分出“情节显着轻微危害不大”的情况,并据此作“不认为是犯罪”处理,就会自相矛盾,难以自圆其说。

(3)刑法分则已对个罪的犯罪构成作出具体描述,作出严格细致规定的。

如第140条规定的生产、销售假药罪,该条文已明确具体地规定,生产、销售假药,足以严重危害人体健康的构成犯罪;

又如第143条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪,该条明确规定,生产、销售不符合卫生标准的食品,造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的即构成犯罪。

对这些罪来说,只要符合法定条件,就要追究刑事责任。

因为这些具体条件就是立法者根据社会危害性的程度考虑,规定的构成犯罪的标准,“情节显着轻微危害不大”的情形已排除在犯罪之外,不能在因具有较大社会危害性已规定为犯罪的情形中,再划出一块“情节显着轻微危害不大”的范围。

(4)刑法分则对定罪标准已确定具体数额的。

为了实行罪刑法定原则,严格执法,1997年刑法根据多年来司法实践的要求和经验,对很多罪都规定了具体的定罪量刑数额。

这些数额本身就是一把衡量社会危害性,衡量罪与非罪的尺子。

够了数额的就应定罪判刑,否则数额的规定就失去了意义,不够数额的才是“情节显着轻微危害不大”。

不能在定罪数额之上,以适用总则规定为根据,将刚刚达到数额或者仅超过数额一点的,作为“情节显着轻微”对待。

在刑法和其他法律中,只要规定数额、数量、数字,就会有临界点,对这些临界点的规定必须严格执行,如果对突破临界较少的情况不以突破临界点对待,临界点的规定就失去了意义,如果将这种认识固定化、一般化,那就永远不会有临界点。

从上面的情况我们可以看出,“情节显着轻微”的规定虽然在处理一些个别、特殊的不应认定为犯罪的情况时具有一定的作用,但因为这一规定过于原则和适用范围的不清楚以及认识上的分歧,也会造成适用不当,影响严格执法,违反立法本意的后果。

  5·

“情节显着轻微”是一个模糊的概念。

虽然从该规定中已可以看出立法者对文字的反复推敲,力图将这种情节描述成特别轻微的情节。

但是面对复杂的司法实践,仍然不能划出一个清楚的界限。

这里的情节是指犯罪行为的情节,还是指行为人的情节?

法定情节是否属于“显着轻微”的情节?

酌定情节是否属于“显着轻微”的情节?

哪些情节为轻微?

哪些情节为显着轻微?

某地认为是显着轻微,另一地是否也会认为是显着轻微?

下级司法机关认为是显着轻微,上级司法机关不认为显着轻微怎么办?

这种关于“情节显着轻微”认识的不统一、不确定,将造成执法中认识的混乱,造成执法的不统一。

即可能出现有罪不罚,让徇私舞弊的人钻空子,不利于打击犯罪的情况,也可能会对不应当构成犯罪的人定罪处刑,扩大打击面。

  二、关于“情节显着轻微”规定修改的立法思考基于上述考虑,笔者认为,应当在慎重研究的基础上,在适当的时候对刑法中的犯罪概念进行修改。

这种修改不是简单化的。

要将刑法总则犯罪的概念和分则的具体规定结合起来进行综合考虑,具体修改可分为两个方面进行:

  一是对刑法第13条进行修改。

笔者提出三种方案:

在刑法中不再规定犯罪概念。

刑法一般意义上的犯罪概念只是对立法和刑法理论研究、教学具有意义,对于执法来说,刑法分则已具体明确地规定了犯罪的构成,没有必要再规定一个表示立法初衷的犯罪概念。

从外国刑法的规定看,一些国家,如英国、德国、日本等也没有在刑法中直接规定犯罪的一般概念,其犯罪概念完全是由分则体现的。

这样作的一个重要原因是一些外国刑法专家认为犯罪是一个非常复杂的概念,是难以定义的方式来表达的。

美国哈佛大学着名刑法教授德尔肖维茨认为:

  犯罪概念是一个争议很大的问题,刑法不能加以规定。

不少美国学者认为,给犯罪下一个合乎逻辑、科学的定义,以便划清罪与非罪的界限,几乎是不可能的。

在犯罪概念中不规定社会危害性和应受刑罚惩罚性的特征,只以刑事违法性作为犯罪的特征。

这并不是说社会危害性和应受刑罚惩罚性对于犯罪的构成无足轻重,而是立法在规定刑事违法规范时已将社会危害性和应受刑罚惩罚性的因素进行了充分考虑。

外国也有这样的立法例。

如瑞士刑法典就对犯罪概念规定为:

