偷换商家支付二维码获取财物的定性分析.docx

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偷换商家支付二维码获取财物的定性分析

偷换商家支付二维码获取财物的定性分析

作者：

周铭川

来源：

《东方法学》2017年第2期

内容摘要：

在偷换商家支付二维码获取财物的案件中，无论是顾客还是商家，都没有将顾客应付钱款支付给行为人的认识和行为，对于钱款将进入行为人账户完全不知情，因而缺乏成立诈骗罪的关键要素——受骗人的处分行为和处分意识，不成立诈骗罪。

由于行为人获取商家财物的手段，在本质上属于秘密窃取，并且无论是在社会观念上还是在所有权意识上，至少在顾客扫码支付的那一瞬间，钱款属于商家所有和占有，行为人通过秘密手段将商家的财物转移为自己非法占有，完全符合盗窃罪的构成特征，应当成立盗窃罪。

对于这种盗窃行为的特征，可以用隔时犯理论来解释。

关键词：

偷换二维码诈骗盗窃占有隔时犯

近年来，随着移动支付技术的成熟，移动支付也日益普及。

许多人在小额购物或消费时，逐渐习惯于扫码支付。

他们通过用智能手机扫描商家提供的二维码，将钱款从自己的支付宝账户或微信账户转移到商家的账户内，从而完成钱款支付。

这在为商家和顾客提供交易便利的同时，也为违法犯罪分子提供了可乘之机。

最近备受关注的偷换商家支付二维码获取商家财物案件（下文简称“偷换二维码案件”）的定性问题，就在法学界引起了不小的争议，学者们围绕此类行为到底是盗窃还是诈骗展开了激烈争论。

不过，这种争议的必要性却值得商榷。

因为只要根据常识，就能判断此类行为应当属于盗窃，那些将此类行为分析成诈骗罪的观点，都存在将简单问题复杂化之嫌。

一、偷换二维码案件中缺乏成立诈骗罪所必需的财产处分行为

设例一：

某小店近日抓到一个小偷，其把小店收款的支付二维码偷换成了自己的，店主直到月底结账时才发现。

经侦查查明，此小偷通过这种手段共从几家小店收取了70万元。

问：

小偷构成盗窃罪还是诈骗罪？

设例二：

张某利用自己所学的计算机技术，偷偷将某西餐厅收款的支付二维码换成自己的，致使一些顾客在该西餐厅消费支付时，直接将钱款转到张某的账户内，案发后，发现张某已从该西餐厅获利5万余元。

对于此类案件的定性，目前主要有盗窃罪说和诈骗罪说两种观点；在盗窃罪说内部，又有盗窃财物说和盗窃财产性利益（债权）说的分歧；在诈骗罪说内部，也有二相诈骗说、普通诈骗说和三角诈骗说等分歧。

由于诈骗罪说赞成者众多，笔者将着重分析此说之不妥。

笔者认为，行为是否符合犯罪构成，是认定行为是否构成犯罪的唯一规格和标准，某行为是否构成诈骗罪，也必须考察其是否符合诈骗罪的犯罪构成，偷换二维码案件中行为人能否应定性为诈骗罪，也得仔细考察其是否符合诈骗罪的构成要件。

由于此类案件中缺乏成立诈骗罪所必需的诸多条件，不能成立诈骗罪。

其中最首要的，恐怕是缺乏成立诈骗罪所必需的财产处分行为。

第一，在偷换二维码案件中缺乏诈骗罪成立的关键要素——被害人或有权处分被害人财物的人（下文简称“受骗人”）将被害人的财产处分给行为人或行为人指定的第三人（下文简称“行为人”）之财产处分行为。

与盗窃罪是行为人针对财物直接实施秘密窃取行为的犯罪不同，诈骗罪是因行为人通过对受骗人实施欺骗行为、使后者产生错误认识、进而在错误认识支配下产生处分意识、并将特定财产错误处分给行为人、从而使被害人遭受财产损失的犯罪。

换言之，盗窃罪是行为人直接针对财物实施秘密窃取行为而形成的犯罪，诈骗罪则是行为人通过欺骗受骗人而从后者手中取得被害人财物的犯罪。

正因为如此，我国刑法和大陆法系刑法的通说均认为，诈骗罪（既遂）的行为构造是“行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害”。

〔1〕因此，成立诈骗罪不仅要求行为人实施欺诈行为，而且要求受骗人因为该欺诈产生错误认识，进而基于错误认识处分被害人的财产，受骗人对被害人的特定财产所作的错误处分是成立诈骗罪的构成要件要素。

