建设工程合同纠纷参阅案例114例一转Word下载.docx
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（二）计价：
按合同约定的单价计算。
被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关证明材料，鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。
原、被告均未提供幕墙铝材品牌的证据材料，鉴定造价未调整铝材材料单价，鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量，供法院裁定时参考。
五、案例评述
（一）计价争议产生的原因
工程款的支付应按合同条款履行，施工过程中发现施工材料与合同约定不符，应及时通知原告作出修改。
（二）评述
1、原、被告签订的施工合同合同价含配合费，但未对施工配合费及其支付进行约定，原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定，从合同关系上讲，施工配合费应由原告支付。
被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议，若无相关证据，被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持。
2、本工程的招标文件及合同对铝材材质、品牌进行了约定，原告对合同约定材料的更改应征得被告同意及批准，被告能提供原告擅自更改约定材料的证据，合同约定单价应调整。
案例3：
某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷工程造价鉴定
一、工程基本情况
该工程申请人为承包商，被申请人为发包方。
双方于2000年3月签订了施工合同，合同约定了承包范围：
市政管网、中庭广场施工图内全部工程，合同价暂定为145万元（合同约定按实结算），合同工期120天。
申请人于2000年3月开工，于2000年10月竣工验收。
申请人于2003年以被申请人一直未办理结算为由，向仲裁委员会申请仲裁。
仲裁委员会委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。
委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、设计变更、现场签证、竣工验收证书与被申请人核对的结算工程量清单等资料。
管沟开挖的土方工程量产生争议；
大理石的粘贴方式产生争议；
售楼处等零星拆除工程的计价产生争议。
四、鉴定说明
（一）工程量计算：
依据施工合同，申请人与被申请人核对的结算工程量清单、施工图设计变更、签证、现场勘察记录等资料计算。
送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料，鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面标高（施工图标高）计算管沟开挖土方工程量。
售楼处零星项目拆除，因属承包范围外施工项目，双方应办理现场签证确认，送鉴资料中没有相应项目的证据资料，不予计算。
（二）计价：
依据合同约定的工程计价方式计价。
大理石按施工图说明的水泥砂浆粘贴套价。
五、案例评述
（一）计价争议产生的原因
1、申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料。
2、申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料。
3、申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料。
1、施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料，证据不足会导致工程造价不予计算，因此，各方应加强施工及文档资料的管理。
2、没有设计变更，承包方应按合同约定的施工图施工。
3、施工合同承包范围外的零星工程施工，应有现场工程师的指令等证据。
案例4：
某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定
该工程为某综合楼挖孔桩基础，原告为承包商，被告为发包方。
原、被告双方于1999年7月经协商签订了施工合同，合同约定工程价款为320万元，工期60天。
合同对计价原则进行了明确约定，结算工程量为审定预算工程量加设计变更。
该工程开工日期为1999年7月25日，工程多次停工（停工责任未确定）且未办理竣工验收。
原告以被告至今未办理计算为由，向法院提起诉讼。
委托书、施工合同、起诉状、答辩状、桩基础施工图、开工报告、挖孔桩隐蔽工程验收记录、现场签证等资料。
原、被告双方对工程量的确定存在争议，被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证，原告认为结算应按实计算；
双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议。
依据法院提交的施工合同、施工图、挖孔桩隐蔽验收记录、现场签证按实计算工程量。
停窝工损失费用因停工责任未认定，鉴定人无法出具鉴定意见，由法院庭审后酌情处理。
按合同约定的计价标准计算。
1、预算未经审定，原告实际的完成工程在被告现场工程师已确认的挖孔桩隐蔽验收记录已反映。
2、停、窝工损失费用因原告未按合同约定办理停、窝工报告，鉴定人依据资料无法确认违约方，不能出具鉴定意见。
（二）评述
1、承、发包方双方应根据工程的特性对合同结算价进行约定。
2、停、窝工在施工合同纠纷案件中很普遍，停、窝工费用的索赔及违约金的请求能否得到支持，主要看索赔事件的证据是否完整。
当索赔事件发生或一方违约时，索赔方应根据合同约定的索赔程序将索赔报告及时送达被索赔方。
案例5：
某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定
该工程申请人为发包方，被申请人为承包商。
双方于1997年4月签订了施工合同，该工程为三栋小高层商住楼，建筑面积4000m2，承包范围：
土建、水电安装工程，，合同价暂定为6600万元，结算按实计，合同对计价原则进行了约定，合同工期700天。
