民商法学复习要点Word文档格式.docx
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这一演进反应着社会观念与制度变迁的客观进化规律。
在中国社会，自周朝起始，各朝各代的“律”就反映着社会文化的分道扬镳和诸法分体。
直到近代，律法逐渐在促进社会性质变迁及社会体质变革方面发挥作用，如1911年大清民律、1929年中华民国民法、1986年中华人民共和国民法通则等等。
2.市民社会
民法的“三本”：
本源、本质和本位
一部把人的尊严/利益
——民事权利/民事义务/民事责任
——固定化/规范化（程式化）/模型化
——责任化法典
——法律
生存利益的短缺、利益的交换
——文明的利益流动形式
——导致社会规范/规范化需求
——产生、增加和发展
——秩序需求的产生
在古代，所谓市民社会往往是指政治共同体或城邦国家，其含义与政治社会并无不同，与之相对应的则是自然（野蛮）社会的概念。
现代市民社会概念是对近代欧洲政治国家和市民社会相分离的现实的反映。
它是由黑格尔在吸收了众多思想家的理论成果的基础上提出并由马克思予以完善了科学概念。
20世纪以来，随着人类社会的发展变化和西方市民社会理论研究重心的转移，一批学者（如帕森斯、葛兰西、哈贝马斯以及柯亨和阿拉托等人）对市民社会概念作了新的阐释。
他们主张把经济领域从市民社会中分离出去，认为市民社会主要应该由社会和文化领域构成，同时强调它的社会整合功能和文化传播与再生产功能。
在古典市民社会理论中，“市民社会”、“政治社会”、“文明社会”三者之间没有明确的区分。
“CivilSociety”一词既可译为市民社会，又可译为公民社会，还可译为文明社会，它本身也包含有这样三重意思。
古典市民社会理论家往往同时在上述三重意思上使用，“市民社会”的概念。
现代市民社会理论坚持政治国家和市民社会的二分法，强调市民社会系由非政治性的社会所组成。
这种现代意义上的市民社会概念主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善的。
现代市民社会概念是对政治国家和市民社会相分离的现实的反映，而政治国家和市民社会的分离则是近代欧洲的产物。
正如马克思所指出的，旧的市民社会直接地具有政治意义和政治效能，而中世纪则成为市民社会和政治国家同一的顶峰，“中世纪的精神可以表述如下：
市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的，因为市民社会就是政治社会，因为市民社会的有机原则就是国家的原则”。
黑格尔在吸收上述思想家的理论成果的基础上，明确地将政治国家和市民社会区分开来，提出了现代意义上的市民社会概念。
《法哲法原理》（1821年）是黑格尔关于现代市民社会理论的代表作。
根据他在这本书中的论述，可以将其市民社会概念定义为：
由私人生活领域及其外部保障构成的整体。
这一概念包括如下内容：
首先，具体的、特殊的个人构成市民社会及其活动的基本要素，个人乃是权利主体和道德意识主体。
其次，自治性团体（同业公会等）构成市民社会及其活动的另一个要素，它是将个人与国家、私人利益与普遍利益联结起来的中介，它有助于克服个人主义，培养公共精神。
第三，“需要的体系”构成市民社会及其活动的主要内容。
按照黑格尔的观点，多样化的个人需要可以分为三类：
直接的或自然的需要、观念的精神需要以及把二者联系起来的社会需要。
第四，在市民社会中伦理精神还处于特殊性的阶段，因而必须要由警察（在黑格尔用语中指广义的内务行政或公共权威）和法院使用强制性力量从外部建立起秩序。
第五，作为普遍性原则之体现者的国家乃是伦理精神发展的最高阶段，家庭和市民社会的法规和利益都必须从属于它。
马克思吸收了黑格尔市民社会概念的合理内核，纠正了其缺陷，进一步完善了这一概念。
他认为市民社会乃是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，它包括了处在政治国家之外的社会生活的一切领域（实质上是一种“非政治性的社会”）。
马克思的“私人利益体系”中也包括了阶级关系的领域（经济结构）、社会关系的领域（社会结构，其中最重要的是阶级关系或阶级结构）以及文化一意识形态关系的领域（意识形态结构）。
马克思的市民社会理论具有以下三个特征：
