死刑新论Word格式.docx
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现行刑法在死刑罪名立法上基本保持了近十年来单行刑法的死刑罪名规模。
其二，高死刑率已经成为我国刑法的一大特色。
我国的刑法罪名总数为413个，其中死刑罪名69个，占全部罪名的1/6。
与世界其他国家比较，无论在绝对数量方面，还是在总罪名数量中的相对比例方面，我国的死刑都名列前茅。
在司法实践中适用死刑的绝对数量，我国可能也是世界上最多的国家。
中国死刑高适用率的原因，并不能完全归结于立法中规定了较多的死刑罪名。
事实上，司法实践中并未严格按照刑法规定的死刑适用条件来适用死刑。
换言之，本已经规定较多的死刑条款，在司法实践中被进一步滥用了。
第一，刑法对于死刑适用对象的实质性限制条款，没有得到充分重视和严格执行。
我国刑法第48条对于死刑适用对象做了实质性限制：
“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。
[2]“只适用于”，立法强调了死刑的适用是特例，必须严加限制。
“罪行极其严重”，应当从主客观两方面判断，即犯罪行为在客观方面具有极其严重的社会危害性，犯罪人在主观方面具有极其严重的主观恶性。
也就是1979年刑法第43条所谓的“罪大恶极”。
不仅要客观上“罪大”，而且要主观上“恶极”，二者缺一不可。
客观上“罪大”，主要考查犯罪行为及其危害后果的严重性；
主观上“恶极”，主要考查行为人犯罪时的主观罪过的恶劣程度及其人身危害性的严重程度。
司法实践中，时有出现犯罪人罪大恶不极或恶极罪不大，却被判死刑的情况。
前者如受害人有严重过错、甚至长期欺压犯罪人而致后者实施恶性杀人行为；
后者如犯罪人长期恶霸一方，吃、拿、卡、要，民愤很大，但并未造成他人死亡等重大危害社会秩序案件。
这两类情况事实上都不符合适用死刑的条件。
“罪行极其严重”的犯罪，应当是刑法规定有死刑的某一种犯罪中，比较而言最严重的罪行。
一起犯罪案件，并不能孤立地判断行为人是否“罪行极其严重”。
双方斗殴中一方导致另一方死亡。
被害人可能身中数刀，可能死状惨烈，孤立的看，必然认为犯罪人“罪行及其严重”。
但比之有预谋地杀害无辜者的案件、为绑架勒赎杀害无辜者的杀人案件、持枪在公众场所滥杀无辜者的杀人案件，前者的罪行只能说是“严重”，而不能说是“极其严重”。
但在司法实践中，往往出于“严打”的需要，或出于“社会安定”的需要，即防止受害人家属“上访”的需要等等，对于“罪行极其严重”做了扩大的理解或解释，使死刑条款被滥用。
第二，死刑缓期执行制度没有得到充分重视和执行。
我国刑法第48条又规定：
“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。
”[3]这就是我国刑法上独创的死刑缓期执行制度。
适用死缓的条件有二：
一是“应当判处死刑的犯罪分子”，二是“不是必须立即执行的”。
所谓“应当判处死刑的犯罪分子”，当然是“罪行极其严重的犯罪分子”，也就是说，所有应当判处死刑的犯罪分子，都应当首先考虑适用死缓，除非它属于“必须立即执行的”。
那么，在确认犯罪人罪该处死的前提下，如何认定死刑必须立即执行呢？
基于我国刑法适用死刑的目的和死刑发挥的现实功能，司法实践中可以从如下方面去考察；
（1）犯罪人的人身危险性。
对人身危险性特别大的适用死刑立即执行；
对人身危害性不是特别大的适用死刑缓期执行。
（2）受害人及其他人在案件中有无过错。
对受害人或其他人有过错的案件应适用死缓。
（3）犯罪人是否在共同犯罪中起最重要作用。