被申请人于1997年7月开工，施工至主体封顶，申请人与被申请人因工程进度款、施工质量等问题产生纠纷造成停工，双方当事人在没有对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单的情况下，申请人单方解除了施工合同，直接将工程发包给第三人施工。
申请人以工程进度、施工质量为由，向仲裁委员会申请仲裁解除合同。
仲裁委员会委托鉴定机构对已完工程造价、停窝工损失及留置现场的工程备料、设备和周转材料价格进行鉴定。
委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、变更图纸、设计变更、技术联系单、签证、会议纪要、停窝工证据材料及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等资料。
由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议；
并对工程质量产生争议。
依据施工图、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算。
按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。
对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。
1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算，由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入。
2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据，没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。
3、地下室外墙防水工程，因属设计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。
4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。
5、停窝工损失因被申请人的证据（单方提供无对方确认的人员数量、机械设备种类、停工时间）申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在停窝工，鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参考。
6、滞留现场的工程备料、设备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方提供无对方确认的工程备料、设备和周转材料数量，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。
7、脚手架、超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。
（三）其他说明
由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，申请人提出的工程质量问题，不属我所鉴定的范围，请仲裁委另行处理。
材料定金损失不属我所鉴定范围，请仲裁委另行处理。
1、因合同纠纷，被申请人不正常的离场，双方未对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单。
2、被申请人提供的证据材料不完整。
1、该工程当事人双方在计价问题上存在争议，但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点，施工进度、施工质量、工程进度款支付是否符合合同及补充协议约定，单方解除合同是否合法，违约责任的认定将直接导致部分争议工程造价可否计入。
2、争议工程造价是否计入，证据材料须完整，施工验收、施工记录、签证等资料必不少。
3、材料定金损失是否存在，须提供合法的材料购销合同，银行往来凭证，由仲裁庭裁定。
案例6：
黑白合同在实践中的认定
一、案例简介
某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程，于2001年7月23日取得中标通知书。
通知书载明建筑面积34245平方米，总造价2789万元，工期260天，工程结算按总造价下浮4%，要求7月30日签订《建设工程合同》。
2001年7月26日，双方签订《建设工程合同》及“补充协议”各一份，7月30日签订《建设工程合同》并在招投标办公室备案、依此合同交纳了定额管理费。
同年8月29日，双方对7月30日合同进行了工商鉴证。
前后两份《工程建设合同》的总造价分别为2489万元及2789万元，主要条款如工期、质量、工程款支付等规定相同。
工程价款的计算及支付，合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”，调整依据为“上海市九三定额综合预算价及2001年9月工程造价信息中准价”，“开工前7日内支付本年度工程款的25%（计320万元），分8个月扣回”；
进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款，每月五日前支付”。
验收合格后，留3%为保修金。
工程结算没有下浮的规定。
此外，工程的桩基、铝合金门窗、电梯、防盗门由发包人指定分包，有线电视、电话、防盗监控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道路、绿化等不在本合同范围之内。
“补充协议”内容主要体现在付款方面，工程预付款50万元，单体主体竣工验收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。
总造价下浮2%为工程结算款。
某建筑公司于2002年10月28日请求甲方对其工程进行验收并将工程结算资料交予甲方。
工程总造价为4321万元。
业主于2003年5月20日组织验收，工程质量合格。
组织验收时某房地产公司共付款1192万元，比中标合同约定金额少付2993万元。
某建筑公司多次要求支付工程款，某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到，整体工程尚未竣工等因素予以拒绝。
某建筑公司在2003年7月向本所律师魏康寿、张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题。