〔2〕正如有些学者所言：

“被骗者是否基于错误认识而处分财物是诈骗犯罪客观要件中的核心要素，而诈骗犯罪客观构成要件要素中的‘处分行为’是‘不成文之构成要件要素’，被骗者必须具有居于财产处分的地位和权限”、“无论刑法条文中对诈骗罪客观要素中的处分财产是否叙明，诈骗罪的成立都需要以财产处分为要素。

”〔3〕“处分行为是诈骗罪中没有记载的构成要素，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。

”〔4〕“诈欺罪本质上属于‘自损行为’，而处分财产的要素，同时构成其与本质上为‘他损行为’的窃盗罪之界限。

”〔5〕与之相反，由于盗窃罪是直接针对财产实施秘密窃取行为，其行为构造也与诈骗罪明显不同，是行为人在盗窃故意支配下，采取自以为未被被害人发觉的秘密窃取手段，将被害人占有的财物转移为自己或第三者占有，其行为构造是：

行为人基于不法所有目的→针对他人财物实施秘密窃取行为→破坏他人对财物的控制支配关系→使自己或第三人对该财物建立起新的控制支配关系。

〔6〕因此，具体案件中是否存在受骗人将被害人的特定财产错误处分给行为人，是使诈骗罪和盗窃罪区分开来的关键要素。

〔7〕显然，在偷换二维码案件中，无论是扫码支付的顾客，还是指示顾客扫码支付的商家，都没有将涉案钱款处分给行为人的意识和行为。

其中，顾客主观上是向商家进行支付以结清货款或服务费用，客观上是向商家指定的账户中转款；商家则自始至终误以为被偷换过的二维码所链接的账户是其自己的，客观上也从未指示顾客将应付钱款转移给行为人占有，其对于顾客所支付钱款将落入行为人的账户完全不知情；两者都不存在将本应由商家收取的钱款错误处分交付给行为人的问题。

第二，虽然在理论上，对于处分行为的成立是否以受骗者具有处分意识为必要，有处分意思必要说、处分意思不要说与区分说等不同观点；但是，就偷换二维码案件而言，即使是持处分意思不要说者，也不得不认为在此类案件中完全不存在处分行为。

确切地说，是不存在将特定财产处分给行为人的处分行为。

这是因为，即使是持处分意识不要说的学者，为了肯定受骗者是“基于意思而转移占有”，也要求受骗者具有某种转移的意思，要求受骗者对于将特定财产转移给行为人占有具有认识和意志。

〔8〕正如某学者所言，即使按照“无意识的处分行为”说，也不得不解释为对财物或财产性利益转移占有的外形事实具有认识，这是处分意思的最低限度要求，只要被害人认识到因被骗而交付的财物的外形，就可以认为被害人处分了财产。

〔9〕又如某学者所言，诈骗罪中的处分行为是没有记载的构成要件要素，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键，处分行为是指被害人基于认识错误而“自愿”地交付财物或处分财产性利益的行为，但只要被骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的“自由”意思作出这种决定，就应当认为已经具备了处分意思的内容。

显然，在偷换二维码案件中，由于顾客和商家都没有认识到顾客所支付的钱款将进入行为人的账户，主观上不可能具有将此钱款转移给行为人占有的意思，既非“对所转移的财物的外形有认识”，也未“认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有”，不符合因为受骗而将特定财产转移给行为人的最低限度意思要求。

第三，或许有人认为，在偷换二维码案件中，顾客应商家的指示，将应付钱款扫码支付到行为人的账户中，不也是一种由于受到行为人偷换二维码的欺骗而实施的财产处分行为吗？

笔者认为，由于处分行为只是诈骗罪行为链条中的一环，对于处分行为的解释，必须放到诈骗罪的整个行为链条中去考虑。

据此，诈骗罪中的财产处分，是所谓“错误财产处分”，是受骗人因为受到行为人明示或暗示的欺骗而作出的将特定财产转移给行为人占有的“错误处分”，不是指任何客观上能使财物转移到行为人手中的行为。

对处分的认定应当首先看主体是否“适格”，然后再分析处分的错误之所在，且行为人要有转移财产的错误意思表示。

这里关键在于，顾客将钱款转入商家所提供的账户，并不是因为受到行为人的欺骗而作出某种财产处分，而是根据交易习惯应商家的指示所为；而商家将链接了账户的二维码提供给顾客，要求顾客扫码支付，也不是因为受到行为人的欺骗，而是正常的商业交往行为。