除最重要的主犯外，其他重要主犯可适用死缓。
（4）犯罪人有无自首或悔改和立功表现。
对有自首或者悔改和立功表现的，应当适用死缓。
（5）是否“疑罪”。
对于基本事实清楚、基本证据确凿，但仍有个别影响犯罪危害程度的事实未查清的，应当适用死缓。
（6）是否有利于国际影响。
（7）是否属于值得保存的“活证据”。
（8）是否属于土地、山林、草场、水源等资源纠纷或民族、宗教、宗派斗争导致的犯罪。
这类犯罪往往有复杂的历史、地理等原因，是非掺杂，极难判断。
为了有利于化解矛盾，促进和睦，防止新的冲突，对这类案件中的犯罪人，一般不宜判处死刑立即执行。
（9）是否严重危害他人的生命权利或公共安全。
严重危害他人生命权利，公共安全的犯罪，动辄造成多人死伤，社会公众均认为“罪行极其严重”，“不杀不足以平民愤”，而其他严重犯罪如重大贪污、受贿、走私等案件，即使罪当判处死刑，民愤也很大，但并不存在“必须立即执行”的事由，就应当适用死缓。
本来我国刑法上独创的死缓制度，是严格限制死刑适用的又一道“拦洪坝”，如果运用得当，会收到很好的效果。
但在司法实践中，这一制度的运用走了形，事实上被作为死刑和无期徒刑之间的又一种刑罚方法来适用。
罪当判处死刑的犯罪人，往往并非“不是必须立即执行的”就适用死缓，而是要具备法定的或酌定的从轻、减轻情节才适用死缓。
第三，死刑复核权的下放，使一大批案件的死刑复核程序名存实亡，死刑适用的“方便化”使死刑适用率大幅度上升。
我国刑法第48条第2款规定：
“死刑除依法由最高人民法院判处的以外，都应当报请最高人民法院核准。
死刑缓期执行的，可以由最高人民法院判决或者核准。
”[4]这就是死刑复核程序。
死刑复核是在一审、二审程序之外的，对于死刑案件的特别监督程序。
每一宗判处死刑立即执行的案件都要逐级上报最高人民法院核准，这种程序的繁难性必然在客观上限制死刑适用的数量，也有利于最高人民法院在全国范围内宏观把握死刑适用的平衡。
通过个案审查和对一些死刑判决的否定，又自然会使下级法院更加慎用死刑。
但是，1983年以后，为了适应从重从快打击严重刑事犯罪的需要，最高人民法院将杀人、抢劫、爆炸、以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使，1991年后，又将毒品犯罪死刑案件的核准权，先后下放给云南、广东、广西、甘肃、四川、贵州等省区高级人民法院行使。
这样做的实际效果是，这些死刑案件的二审程序和复核程序合二为一，死刑复核程序在本质上不复存在。
这无疑是在程序上给死刑的滥用大开了方便之门。
二、中国死刑必然走向废止的理由分析
“关于死刑制度的存废,自从一些资产阶级启蒙运动思想家提出了废除死刑的主张以来,几种不同主张的争论已持续了两个世纪,依然众说纷纭。
”[5]笔者认为有如下几种死刑应该废除的理由：
（一）死刑作用有限及其成本的高昂性
1.从理论上讲死刑不可能对犯罪产生有效威慑力其作用是有限的
“治乱世以用重典”，以重刑威慑阻遏犯罪的思想，早在我国春秋战国时期就已经被法家一派的法律思想家们奉为预防犯罪、治理国家的经典。
按照近代德国刑法学家费尔巴哈的“心里强制说”，人人都有趋乐避苦的本能，只要刑罚有可能带给犯人足够的痛苦，他就不会选择犯罪。
死刑能够带给犯人的痛苦是最大的，当然就对犯罪人有着最大的心理强制，对犯罪行为有着最有效的威慑力。
然而，思想家们却忽略了一个根本的道理；
乱世并不是轻典的结果。
犯罪人实施犯罪，特别是某些重大犯罪，主要原因也不是他权衡后认为刑罚不重才选择的结果。
因此，重典治不了乱世，死刑也吓不住重罪。
首先，从犯罪产生的根源来看。
犯罪是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物。