第一，从政治国家和市民社会的相互关系角度来把握市民社会的发展演变规律。
第二，精辟地分析了市民社会和政治国家相分离的政治意义。
第三，指出了在市民社会诸领域中“物质生活关系的总和”或经济关系的领域具有决定性意义。
3.《民法典》制定的制度架构评论
（一）建立以市民社会制度为基础的公、私法二元结构是实现民法基础法地位的前提条件。
我国一直没有市民社会和政治国家相分离的观念，长期不承认公私法的划分，不承认公、私法各有其特定的调整对象、调整方法和调整手段，不承认二者分别是政治国家和市民社会的重要组成部分。
由此造成公权肆意践踏私权，个人自由意志经常遭致国家权力的不适当干涉。
广而言之，不但是我国，而且在整个社会主义国家，无论是法学研究还是法律体系均完全排除了公、私法的划分。
普遍认为，社会主义国家之所以不采用公、私法划分的方法，是因为社会主义是建立在公有制基础之上，不存在任何私有制，因此缺乏公、私法划分的经济基础。
实际上公与私并不是截然对立的两种根本不相融的经济制度，市场经济本身就既包含有公有经济的因素，也包含有私有经济的因素。
而市场经济在我国已得到有效确立，这就从根本上消解了拒绝公、私法划分的逻辑前提。
公、私法的划分无论对社会主义国家还是对资本主义国家都具有普适性。
所谓普适性意味着公、私法的划分存在某种共通的、中立的价值内涵，因此，我们不能简单地以法的体系的本质或法的阶级性作为拒绝进行这种划分的理由。
没有私法观念就没有以公平、自由、意思自治为核心的民法制度。
因此，我们应当根据公私法划分理念来构建民法体系及处理与包括宪法在内的公法的关系。
在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着法无明文规定的权力不得行使，超越立法目的和法治精神行使的权力应属无效。
在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则，只要法律没有明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举。
（二）确立财产法在民法中的中心地位是实现民法基础法地位的制度基础。
关于什么是财产，不同领域的学者从不同的角度进行了不同的阐释，“哲学家一般把财产理解为实现基本价值的工具。
”而按照法经济学的观点，“财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权利。
”值得注意的是，在西方国家，财产概念的一个很重要的含义是指公民所享有的排斥政府权力不正当侵害的基本权利，所以，以宪法的形式明示政府权力与公民财产的界限，是现代文明社会的重要标志，也是政治文明的基本内涵。
几乎每一个现代化国家，在进入经济与社会的高速发展之前，都奠定了这一基本制度，如美国的“权利法案”、德国的“基本法”及其相关的宪法审查制度等，都保障了政治国家权力之下的市民社会的自由空间和公民的基本权利。
而在西方国家的民法概念中和宪政意义上，确定财产归属的所谓财产权就是指的私有财产权。
而不存在超越私有财产之外的其他的财产权概念。
因为其他的财产权都是国家暴力的产物，只有私有财产权才具有合法存在的基础。
这里的私人财产权既包括对私人所有的生活资料的权利，也包括对私人所有的生产资料的权利；
既包括对公民个人财产的所有权，也包括对公民个人合法取得的公共财产，如土地等的使用权。
财产权之所以可以作为民法的核心内容，其主要原因在于，公民的财产权是限制国家权力的最可靠和最有效的屏障，是建立法治、保障人权的基础。
对公民财产权的有效确认，就从根本上限制了国家政府对公民财产权的任意侵害和剥夺。
没有财产权，其他一切权利的实现都是不可能的或是非常困难的。
由于财产权本质上是一种对他人的限制和束缚，从这一意义上说，没有财产权就没有法治。
不仅如此，财产权还使公民获得了自由发展的空间。
每个人都可以按照自己的意愿自由行为，可以自由地把自己的财产与他人的财产进行交换，个人间的财产交换凭借的是互惠和互利，拒绝的是强迫和专横，要求的是尊重和对权利的承认，由此带来的是民主与社会的和谐、繁荣。
（三）民法作用对象的扩大是实现民法基础法地位的必然结果。
作为权利法学，民法不是“公民法”而是“市民法”，其作用对象也不仅应及于私人生活领域，而应广泛作用于社会经济的整个运行活动，作用于生产，流通、分配、消费等各个领域。