代理人在分析案件事实后，于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼。
二、黑白合同的法律分析及处理
黑白合同的法律分析
根据案件事实的分析以及对《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等实质精神的理解，结合本所代理工程款纠纷的实务经验，在14号司法解释未出台之前，我们得出《建设工程合同》与补充协议属于黑白合同，黑合同无效，应以白合同结算工程款的结论。
黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。
备案的、接受政府监管的合同叫白合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。
在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变，要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等，黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：
一是是否针对同一工程项目，二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同。
黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。
案例7：
某综合楼工程施工合同纠纷
该工程原告为发包方，被告为承包商。
2003年12月原告为建设某综合楼工程，邀请包括被告在内的数家施工单位参与投标。
在投标期限内，被告递交了投标书。
随后，为了项目报建、报监用途，双方签订了一份施工合同（以下简称“备案合同”）并开始施工。
同时被告以承诺书的形式说明“备案合同仅限于被告报建、报监的正常施工之用，不作为任何意义上的他用，具体实施仍按正式合同执行”。
2004年4月合同办理了备案手续。
2004年6月双方根据中标结果和招标文件、投标文件的内容又签订一份施工合同（以下简称“中标合同”）。
2005年6月工程通过竣工验收。
2005年9月被告以原告拖欠工程款为由向仲裁委员会提起仲裁，依据是“备案合同”中的仲裁条款。
原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任。
后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请。
法院一审裁定认定本案法院无管辖权。
原告提起上诉，二审法院终审裁定撤销了一审裁定，确认本案由法院管辖。
二、案例评述
建筑施工企业常常面临阴阳合同问题，一份是按示范文本签订并送建设行政主管部门备案，俗称“阳合同”；
另一份根据实际履行情况签订的“阴合同”。
阳合同往往是迎合法律、法规、规章的要求，只用于报备之用；
阴合同往往是在甲方要求之下降低工程款价款、改变计价方式、降低质量标准或要求施工企业垫资等等。
双方如无争议，在实践中也常以实际履行的阴合同结算了之；
一旦发生争议，各方就搬出对自己有利的合同。
比如以上案例，涉及管辖权争议，就是依据不同的合同进行请求。
阴阳合同，究竟该适用哪个合同呢？
最高法院关于审理建设施工合同适用法律的意见第二十一条规定：
“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
”该条款对招投标工程提出了阴阳合同的解决方案，即以阳合同为结算工程价款的依据。
笔者认为，该条款应从严理解：
一是适用招投标项目；
二是招投标必须是有效的；
三是必须是实质性内容不一致；
四是阳合同仅是结算的依据。
上文案例中原被告双方在开标之前就对招投标实质性内容进行了谈判，并签订了施工合同，显然是招标人与投标人之间的串标行为，是违反招投标法之禁止规定，中标应为无效。
由此，中标无效，所签的合同不管是中标之前的合同，还是中标之后所签的合同，均为无效合同；
所以一审法院援用司法解释第二十一条规定进行裁判是不正确的，二审采纳合同无效这一认定，确认由法院管辖。
正确理解司法解释第二十一条，还应理解何为合同的实质性内容。
笔者认为依据合同法第三十条，合同的标的数量、质量、价款及报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对合同的实质性变更，具体到建筑施工合同中，实质性内容应指工程项目、工程量、工程的质量标准、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、支付方式、工期、违约责任和争议的解决方式。
以上实质性内容如有约定不一致，就应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
案例8：
某住宅工程施工合同纠纷
该工程原告为承包商，被告为发包方（某房地产公司）。
1999年10月，原告经公开招投标获得被告某住宅工程的施工承包资格后，与被告签订了《建设工程施工合同》。
合同约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式，并到当地有关行政管理部门办理了备案手续。
同日，双方又签订了一份补充合同，约定：
“本工程不付工程预付款”。
然而，就是这两个意思表达完全不同的约定，导致工程交付使用后，双方因工程结算内容是否应计入名为贷款利息费用等问题发生争议，并诉诸当地高院。
原告认为：
因原招标文件明确表示本工程有工程预付款，而且经备案的施工合同中也有工程预付款方面的约定，所以是不需要约定工程预付款的贷款利息费用计取方法的；
但双方既然后来又补充合同的形式取消了工程预付款，那么就应该按照工程所在地的相关定额规定计取贷款利息，作为对原告的费用补偿。
被告则主张：
招投标文件中均未涉及贷款利息的内容，因而不能在工程结算中计入贷款利息。
一审法院则撇开双方的结算争议，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招投标法的有关规定而无效，并据此于不久前判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。
其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。
二、案例评述
三条带有明显分歧的意见，究竟谁更合理?