死刑不可能铲除产生犯罪的复杂根源，自然也不可能从根本上遏制犯罪的产生。
中国清末伟大的法学家和法律改革家就曾指出：
“苟不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动罹刑纲，求世休和，焉可得哉？
”“华民之道，固在政教，不在刑威也。
”
其次，从潜在犯罪人对死刑的态度来看。
死刑很难对判不了死刑的一般犯罪人产生威胁，我们期望的应该是对那些可能被判处死刑的潜在犯罪人产生心里威慑作用。
那么，潜在的重大犯罪人都是些什么人呢？
有下面几种类型:
第一，谋杀犯、贪污犯、受贿犯、抢劫犯、盗窃金融机构的犯罪人等，都有时间、有可能清醒地权衡犯罪之乐与刑罚之苦的比重，但逃避惩罚的强大侥幸心理，往往将这种权衡冲抵的荡然无存。
第二，政治犯罪人十分清楚其犯罪与死刑之间咫尺之遥的因果联系，但这些被刑法学家称为“确信犯”的人，对其理想和信念的追求，往往早已淹灭了对死刑的恐惧。
第三，激情犯，情境犯实施严重罪行，如某些杀人、伤害、强奸等，犯罪人多是由于某种矛盾激化或情境刺激，以至丧失理智、感情冲动而在一瞬间实施了犯罪行为。
这种情况下，犯罪人“鬼迷心窍”，往往不可能准确地去酌量其犯罪可能造成的法律后果，更不可能清醒的权衡实施犯罪之乐与应得刑罚之苦的得失比例。
对这些人，死刑的威慑力可以说来不及发挥。
第四，还有一些可以称之为“亡命徒”的犯罪人，虽然明知自己行为的严重性并确信犯罪后必然被判处死刑，却仍然要孤注一掷实施犯罪。
对这类犯罪人，死刑的威慑力是明显没有意义的。
2.从实践中考察，没有证据证明死刑对于犯罪产生过有效的威慑力
中国自古崇尚“治乱世用重典”，但基本的历史事实是，从来没有一个乱世是因严刑峻法而得到治理的。
夏、商、秦在历史上都是有名的国家，曾经都辉煌一时，但是因为这些国家推行严酷的刑罚而激起了国民的反抗，最终导致的了国家的灭亡，统治者得到了一个悲惨的下场。
近代以来，外国学者就死刑与凶杀犯罪发案率之间的关系进行过大量的研究。
使用的方法有两种：
第一种是在实行死刑的国家与废除死刑的国家之间，或实行死刑的州与废除死刑的州之间就凶杀发案率进行比较，这是一种横向比较。
第二种是在同一个国家或同一个州之内对废除死刑或恢复死刑前后的凶杀案发案率进行比较，这是一种纵向比较。
大多数研究者的报告，都否认死刑的存废与凶杀犯罪率之间存在因果联系，也就是说，研究结果均不能证明死刑对于犯罪有遏制力。
还有人研究过使用死刑的频繁程度与凶杀发案率之间的关系，结果认为二者相互关系不大。
我国近20年来的刑事立法和刑事司法实践，对于死刑是否具备有效威慑力，也有相当大的证明力。
如前所述，这一时期我国的死刑立法和死刑适用均相当活跃。
按照死刑具有最大威慑力的理论，严重刑事犯罪应当是呈下降的趋势的。
但事与愿违，根据官方公布的统计数字，凶杀、伤害、强奸和重大盗窃等严重刑事犯罪在刑事案件中的比重、发案率均呈递增势头。
我国1997年刑法废除了普通盗窃罪的死刑，但是近年来重大盗窃的发案率，并未显现出大的变化。
这也是一个有力的实证资料。
当然，我们不能说死刑完全没有威慑力。
因为可能摄于死刑的威慑力而放弃了犯罪的意图，但是这种人不会到司法机关去进行登记，所以就很难统计这方面的资料。
笔者想指出的是：
即使死刑有一定的威慑力，也还有更深层的问题值得思考。
马克思说：
“一般来说，刑罚应当是一种感化或恫吓的手段。
可是，有什么权力用惩罚一个人来感化和恫吓其他人呢？
”特别是在我们认为一个罪犯无权杀死其他公民，否则即为重罪的前提下，国家杀死这个罪犯以威慑其他人的权利从何而来呢?
