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第八条二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任.
共同侵权行为人承担连带责任为各国民法共同制度,其是否要求意思联络理论界意见不一。
多数学者认为不要求意思联络,只要求“行为的关联性”和“结果的统一性”,即构成共同侵权行为。
第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;
该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。
我国民法所谓“教唆”,在我国台湾民法称为“造意”。
各民法典均有“教唆人和帮助人视为共同侵权行为人”的规定,如德国民法第830条第2款、日本民法第719条第2款及我国台湾民法第185条第2款。
本条不加区别而笼统规定为教唆人、帮助人应当“承担侵权责任”。
属于立法遗憾。
民通意见148条规定教唆”对象之属于无行为能力人或者限制行为能力人,而相应区别规定为:
教唆人、帮助人相应承担“全部责任”、“主要责任”。
考生应注意二者细微的差别,考试应以本条解答。
第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;
不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。
民法理论和实践上有所谓“共同危险行为”,指二人以上实施加害行为,各加害行为均可能造成损害,而不能确定具体加害人的情形。
按照本条的规定,构成共同危险行为的要件:
一是行为人为多数,即条文所谓“二人以上”;
二是行为具有危险性,即条文所谓“危及他人人身、财产安全的行为”;
三是“不能确定具体加害人”。
特别应注意,只须符合这三项要件,即应成立“共同危险行为”,而由各行为人对受害人承担连带责任。
至于究竟属于“共同实施”或者“分别实施”及有无“意思联络”,均不在考虑之列。
注意本条和《最高人民法院关于人身损害赔偿的解释》第四条关于共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任的规定的冲突。
”
第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。
本条规定无意思联络的数个侵权行为,造成的损害具有同一性,且行为都能足以造成全部损害,应承担的法律责任。
最为典型例子为甲乙两个化工厂排污造成下游鱼塘里的鱼大面积死亡,经鉴定两厂的行为都能造成鱼塘的鱼死亡,故两个化工厂承担连带责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;
难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。
本条和>
第三条二款规定一致,属于间接结合多因一果的责任承担问题。
侵权法上所谓“原因竞合”,是指多个原因造成同一损害而不能按照共同侵权行为处理的损害类型。
既可能是二人以上分别实施的加害行为发生“竞合”,也可能是一个或者多个加害行为与危险物发生“竞合”。
“原因竞合”,是“共同侵权行为”之外的独立“类型”,其侵权责任之承担,不能采取“连带责任”形式,而是按照各个原因行为（或者“物”）对于损害后果的发生所起“作用力”（“原因力”）,以确定各个原因行为（或者“物”）所应分担的侵权责任份额。
第十三条法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
本条是被侵权人行使损害赔偿请求权的选择权,可以要求部分侵权人或全部侵权人赔偿,避免侵权人推诿扯皮现象的发生,确实保护被侵权人的合法利益。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;
支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。
本条是侵权人内部责任承担的划分办法,以此解决承担连带责任后,内部责任不清和追偿权的问题。
第十五条承担侵权责任的方式主要有:
（一）停止侵害;
（二）排除妨碍;
（三）消除危险;
（四）返还财产;
（五）恢复原状;
（六）赔偿损失;
（七）赔礼道歉;
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。
本条是关于侵权责任的承担方式的规定,注意是承担责任的主要方式,不是全部方式,法律还认可责任承担的其他方式。
第十六条侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。
造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。
造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释,无论死亡赔偿金或者残疾赔偿金,均不扣除“生活费”、“中间利息”和“税金”,且受害人或者其遗属在获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之外,还可以请求赔偿“被扶养人生活费”和精神损害赔偿金。
人身损害解释规定死亡赔偿金和残疾赔偿金属于物质性赔偿不属于精神损害赔偿,二者可以兼得。
值得注意的是,最高人民法院关于精神损害赔偿的解释,明确将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿的规定应为无效。