至于顾客所支付的钱款最终进入了行为人的账户，并不是因为顾客或商家受到行为人的欺骗而对某种财产进行了占有转移的处分，而是因为他们对于账户被偷换一事完全不知情，否则也不可能将钱款转入行为人的账户，这正符合盗窃罪之秘密窃取的本质特征，因此，不能认为此类案件中顾客或商家具有财产处分行为。

综上所述，在偷换二维码案件中，缺乏成立诈骗罪所必需的财产处分行为，难以成立诈骗罪。

二、偷换二维码案件中缺乏成立诈骗罪所必需的处分意识

成立诈骗罪，要求受骗人主观上具有处分意识，但是，在偷换二维码案件中，恰恰缺乏这种处分意识，无论是应当付款的顾客，还是应当收款的商家，主观上都不具有将应付款项转移支付给行为人的处分意识，因而不成立诈骗罪。

对于处分行为的成立是否以受骗人具有处分意识为必要，主要有三种观点。

处分意识必要说认为，要成立处分行为，不仅要求受骗者客观上有处分财产的行为，而且要求受骗者主观上具有处分财产的意识（意思）。

例如，前田雅英认为：

“作为处分行为之主观面的处分意思，是指对财物占有或利益转移及其结果之认识。

即使表面上存在处分行为，而真正意思并非如此时，并不成立诈欺罪。

以欺骗手段，从不具有处分意思之人或精神病患手中取得之行为，为窃盗。

对喝得酩酊大醉之人假装说‘请签名留作纪念’使其在免除债务文件上签名的行为，因签名者没有理解其意义欠缺处分意思，不能说是处分行为，不构成诈欺罪。

判例一直严格要求明确的处分行为及处分意思。

”〔10〕福田平认为：

“财产的处分行为，以基于处分意思的支配行态为必要。

……财产处分行为以处分意思为必要。

”〔11〕日本最高裁判所曾认为，要成立诈骗利益罪，要求欺骗作为相对方的债权人，使其作出免除债务的意思表示，只是单纯逃走或者事实上的不支付还不够。

〔12〕日本地方裁判所亦有判决认为，被允许试衣者乘店员不注意而逃走的行为，由于没有发生基于被诈骗者意思的占有的终局性转移，因而仅构成盗窃罪（广岛高判昭和30·9·6，高刑8卷8号1021页）；“对于伪造文书内容并让人在债务证书上署名的行为，有判例认为成立文书伪造罪而不成立诈骗罪（大判明治43·10·7，刑录16辑1647页）”。

〔13〕深受日本刑法理论影响的韩国及我国台湾地区，也有众多学者坚持处分意识必要说。

例如，韩国大法院有判例指出：

“诈骗罪是欺骗他人，使他人陷入错误，引起错误者的处分行为，以便取得财物或者财产上利益的犯罪。

这里的处分行为意味着财产的处分行为，处分行为的成立，要求被害人主观上的处分意思和处分意思支配下的客观处分行为。

”〔14〕我国台湾地区学者甘添贵亦指出：

“所谓处分财产之意思，乃被欺罔者对于财产处分行为之意义与结果，需具有认识之谓。

意义之认识，例如，被欺罔者对于其所签名之文书属于借条或收据，需具有认识。

如被欺罔，误认该文书为别种文书，而签名并交付者，则仅成立伪造文书罪，不成立本罪。

结果之认识，例如，财物转移、权利丧失等是。

”〔15〕

处分意识不要说认为，要成立处分行为，不以处分人主观上具有处分意识为必要，只要其客观上实施了导致财产转移给行为人占有的行为即可。

例如，平野龙一认为，诈骗罪以基于错误的“交付”即处分行为为必要，但是，处分行为、交付行为不以意思表示为必要，具有事实行为即可，而且也包含没有意识到交付的内容的情况（所谓无意识的交付）。

〔16〕西田典之认为：

“

（1）只要可以肯定财物或财产性利益的占有已基于被诈骗人的意思转移至对方，便可以肯定诈骗罪；

（2）将不让对方知道所转移的客体这种最为典型的类型排除在诈骗罪之外，并不妥当，因此应该理解为，无意识的处分行为也足以构成本罪的处分行为（平野215页、中森146页、大谷269页）。

”〔17〕张明楷教授将西田典之的观点解释为，如果能够从客观上认定存在处分行为，就可以区分诈骗罪与盗窃罪，故不需要处分意识；诈骗罪中一种最典型的类型是，行为人欺骗他人使其不能认识到自己的财产转移给了行为人，如果要求受骗者有处分财产的意思，则上述典型类型的诈骗便不