3.死刑成本的高昂性
任何刑罚在具有一定的社会效益的同时，都需付出一定的代价，刑罚从来都不是无本万利的。
对于死刑的成本的认识，以往在刑罚理论中是被忽视的，由此形成一种认识上的误区，认为死刑是一种节约的刑罚。
的确，从有形成本的支出上看，死刑是要比判处其他刑罚更为节省，死刑的代价是昂贵的，它既消灭作为可以创造劳动价值的人的生命，又在满足被害人复仇心里的同时造成了死者亲属的怨恨。
如果死刑滥用，更会导致社会积怨。
因此，在能够不杀的情况下绝对不杀，在能够少杀的情况下绝对不多杀，这应当是正确的选择。
（二）死刑的原始报复性
死刑能发挥的最现实的功能，也是死刑得以存在的最强大的支柱，是满足人们的报应的观念，或者说是满足人们的本能的报复心理。
任何动物都有与生俱来的报复侵害的本能。
“只看到残忍的杀人现场，或者听到杀人的样子的人，可以在即使将犯人碎尸万段也不满足之地位上考虑问题，不会有轻易赞成死刑废除论的心境。
”这就是人的本能反应。
尽管刑罚取代民间私刑已有数千年的历史，但同害报复的民间观念始终影响着中国人的刑罚价值观。
“杀人偿命，天经地义”，“杀人者死，伤人者刑”，“罪大恶极,死有余辜”，这一系列的“民间法谚”，说明从古至今的同害报复观念何其顽固。
时至今日，学者的论述中仍然在表达着同样的诉求：
“生命刑是基于伦理、正义的必要要求”,“死刑对被害者和广大群众具有安抚慰藉作用”，“对于情节严重的谋杀者不处以死刑，便意味着被害人生命不如犯罪人的生命重要”，对严重的犯罪分子“不杀不足以平民分”，杀了就能“大快人心”。
这一系列不同的说法，实际上都表达了相同的意思，即：
死刑能够满足人们的报应观念，抚慰人们的报复心。
伦理、正义、公平、公正都是抽象的概念。
实际上它们运用于刑罚问题上，其核心问题就是一个，即报复或称报应。
“如果没有了死刑，社会将感觉到它对犯罪人没有获得充分的报复。
”报应和复仇的呼声是一种客观的存在。
但这种客观存在，并不是人类理性的产物，而是人类野蛮时代报复本能的沿袭。
在原始社会，它是以血复仇制度的基础。
到了阶级统治的年代，人们仍然要求替代以血复仇的死刑制度，来完成报应和复仇的功能。
格老秀斯就曾明确的指出:
刑罚产生于一种人与兽共有的本性，即复仇的欲望。
因此他给刑罚下了一个定义:
刑罚是“要求惩罚邪恶行为的邪恶欲望”。
要求报复或报应是人类与生俱来的本能。
既是本能，就很难将它彻底磨灭。
但人类满足这种本能的方法，则是在不断进化的。
这种进化，也从一个方面记录了使人类远离其它动物兄弟的文明化历程。
回顾远古“以牙还牙、以眼还眼、以血还血”的同害报复时代，我们可以更清楚地看出，人类在追求报复的本能方面与其他动物相差不远。
但后来的死刑制度一直在发生变化。
这种变化表现在：
适用对象的越来越严格—年老的不适用、年幼的不适用、怀孕的不适用、非“罪行极其严重”的不适用，等等；
适用的手段越来越文明——由车裂、凌迟而绞刑、而枪决、而注射处死，等等。
中国尽管保留死刑，但一百年前“不凌迟不足以平民愤”的极端罪行，今天只要枪决或注射处死，也就足以“平民愤”了。
根本的变化则是越来越多的国家和地区纷纷加入彻底废除死刑的行列。
这一切说明，尽管人类不可能没有报复心，但随着人类的进步，满足报复心的方法也会变得越来越文明。
不再以适用死刑来满足人们的报复心，是文明时代人类理性的呼唤。
受害者的生命很重要，所以损害他的犯罪人要受到严厉的惩罚；
人的生命都很重要，所以国家社会不能为了惩罚犯罪人而像犯人曾经做的那样再损害一个生命。
这才是符合现代人类文明要求的价值观。
文明的社会需要引导民众崇尚理性。
而司法应当率先承担起这一重任。