本条还应注意是有关合理费用,不合理费用排除在赔偿范围之外。
第十七条因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。
本条旨在避免发生解决矿难和其他侵权行为造成死亡人身较多时,发生所谓“同命不同价”的结果,便于解决纠纷。
本条和人身损害解释29条冲突,应以本条为准。
立法的遗憾是适用的“可以”不是“应当”。
第十八条被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。
被侵权人为单位,该单位分立、合并的,承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。
被侵权人死亡的,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用,但侵权人已支付该费用的除外。
本条第一款是被侵权人死亡或单位分立、合并请求权承继的个人或单位的规定。
特别注意第二款支付医疗费、丧葬费等合理费用的人应包括无因管理人和近亲属。
第十九条侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
损害赔偿责任的目的在于填补受害人所受损害,故应根据受害人实际受到的财产损失,确定侵权人所应支付的损害赔偿金数额。
条文规定“损失发生时的市场价格”,此与我国台湾法院解释“应以请求时之市价为准”不同。
此外,条文所谓“其他标准”,应当指依法不能自由买卖的“财产”,因无“市场价格”,只能采用别的计算标准。
至于究竟采用何标准,立法者无法明文规定,采取灵活的弹性条款。
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;
被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;
侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
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解读:
因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值,受害人所遭受实际财产损失往往难以计算,本条规定加以解决,和司法实务中采取以侵权人所获财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法一致。
理解本条数额计算方法是“直接损失——获得利益——数额协商——裁判确定”。
第二十一条侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。
本条实际上规定的是原权请求权,所以不以侵权人的主观过错为要件,既然侵权责任法已经规定了,那也只能视为侵权请求权,由于侵权责任法借用原权请求权,所以同意也不以侵权人的主观过错为要件。
本条也体现了侵权法第一条预防损害的的立法精神。
另外所谓的妨碍就是指阻碍特定权利人的权利的行使。
第二十二条侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。
本条延续了原来精神损害赔偿的司法解释中所规定的“严重精神损害”为精神损害赔偿的前提条件。
另外,精神损害赔偿具有补偿、抚慰和惩罚的三种功能。
第二十三条因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担责任。
侵权人逃逸或者无力承担责任,被侵权人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。
本条规定的如见义勇为行为而遭到损害的责任主体问题。
受益人的适当补偿责任的前提包括以下情形,一是没有侵权人;
二是侵权人逃逸;
三是直接侵权人无力承担。
第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。
本条规定的是公平责任,而最高院书籍认为既然没有过错,就不存在可归责性,所以谈不上责任问题,无非是体现公平原则的社会功能。
适用本条要注意两项内容,一是“可以”适用也“可以”不适用,所以并非强制性规定。
二是“根据实际情况”主要应考虑当事人的经济条件。
第二十五条损害发生后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式。
协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付;
一次性支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保。
这一条跟以前的规定大致一样的,以一次性赔偿为原则,以定期赔偿为例外。
但是,多了一个尊重当事人协商一致的私法自由的前提规定。
在一次性赔偿中,如果赔偿权利人死亡,已经支付的金额不得以此要求退回。
第三章不承担责任和减轻责任的情形
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。
与有过失的法律后果,就是本条规定的过失相抵。
在实行过错和过错推定的侵权责任,都可以适用过失相抵。
本条规定的过错是指“过失”,不包括“故意”,因为27条已经有明确规定。
但是在无过错责任原则的特殊侵权行为,一般不适用过失相抵,只有在法律有特别规定的情况下才适用过失相抵。
特殊规定的条款是第35条、72条和73条。