笔者认为，相对本案审理时的法律规定来看，虽然法院的观点有较多可取之处，特别是将补充合同中“不支付工程预付款”条款认定为无效是非常准确的。
但法院作出的被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决则值得商榷。
根据去年9月出台的《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第六条第二款规定：
“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”；
第十七条规定：
“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；
没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。
第二十一条还规定：
“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
据此，笔者认为，本案中的补充合同有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效；
而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合理，应当成为确定承发包双方权利义务的依据。
因此，实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已经构成违约，应承担逾期付款的违约责任。
其支付违约金的标准应根据合同约定`，在合同没有约定的情况，则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算发包人应支付的违约金。
三、对建筑安装企业加强合同管理的启示
启示一：
施工企业加强管理的目的，是通过一系列的管理活动来创造维护自身权益的机会和条件。
管理目标是可以分解的。
比如，可将“预防和治理拖欠工程款”作为一个管理单元，再从中细分出“预防和治理拖欠工程预付款”、“预防和治理拖欠工程进度款”、“预防和治理拖欠工程结算款”三个小的单元。
以“预防和治理拖欠工程预付款”为例，可以制定并落实以下管理措施：
招投标阶段要争取将工程预付款的金额及其支付办法列入投标文件；
签约阶段要将投标文件中的成果固定到合同条款上；
履约阶段定期监控发包人是否按时足额支付工程预付款等等。
启示二；
如发包人利用其优势地位，强行通过补充合同的形式取消了备案合同中关于工程预付款的规定，且对补偿措施未置可否，承包人则应或者在订立补充合同时即要求发包人明确取消工程预付款之后的补偿办法；
或者在施工过程中向发包人提出补偿要求；
最迟在工程结算中要向发包人提出相关费用要求。
只有慎重把握权利的有无及主张权利的时机和方式，才能将管理潜力转化为管理优势。
启示三：
工程预付款是适应建设工程生产活动的特点和客观规律运用而生的一种计价、付款方式。
但我国目前的建筑市场毕竟处于“买方市场”，施工企业争取“工程预付款”一类的条款可谓难上加难。
因此，工程预付款制度的推行，须借助于政府有关部门的积极推动。
笔者建议政府建设行政主管部门及相关部门，应制定一部关于工程预付款制度方面的具有较强操作性的专项规章，有条件的情况下还应该将此制度增补进《建筑法》，使工程预付款制度成为一项规范建筑市场行为，平衡工程承发包双方的关系，确保建筑工程质量和安全的制度基础和法律保障。
案例9：
“贷款利息”能否计入工程结算
某钢结构公司经公开招投标，获得某工程的施工承包资格后，与该工程发包人签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式。
合同签订后即到当地管理部门办理了备案手续。
同日，双方又签订了一份补充合同约定：
工程交付发包人使用后，双方因工程结算及拖欠工程款数额等问题发生争议，某钢结构公司遂向工程所在地中级人民法院提起诉讼。
双方争议的焦点之一就是因工程预付款条款而引发的工程结算中是否应计入“贷款利息”？
二、法院审判
一审法院经审理查明，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招标投标法的有关规定而无效，并据此判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。
原告不服一审判决，向高级人民法院提起上诉。
三、律师评析
一审法院关于补充合同中不支付工程预付款的条款无效的认定是准确的，但将被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决是没有法律依据的。
本案补充合同中约定不支付工程预付款的条款是无效的。
《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十一条之规定：
”该条规定以经过招标投标并经备案的正式合同即“白合同”为准，这是对建设工程领域中“黑白合同”的效力作了明确认定。
同时，本案补充合同中约定的有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效。
本案被告拖欠的是工程预付款而不是垫资款，利息的计付标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
首先，《司法解释》第六条第二款规定：
“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，司法解释明确了垫资款需要当事人的约定，而本案根本未约定垫资情况，因此，被告拖欠的不是垫资款而是工程预付款。
其次，不同性质的款项，对利息的计付标准很大的差别。
《司法解释》第六条第一款规定：
“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
”第三款又规定：
“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
”可见，垫资利息以约定为准，没有约定的，不计利息，并且约定的标准不能超过同期同类贷款利率。
而对拖欠工程款，可以约定利息计付标准高于同期同类贷款利率，没有约定的，也按照同期同类贷款利率计息。
《司法解释》第十七条规定：
而本案未约定利息计付标准，应按贷款利率计息。
案例10
发包方对结算资料不回复将视为认可
一、案例简介：
2003年3月
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