不幸的是，我们的司法机关却往往被“民愤”——包括“官愤”、“舆论之愤”和“受害人亲友之愤”等等所左右。
许多可杀可不杀的案子最终决定适用死刑，往往是由于法官更多地考虑了“领导关注”、“舆论关注”或“受害人强烈要求”之类的因素。
“少杀慎杀的少了，强调一个‘狠’字，可杀可不杀的要坚决杀掉；
在适用死刑时，往往优先适用死刑，只有当无法适用死刑立即执行时，才考虑适用死缓。
”[6]这无疑是对民众原始报复本能的放纵。
（三）废除死刑的必然性
1.死刑走向废止是历史规律是世界的潮流
死刑的历史在每个国家都是古老漫长的，在每个国家都经历了一个由滥用慎用、由苛酷到轻缓的沿革过程，并且在为数不少的国家已经完全退出了历史的舞台。
德国的《加洛林纳刑法典》，是中世纪欧洲国家滥用死刑的典范。
根据该法典，连在池塘捕鱼和堕胎也要处死刑，而且死刑的执行方法十分残忍，包括火烧、车裂、四马分尸、尖物刺死等。
但是1780年至1790年执政的德国皇帝约瑟夫二世，由于受到贝卡里亚的启蒙主义思想影响，于1786年宣布在他统治下的奥地利各邦废除死刑。
后来虽然在希特勒法西斯主义统治时代大道理惨虐的高峰。
但德国最终废除了死刑，而且这一改革是在德国分裂时期实现的：
实行资本主义制度的德意志联邦共和国于1987年发布命令，声明“遵照联合国关于逐步从国家生活中消除死刑的建议，立即废除一切死刑”。
死刑在法国、英国、意大利、加拿大、澳大利亚等国，也都走过了漫长的由滥而慎、由苛而缓，最终废止的道路。
俄罗斯在历史上也曾经过滥用死刑的时代，并且至今没有彻底废除死刑，但他早在十八世纪的叶利扎维塔女皇时代，就曾有停止执行死刑20年的惊人试验，在社会主义苏联时代又有三次废除死刑的努力。
土库曼斯坦于1999年废除了死刑，而该国在废除死刑前的年度处决比率，每一百万人中达到14.92，名列世界第一。
考察中国的死刑制度沿革，与外国并无差异，仍然是一个由多到少、由苛到轻缓的过程。
据史籍记载，唐朝贞观四年，断死罪29人，开元25年，断死罪58人。
虽然死刑制度在宋，元、明时代时有反复，但自清末《大清新刑律》后，死刑就变为枪决一种，且均规定执行死刑必须秘密进行而不能示众。
中华人民共和国成立以后，我党确定了我国“不废除死刑，但要少杀、慎杀”的死刑政策。
“不废除死刑”，是基于巩固政权的现实需要；
“要少杀、慎杀”，是因为认识到了死刑的不合理本质。
正如高明暄教授所言；
“只对极少数非动用死刑这一极刑不可的才动用这种极刑。
”[7]比之建国前,我国在死刑制度的轻缓化方面又有了大的进步。
1983年“严打”以来，中国的死刑立法和死刑适用都进入了一个数量较高的时期。
但从人类历史发展的长河来看，这只是短暂的一瞬间的反复。
可以肯定地说，无论在哪个国家，由原始社会以血复仇制度演变而来的死刑制度，都将随着人类文明的发展而走向衰落，而绝不会随着人类文明的发展而发扬光大。
死刑的最终废止是历史的大趋势，是人类文明进化的必然结果。
从国际范围来看，死刑被废弃、被限制是必然的发展趋势。
联合国人权委员会根据1997年4月3日的第12号决议敦请所有尚未废除的死刑的国家从完全废除死刑着眼，考虑暂停处决，并号召《公民权利与政治权利国际公约》的所有签约国考虑加入或者批准该公约的、旨在废除死刑的第二任择议定书。
1989经联合国大会决议通过并宣布的该议定书宣称：
“本议定书缔约国认为废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的继续发展，回顾1984年12月10日通过的《世界人权宣言》的第3条和1966年12月16日通过的《公民权和政治权利估计公约》第6条提出废除死刑所用的措辞强烈暗示废除死刑做出国际承诺”。