在生产领域中，民法的作用对象首先在于作为生产前提的所有制关系。
新型经济运行模式引起了对所有制形式的重新选择，不仅使原有所有制的内在结构发生了重新组合和调整，而且原有公有制的成份也将随着国家与国有企业关系的重新确立以及私人所有制经济、股份制经济的大量出现而发生重大变化。
除了要注重对国有财产的保护之外，更应对作为社会主义重要组成部分的非公有制经济进行严密的保护，使民法真正成为维护社会主义经济基础的强有力武器。
在流通领域，民法的作用机制主要体现在以下几个方面。
第一，确立商品交换活动所应共同遵循的准则，实现经济流转过程的有序化。
具体说来就是通过合同制度，维护以自由、平等、等价为前提的交换关系，保护不同经济主体在商品流转中的正当利益。
第二，加强对新型流通行为的法律规制，将新型知识产权贸易、电子商务、证券期货交易等行为纳入法律规范的轨道。
第三，维护竞争秩序，保证正当的竞争活动。
第四，推进银行的商业化和公司化改革，实行经济活动的票据化，确立和维护正常的信贷秩序，保护信贷双方的合法权益。
第五，提升社会保险、劳动保险和商业保险在国民经济中的地位，扩大保险的适用对象和作用范围，加强对弱势群体的法律保护，完善社会保障机制和社会保险机制，以保障国民经济的均衡发展。
在消费领域，民法的主要作用就是从立法的角度加强对消费者的保护，通过对产品质量的管理和产品责任的追究，保护消费者的合法权益。
通过对垄断行为的排除，保护消费者。
（四）在立法技术上实行法律移植与文化传承相结合的方式是实现民法基础法地位的必要保障。
中国民事立法中对外国法律的移植除了要移植具体的法律规定外，更重要的应当是对民法所赖以发挥作用的市民社会制度和市民社会观念的移植。
除此以外更应当注重对本民族文化的继承。
因为市民社会的私法乃是市民社会自身积淀的习惯、风俗、惯例等抽象规则长期进化的结晶，真正的私法只能从市民社会内部生发和成长，且主要由形形色色的习惯法演变而成。
因而，任何无视本土的习惯法资源而由理性凭空臆造的所谓“私法”，都很难真正与市民社会融为一体而注定缺乏生命力。
进一步说，我国未来民法典如果不注重对传统习惯和传统文化的吸收和继承，根本无视传统习惯对社会生活的巨大影响力，那么这种民法典只能是与社会公众生活无涉因而也不可能得到有效实施的民法典。
当然对传统文化和传统习惯的尊重，并不是要对所有传统法律观念都毫无保留地予以继承。
一个成功的现代化包括法制的现代化特别是民事立法的现代化都应当是有选择性的。
这种选择性体现为一个双向的互动过程，即现代与传统的相互挑战和相互适应。
完全脱离一定的法律传统和社会习惯而试图建立一个所谓与国际接轨的现代民法制度，这样的制度和体系注定是不能是稳固和有效的。
4.自然人、法人、合伙和特殊主体比较
自然人也称公民。
自然人既包括本国公民，也包括外国人和无国籍人。
具有中华人民共和国国籍的自然人都是中国公民。
自然人的民事权利能力是指法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。
自然人的民事权利能力可分为一般权利能力和特殊权利能力。
在中国，自然人的民事权利能力一律平等。
自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
法人是相对自然人而言的一类民事主体。
在现代社会，从事民事活动的主体除自然人外，还有以团体名义进行活动的组织，这些团体或组织可分为法人和非法人团体。
根据我国《民法通则》第36条的规定，法人是指依法成立，拥有独立的财产或经费，具有自己的名称、组织机构和活动场所，具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。
合伙的概念既可以从法律行为的角度给出，也可以从组织形态的角度给出。
就法律行为的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议；
就组织的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的企业组织形态。
由此可知，无论是从法律行为角度还是从组织形态角度，都强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。
合伙协议是合伙得以成立的法律基础；
合伙须有全体合伙人共同出资、共同经营；