过失相抵的实行,包括两个步骤:
一是比较过错,二是比较原因力。
第二十七条损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。
对于受害人故意致损害发生或者扩大,意味着损害为受害人主观追求的目标,所以行为人不应当承担责任。
这就是在聚众斗殴的案件中,斗殴中一方受害人不能向另一方主张赔偿的原因所在。
这一条应当注意与自甘风险（是指受害人明知某种行为具有危险性,但仍然自愿冒险从事该行为,在危险现实发生而因此遭受损失的情况下,加害人可以此作为抗辩受害人的事由）的行为相区别。
自甘风险的行为都有基础法律关系的存在。
第二十八条损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。
本条规定的是名义侵权人的责任免除。
比如甲车碰撞乙车,导致乙车撞上受害人,那么乙就是名义侵权人,责任就应当由甲负责。
但是在法律有特别规定的情况下,还是应当依照特别规定,不能依照本条规定执行。
一是不真正连带责任场合。
如第68条规定的环境污染、第83条规定的动物致人损害、《人身损赔司法解释》第11条规定的雇员受害。
二是安全保障的补充责任场合。
如37条规定宾馆等公共场所管理人的补充责任、第40条规定的教育机构的补充责任场合。
第二十九条因不可抗力造成他人损害的,不承担责任。
法律另有规定的,依照其规定。
不可抗力导致免责,必须是不可抗力成为损害发生的唯一原因。
如庞启林诉庞永红一案,最高法院就是把握这一要点。
所以一定要考虑侵权人是否有过错,如侵权人有机会防止不可抗力所致损害的发生或者扩大,但因其过错未能防止,则应认定不可抗力免责事由不能成立。
如明知台风还要航行,导致损害海上设施。
至于法律另有规定,主要有以下的条款。
一是《邮政法》第34条规定:
“汇款和保价邮件的损失即使是不可抗力造成的,邮政企业也不能免除民事赔偿责任”。
二是在环境保护如海洋、水污染、大气污染防治法律都对不可抗力附加“经及时采取合理措施仍然不能避免损害”条件的规定。
第三十条因正当防卫造成损害的,不承担责任。
正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。
对于防卫过当造成的损害,一般应当减轻民事责任。
如果是防卫人在防卫过程中故意对不法侵害者采取加害行为的,对其超过必要限度的损害应当全部赔偿。
依照有些人的观点,防卫过当的赔偿范围是超出防卫限度的那部分损害,即“不应有”的那部分损害。
对于动物的侵袭无所谓正当防卫的问题,而属于紧急避险。
另外,最高法院的书籍认为,对于无侵权责任能力人的不法侵害也可以采取正当防卫。
第三十一条因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。
如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。
紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。
我国现行的《民法通则》第一百二十九条规定“条因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。
如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。
因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。
”本条将承担适当的民事责任改为适当补偿的用语更为严谨。
因为自然原因造成的损害,缺乏一般侵权行为的违法性,不应承担民事责任。
而用适当补偿比较贴切。
紧急避险超过必要限度在司法实务中难以把握,本条在民法通则的基础上,加上措施不当,使本条第三句话具有可操作性,并且也是公平责任的具体体现。
第四章关于责任主体的特殊规定
第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。
监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。
不足部分,由监护人赔偿。
本条和民法通则一百三十三条基本一致,但需要注意本条也包括单位担任监护人,从而使民法通则单位担任监护人除外的失效。
监护人教唆无行为能力人、限制行为能力人侵权,直接适用本法第九条。
本条第二款是指在执行中的权利义务关系,首先从本人财产中支付赔偿费用。
第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;
没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。
本条第一款规定是暂时没有意识或者失去控制的情形,比如:
梦游、娱乐等情况时出现的侵权行为,应承担过错责任,无过错承担补偿的责任。
不包括醉酒状态、滥用麻醉药品或者精神药品的情形。
第二款规定的酒后、滥用麻醉药品或者精神药品时的侵权,应承担责任。
但是属于加害性、强迫性劝酒的侵权责任,应有加害、强迫人承担。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;
劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。
本条第一款所谓“用人单位”,应解释为包含公、私企业及国家机关和事业单位在内。
本款主要是执行工作任务,工作任务之外,造成他人损害,用人单位不承担侵权责任。
如搬家公司员工在搬家过程中顺手牵羊,将搬家人的钱财盗窃,搬家公司不承担钱财的损失责任。