欧洲理事会大会对死刑的反对特别强烈。
在1994年通过的1044号决议和1246号建议中，该大会敦请世界上所有尚未废除死刑的议会，遵循欧洲理事会大多数成员国的先例，立即废除死刑。
而且他主张，死刑在当代开化的社会中没有合法的地位，并且其适用完全可以与酷刑相匹配，应被视为不人道的与有辱人格的刑罚。
因此，该大会对希望成为理事会的成员的国家提出了一个先决条件──同意立即暂停执行死刑。
这种政策在1999年关于无死刑的欧洲的1187号决议中得到重申。
同样，欧盟将死刑的废除作为成员资格的先决条件。
欧盟声称，作为由所有欧盟成员国所同意的一种具有强烈约束力的政策观，要朝废除死刑的方向努力。
它们强调死刑在当代文明社会的刑罚体系中没有合法的地位，而废除死刑有助于提高人的尊严与促进人权的发展。
许多欧洲国家采纳“死刑犯不引渡”的国际法原则，即如果存在被适用死刑的危险，则拒绝将人引渡到保留有死刑的国家。
1998年9月，各国议会联盟在莫斯科举行的大会上，呼吁所有议会及成员，为在全世界废除死刑，或至少确立暂停处决直至完全废除死刑而有效的努力。
《旨在废除死刑的（美洲人权公约）议定书》宣称，成员国除有权保留在战时按照国际法而对极其严重的军事性质的犯罪适用死刑的权利以外，不得在其领域内对任何受其管辖的人适用死刑。
大赦国际是致力于废除死刑的重要国际组织。
在1997年关于废除死刑的斯德哥尔摩会议上，大赦国际发表了《斯德哥尔摩宣言》。
该宣言认为：
死刑是根本残忍的、不人道的与有辱人格的刑罚，且侵犯生命权；
死刑经常被用作镇压敌对的、种族的、民族的、宗教的与低下阶层的群体的手段；
死刑是一种暴力行为，而暴力易于引起暴力：
死刑的适用对于卷入该过程中的所有人都是残酷无情的；
死刑根本没有被表明具有一种特殊的威吓作用；
死刑越来越采取原因不明的失踪、法外处决和政治谋杀的形式；
死刑是无法纠正的，而且可能被适用于无辜的人。
因此，该组织敦请各国政府立即彻底废除死刑，并敦请联合国明确宣布死刑违背国际法。
大赦国际认为，任何支持保留死刑的犯罪学上的理由都不如支持废除死刑的人权方面的理由。
大赦国际并联和其他42个具有联合国经济与社会理事会咨询资格的国际非政府人权组织，发表了一份《关于废除死刑的联合声明》。
可见，废除死刑运动确已形成浩浩荡荡的世界潮流。
2.经济发展与对外开放，必然使中国迅速汇入废除死刑的世界潮流
（1）随经济的发展会唤醒民众对于生命价值的关注和尊重
中国20年的经济发展是令世人瞩目的。
如果发展顺利，未来的20年仍将是中国经济快速增长的黄金时期。
经济基础决定上层建筑，经济环境从根本上制约着社会其他方面的发展。
衣食足则知荣辱，物质文明得到提高后，出于温馨惬意生活状态中的人们就有可能思考、关注和珍惜生命个体的价值，就有可能形成悲天悯人的宽容情怀,也就有可能形成相对理性的报应观念和刑罚价值观念，从而使废除死刑的阻力得以减少而助力得以增强。
（2）国际社会的影响会促使政治家们做出大力限制以至废除死刑的政策抉择
改革开放是我国的既定国策，也是国家走向繁荣富强的必由之路。
而在国际社会中，中国的高死刑率已成为它国攻讦我国的重要口实。
有些国家和国际组织往往将死刑问题与人权问题相联系，在对我国交往中设置障碍或提出苛刻的条件刁难我国。
所以，保留死刑并保持高死刑率，既有损我国的大国形象，又不利与世界正常交往，更何况死刑并不能给我们带来所设想的利益，政治家们有什么理由固守不放呢？
在不少国家，死刑的废除都更是
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