合伙须共负盈亏、共担风险、承担无限连带责任。
国家是民事主体中的特殊主体，如国家是国有财产的所有人，是国债的债务人。
5.民事客体的学说评论
民事客体，也称民事法律关系的客体，是指民事权利和民事义务共同指向的对象。
即民事主体得以结成相互关系的利益对象。
客体是民事权利和民事义务之所依，是主体交往的基石和利益所在。
故没有客体，便无从发生民事法律关系。
其在合同上又叫标的。
没有客体，民事经济活动就失去目标。
民事法律关系的客体，依利益的表现形式，可分为物、行为、智力成果、人身利益四类。
1）物。
物是能满足人的需要，能够被人支配或控制的物质实体或自然力。
民法上的物虽具有物理属性，但与物理学意义上的物不同，要求有可支配性、存在性和效用性。
物在民法中具有重要意义，大多数民事法律关系与物有密切联系，有的以物为客体，如所有权、担保物权等，有的虽以行为为客体，但仍以物为利益体现，如交付物的买卖合同。
2）行为。
作为客体的行为特指能满足债权人利益的行为，通常也称给付。
行为主要是债这一民事法律关系的客体，因为债权是请求权，债权人只能就自己的利益请求债务人为给付，如交付物、完成工作，而不能对债务人的物或其他财产直接加以支配。
3）智力成果。
智力成果是人脑力劳动创造的精神财富，是知识产权的客体，包括文学、艺术、科技作品、发明、实用新型、外观设计以及商标等。
知识产权保护的不是智力成果的载体，而是载体上的信息，载体本身属物权保护对象。
4）人身利益，人身利益包括生命健康、姓名、肖像、名誉、尊严、荣誉、身份等等。
人身利益虽然与主体人身不能分离，但并非主体本身，而只是能够满足主体人身需求的客观事物，因此它是人身权关系的客体。
6.物、行为、智力成果和人身利益比较（可参阅上题）
民法上的物，作为民事法律关系客体之一，是指能够满足人们的社会需要而又能为人们所实际控制或者支配的，存在于人身之外的物质客体。
从概念中我们可以看到，民法上的所说的“物”与现实生活中的物质是有很大区别的。
首先，民法上的物是存在于人身之外的，具有非人格性，就是说与人身权是不能交界的。
其次，民法上的物必须能够满足人们的社会需求。
即必须具有一定的使用价值。
第三、并不是所有具有使用价值能够满足人们社会需要的物都是民法上的物，它还必须能为人们所控制和支配。
例如空气、阳光等，虽然可以满足人们的生存需要，甚至是人类生存必不可少的物质，但由于不能被人们所控制和支配，因此就不是民法上的物。
第四、目前民法上的物多为有体物，其他一些有价证券和权利标的是否属于民法上的物还有争议。
物的分类包括：
动产与不动产；
流通物、限制流通物和禁止流通物；
特定物与种类物；
可分物与不可分物；
主物与从物。
民法上的行为，就是旨在设定、变更或消灭民事法律关系的行为，是以意思表示为主要要素；
那些能够引起法律后果的事实可以叫做具有法律意义的事实，简称为法律事实。
法律事实属于自然现象的那一类称为法律上的事件，法律事实中另外一类属于人们的活动，称为法律上的行为。
只要法律把某些行为与民事法律后果结合在一起，那么我们就可以认定那些行为就是民事行为。
民事行为可以分为以产生民事后果为目的的民事行为和不以产生民事后果为目的的民事行为。
民事行为的本质，在国内有几种代表性观点，包括设权行为说、附加成分说、意思表示说等。
智力成果具有人身权和财产权的融合性,即在理论上所称的“两权一体性”；
智力成果是市场竞争的手段，而有效的市场竞争应以法律约束为保障；
智力成果是社会财富的象征，而有效的财富创造必须以产权保护为条件；
智力成果是智力劳动的成果，而有效的智力劳动必须以对知识对人才的法律保护和尊重为前提。
7.民事法律关系产生理由
民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。
民事法律规范调整平等主体之间的财产关系和社会关系也就是规定出现某种法律事实即发生某种法律后果，该法律后果即是在当事人之间产生民事法律关系。
民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的必要因素或条件。
民事法律关系的主体、客体和内容为民事法律关系的要素，因为缺少其中的任何一个都不能成立民事法律关系，其中任何一个发生变化，民事法律关系也就发生变化。
民事法律关系的主体简称为民事主体，是指参与民事法律关系享受民事权利和负担民事义务的人。