本法生效之后,第三十四条第一款将取代现行《民法通则》第一百二十一条,成为国家机关工作人员侵权行为之一般法,而行政诉讼法关于行政机关工作人员侵权责任的规定及国家赔偿法均应属于第三十三条第一款的特别法。
本条第二款规定劳务派遣单位有过错,承担相应的补充责任。
这里的过错主要是选任过错,派遣不适格的人员造成他人的损害应承担的损失责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。
提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。
本条第一句话的“他人”是劳务关系之外的第三人,雇主承担的是无过错责任（严格责任）,本法的34条是针对的存在劳动合同关系致人的损害,二者的区分就在于此;
第二句话是过错责任。
注意承揽合同不适用本法34条、35条。
第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
网络
用户定义“就是利用网络服务的人。
”网络服务提供者定义“就是提供网络服务的人。
”如XX等服务商。
近年来利用网络侵害他人名誉、隐私等人格权的问题日益引起社会广泛关注,如人肉搜索,严重侵犯被搜索人的名誉、隐私等人格权,故本条在解决网络侵权纠纷中尤为重要。
网络服务提供者不是无过错责任,是过错责任。
注意本条第二款的关键词:
及时——扩大——连带。
第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;
管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。
本条可称“安保责任”或“安保义务。
引进德国法院判例形成的“交易安全注意义务”理论,以解决某些公共场所发生的损害赔偿案型。
第一款的等是“等外等。
”还应包括车站、公园、码头等提过公共活动的场所。
群众性活动的组织者一般是指自发组织的探险团、周有全国或世界团、自行车踏青团等群众性活动。
本条是过错责任,对于未尽到安全保障义务的标准按交易习惯确定。
注意本条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定的区别。
第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。
第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。
38条、39条的规定是校内侵权。
38条是推定过错,意在加重学校的管理责任,举证倒置。
39条是过错责任,谁主张谁举证。
本法将《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定的未成年人分解为无民事行为能力人和限制民事行为能力人并成为38条、39条。
注意是城市的托儿所是否纳入38条调整的问题,这里需说明托儿所是经过教育机构批准并办理相关手续,按38条规定处理,未办理手续按合同法的相关规定处理,承担合同违约责任。
第四十条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;
幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。
本条的规定是校外侵权,承担的是过错责任。
注意和民通意见160条的区别。
评语:
第三章是司法考试的重点章节,应引起考生的关注。
第五章产品责任
第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。
本条适用的产品,是经过加工、制作的产品,而不包括内在质量主要取决于自然因素的产品。
因此,按照本条的规定,各种直接取之于自然界,未经加工、制作的产品,如籽棉、稻、麦、蔬菜、饲养的鱼虾等种植业、养殖业的初级产品,采矿业的原油、原煤等直接开采出来未经炼制、洗选加工的原矿产品等,均不适用本条的规定。
当然,这些未经加工、制作的初级产品,也有分等、分级的质量标准问题,订立这类产品的买卖合同的出售人,应当按照合同约定的质量标准承担履约义务,产品质量与合同约定不符的,也要承担违约责任,对此应适用合同法的有关规定。
由于行为人的过错,也可能使这类初级产品产生致人损害的缺陷,例如,用明知是含有某种有害物质的饲料喂鱼,导致鱼体内残留这种有害物质,养殖人将鱼出售后,使食用这种鱼的人健康受到损害,养殖人应承担因自己的过错造成他人损害的侵权责任,对此应适用民法通则等民事法律关于侵权责任的规定,而不适用本条关于产品责任的规定。
缺陷含义是产品应该具备的功能没有,不应存在的危险存在。
第四十二条因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任。
本条和《产品质量法》42条规定一致,销售者承担过错责任。
由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应当承担赔偿责任。
本项规定的销售者承担责任须同时具备下述条件:
一是销售者须存在过错。
销售者的过错包括两个方面:
一个方面是由于销售者积极的行为（即作为）而使产品存在缺陷;
另一个方面是由于销售者不积极的行为（即不作为）而使产品存在缺陷,比如不在适宜的条件下保存产品,结果造成产品缺陷。
二是须有损害事实的存在。
即已经造成了人身、他人财产损害。
三是损害事实是由于销售者的过错使产品存在
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