“凡是用刑罚威胁所确定禁止的行为”是犯罪。

删去关于“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,将犯罪概念修改为:

“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序,侵犯国家财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照刑法分则或者其他规定应当受刑罚处罚的,都是犯罪。

”对情节显着轻微,社会危害性不大,不应当作为犯罪处理的情况改为由立法掌握。

这三种修改方案,笔者更倾向于第三种。

主要是因为这一方案修改较小,易被采纳,而且也解决了原规定存在的问题。

这样修改可能会引起一些同志的担心,认为我们国家这么大,情况这么复杂,刑法如果缺乏具有伸缩性的规定,会不会扩大打击面,会不会将一些危害不大的行为也当作犯罪打击,因为这一规定毕竟已执行多年。

笔者认为这种担心是可以理解的。

但我们是否可以换一个角度来看这个问题,为犯罪概念的修改找到可行的根据。

  从我国刑法发展的角度看,1979年制定刑法时,我国刑事立法的经验还不足,我国的刑法条文,特别是分则条文趋向于概括、简单、包容量大,以求能够适应多种情况的需要。

1979年刑法仅192条,其中分则仅103条,而且分则的规定中有许多容量很大的口袋罪,如投机倒把罪、流氓罪等,一些罪的罪状规定也较为原则。

在这种情况下,规定“情节显着轻微危害不大”的不认为是犯罪,具有一定意义,也不具备删除这一规定的条件。

就这一点而言,1979年刑法规定犯罪概念中的“但书”与规定类推具有相同的原因。

规定“但书”,对刑法规定的犯罪行为的非犯罪化处理与规定类推,对刑法未规定为犯罪的行为的犯罪化处理都是基于1979年刑法分则条文过于原则和数量过少的情况。

1997年修订的刑法将条文增加到452条,其中增加的·

25·

关于刑法情节显着轻微规定的思考朱荣华主编:

《各国刑法比较研究》,武汉出版社1993年版,第232页。

主要是分则条文,增加到350条。

新的刑法典对分则各罪尽量作出了具体明确的规定,这就使删去“情节显着轻微”的规定具有了实际的可能性。

  从刑罚的目的来看,其目的不是单纯的惩罚或者报复,而是为了预防,为了教育,只要定罪准确,罪刑相适应,刑罚就会具有相应的教育作用。

当然,我也认为,在当前的处罚体制下,立法者应当将具有一定社会危害性,应当受刑罚处罚的行为规定为犯罪;

在制定刑法规范时应当尽量严格、严谨。

但一种危害社会的行为,无论其危害程度如何,只要刑法将其规定为犯罪,就应当处以刑罚。

这种严格的刑罚制度正是各国法制建设发展的经验之一。

我国刑罚种类中有处罚较轻的刑种,如管制、拘役、罚金等,完全可以适用于较轻的危害社会的犯罪行为。

犯罪学的研究证明,严重犯罪的行为人大都不是第一次作案,很多罪犯第一次犯罪多是轻微犯罪,如果严格刑罚,使犯罪人受到应有的惩戒,更能起到亡羊补牢的作用。

  二是对刑法分则应当作进一步的研究修改,使分则条文更加明确、具体。

在这种修改中,也包括将我们认识到的因为情节显着轻微,不应当处以刑罚的行为或者情节,从个罪犯罪构成的规定中划分出去。

这显然是一件复杂的工作,也不是一朝一夕即可完成的,而且随着情况的变化,需要不断地对刑法进行修改,但是,这种对法律的修改是世界各国议会都在经常进行的一项日常工作,也是我国全国人大常委会经常进行的工作。

我国1979年刑法施行到1997年修订刑法,全国人大常委会曾通过22项专门的决定对刑法进行修改补充,并在130个民事法律、行政法律中对刑法作出了修正性的规定。

根据对犯罪和刑罚的研究,根据打击犯罪的需要,不断以修正案的方式来修订刑法,才能使刑法典逐步得以完善。

如果只寄希望于全面修改刑法,到那时,面对庞大的修改任务,也只能是能不改的就不改了。

这种对刑法分则犯罪界定准确性的修改和完善,并不只是从犯罪概念修改角度的考虑,而是刑法罪刑法定原则的要求。

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