凡法律规定可成为民事主体的，不论其为自然人还是组织，都属于民法上的“人”。
因此，自然人、法人和其他组织都为民事主体。
国家也可以成为民事主体，例如，国家是国家财产的所有人，是国债的债务人。
民事法律关系的内容是民事主体在民事法律关系中享有的权利和负担的义务，亦即当事人之间的民事权利和义务。
民事法律关系的内容包括权利和义务两个方面，权利和义务相互对立，又相互联系。
权利的内容是通过相应的义务来表现的，义务的内容是由相应的权利来限定的。
民事法律关系的客体是指民事法律关系中的权利和义务共同指向的对象。
8.民事关系的“群”与“链”评论
人在社会生活中必然会结成各种各样的社会关系，这些社会关系受各种不同的规范调整。
其中由民法调整形成的社会关系就是民事法律关系。
因此，民事法律关系是民法调整的社会关系的法律上的表现。
民事法律关系有以下特征：
1）平等主体之间的关系，一般是自愿设立的
由于民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，按民法规范确立的法律关系也就只能是平等主体之间的关系。
同时，民事法律关系不仅符合国家的意志，更体现着当事人的意志，一般是由当事人依自己的意思自愿设立的。
只要当事人依其意思实施的行为不违反法律规定，所设立的法律关系就受法律保护。
2）以民事权利和义务为内容的法律关系
民法调整社会关系是赋予民事主体权利和义务，因此，民事法律关系也就是民事权利义务关系。
民事法律关系一经确立，当事人一方即享有民事权利，而另一方便负有相应的民事义务。
3）保障措施具有补偿性和财产性
民法调整对象的平等性和财产性也表现在民事法律关系的保障手段上，即民事责任以财产补偿为主要内容，惩罚性和非财产性责任不是主要的民事责任形式。
国家也可以成为民事主体。
9.法律事实的证据化
民事法律事实简称法律事实，是符合民事规范，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观现象。
民事法律关系是法律规范对社会关系调整的结果，而一项法律规范在逻辑上是由一个主项和一个谓项结合构成的。
其中主项表述了某种法律上必须具备的事实，即法律要件，而谓项则表述了法律上将要产生的后果，即法律效果。
因此，法律事实是构成法律要件的内容，一旦某项法律要件要求的法律事实具备，相应变动民事法律关系的法律效果便发生。
例如，一项关于通过买卖取得房屋所有权的法律规范，该规范的法律要件包含以下若干法律事实：
须有房屋存在；
缔结房屋买卖合同；
办理登记手续。
以上法律要件中的法律事实若被当事人充分运用，那么房屋所有权移转的法律效果便发生。
法律事实的种类繁多，民法上根据事实是否与人的意志有关，将其分为事件和行为两大类。
1．事件。
事件是与人的意志无关的法律事实。
事件本是自然现象，只是能引起民事法律关系的变动，才被列为法律事实，如人的死亡、地震等。
前者可能导致继承关系的发生；
而后者若将房屋震塌导致所有权的消灭，事前若投保时，又使保险赔偿关系发生。
2．行为。
行为是与人的意志有关的法律事实。
行为是法律要件中最常使用的法律事实。
行为虽与人的意志有关，但根据意志是否需明确对外作意思表示，行为又被划分为表意行为和非表意行为。
（1）表意行为。
表意行为是行为人通过意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为。
民事法律行为是合法的表意行为，因行为人有预期的效果意思，所以，该行为能产生当事人意欲达到的民事法律关系产生、变更和消灭的效果。
（2）非表意行为。
非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示，客观上引起法律效果发生的行为。
如侵权行为，行为人主观上并没有效果意思，但客观上却导致赔偿的发生。
10.法律行为的效力与根源
（1）效力
法律行为的成立要件是指依法成立法律行为所必需的要素，分为一般要件和特殊要件。
一般成立要件的代表性观点有：
（1）当事人、标的、意思表示；
（2）行为人、目的、意思表示；
（3）意思表示。
法律行为成立的特殊要件，一般认为有三：
（1）合意行为：
意思表示一致；
（2）要物行
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