国家统一法律职业资格考试之司法考试二及答案解析1370Word文档格式.docx
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《刑诉解释》第89条规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。
有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。
但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。
刑事诉讼法
第4题：
根据《行政许可法》的规定，下列有关行政许可的审查和决定的哪一种说法是正确的?
A.即使申请人提交的材料齐全，符合形式，行政机关也不能当场作出许可决定
B.行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式
C.行政机关作出准予行政许可决定后，均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件
D.所有的行政许可均在全国范围内有效
B
《行政许可法》第34条第2款规定：
申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。
因此，A项错误。
《行政许可法》第38条规定：
申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。
行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
因此，B项正确，当选。
《行政许可法》第39条规定：
行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：
（1）许可证、执照或者其他许可证书；
（2）资格证、资质证或者其他合格证书；
（3）行政机关的批准文件或者证明文件；
（4）法律、法规规定的其他行政许可证件。
行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。
可见，需要颁发的才应当向申请人颁发加盖行政机关印章的行政许可证件，故C项不正确。
《行政许可法》第41条规定：
法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得行政许可在全国范围内有效。
可见，D项错误。
行政法与行政诉讼法
第5题：
某市人民政府所属A行政机关在作出行政处罚决定后被撤销，其职能由市人民政府所属B行政机关继续行使。
受到行政处罚的公民不服，准备提起行政复议，此时他应向谁提出复议申请？
A.B机关
B.A机关的上一级主管部门
C.省人民政府
D.B机关的上一级行政机关
根据《行政复议法》第15条第1款第（5）项的规定：
对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。
行政复议
第6题：
张某因涉嫌诈骗罪被公安机关逮捕，侦查完毕后移送人民检察院审查起诉。
人民检察院经过审查发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为。
则人民检察院应当采取何种措施?
A.人民检察院应当将案卷退回公安机关，并建议公安机关重新侦查，逮捕决定不变
B.人民检察院应当将案卷退回公安机关，并建议撤销案件，同时应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放
C.人民检察院应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理，同时应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放
D.人民检察院应当将案卷退回公安机关，并建议公安机关重新侦查，同时应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放
根据《高检规则》第262条规定：
“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；
发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。
如果犯罪嫌疑人已经被逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。
”故C项正确。
第7题：
张某系福建省厦门市某国有储运公司雇用的门卫，当班时负责检验该公司货场内货柜以及物资的安全，并且对进入的车辆检验放行。
看到只有自己管理大门，张某就伙同黄某将其所在公司货场内存放的某国有公司的3个集装箱货柜偷运出货场，并将有关这些货物出入货场的记录予以销毁。
对张某的行为说法正确的是：
B.贪污罪
C.职务侵占罪
D.故意销毁会计凭证罪
张某虽然是被临时雇来照看大门的，但是属于受国有公司委托管理公共财产的人员，根据《刑法》第382条第2款的规定：
“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
”同时张某确实利用了照看大门的职务方便，属于“监守白盗”的情形，成立贪污罪。
第8题：
下列关于期间和审限的说法，哪一选项是正确的?
A.犯罪嫌疑人倪某因涉嫌强奸罪而被公安机关逮捕，逮捕期限届满时恰好为星期六，公安机关应于星期一立即释放倪某
B.二审法院认为一审认定的事实不清、证据不足裁定发回原审法院重审的案件，原审法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限
C.在侦查期间，发现犯罪嫌疑人莫某另有重要罪行的，自发现之日起重新计算侦查羁押期限，但应由人民检察院批准决定
D.对被告人潘某在审理过程中脱逃的，人民法院裁定中止审理，如果被告人潘某被捕获时，已过了审理期限，本案就可以不再追诉了
根据《刑诉解释》第103条第1款规定：
“期间以时、日、月计算。
期间开始的时和日不计算在期间以内；
计算法定期间时，应当将路途上的时间扣除；
期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日期。
但对于被告人或者罪犯的在押期间，应当至期间届满之日为止，不得因节假日而延长在押期限。
”所以选项A错误。
根据《刑事诉讼法》第194条规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限。
所以选项B正确。
根据《六机关规定》第32条规定，根据《刑事诉讼法》第128条的规定，公安机关在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限的，由公安机关决定，不再经人民检察院批准。
但须报人民检察院备案，人民检察院可以进行监督。
所以选项C错误。
根据《刑法》第88条规定，人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
所以选项D错误。
第9题：
当事人在提出行政诉讼的同时，认为行政机关的具体行政行为对其造成了损害，因而一并提出行政赔偿请求，对此人民法院应当：
A.合并立案，合并审理
B.合并立案，单独审理
C.分别立案，单独或合并审理
D.分别立案，单独审理
根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第28条的规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。
因此C项是正确选项。
第10题：
2009年某日，王某等人在叶某的饭店内吃饭后未付钱。
数天后，王某等人路过叶某的饭店时，叶某便向其催讨，王某认为有损其声誉，当晚便纠集郑某等人到该店滋事，并以言语威胁，要叶某请客了事，叶某不从，王某即从郑某处取过东洋刀往叶某左臂及头部各砍一刀。
此时，叶某拔出事先自备的尖刀还击，在店门口刺中王某胸部一刀后，冲出门外侧身将王某抱住，两人互相扭打砍刺。
在旁的郑某见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶某的头部，叶某转身还击一刀刺中郑某胸部后，又继续与王某扭打，将王某压在地上并夺下王某手中的东洋刀。
王某和郑某经送医院抢救无效死亡，叶某也多处受伤。
则叶某的行为：
A.不构成犯罪，属于正当防卫
B.构成故意伤害致人死亡罪，但属于防卫过当
C.构成故意伤害致人死亡罪，不属于防卫过当
D.构成故意杀人罪，不属于防卫过当
A
正当防卫一般必须同时具备五个条件：
（1）必须有不法侵害行为发生；
（2）不法侵害正在进行，这是正当防卫的时间条件；
（3）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，对其他人不得进行正当防卫；
（4）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，这是正当防卫的主观条件；
（5）防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害，这是正当防卫的限度条件。
从本案发生的起因看，王某和郑某在饭店吃饭后未付钱，在他人催讨后，不仅不付钱，反而去寻衅滋事，进行行凶报复，这无疑是一种不法侵害行为。
叶某是在这种不法侵害正在进行时，为了自己的合法权益免受侵害的前提下进行反击，反击的对象也正是不法侵害人本人，因此满足正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。
另外，刑法第20条第3款规定：
“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
”这一规定，理论界也称之为“特殊防卫”或者“无过当防卫”，能否适用本条规定是确定叶某能否成立正当防卫的关键所在。
从叶某的防卫目的看，他是为了保护自己的人身安全。
因为叶某是在王某用东洋刀砍了他的左臂和头部各一刀之后才拔出尖刀还击的；
之后，叶某又在与王某扭打砍刺中，发现在旁的郑某拿起一张方凳砸向其头部，才转身还击。
由此，可以认定叶某的行为是在自身安全已经受到实际威胁，并且是相当严重、紧急的情况下采取的一种正当的还击。
从不法侵害的性质看，王某和郑某的行为均属持械暴力行凶的犯罪行为，在对叶某侵害时，砍刺、打砸的部位又都是人体要害部位，这说明当时叶某正处于人身已遭到和将再次遭到严重伤害、甚至危及生命的境地。
故尽管叶某的行为最终致使两人死亡，仍然不属于防卫过当。
因此A正确。
第11题：
下列行为中，构成共同犯罪的是：
A.甲是乙的司机，一日乙去洽谈生意途中连遇红灯，乙怕迟到，命令甲闯红灯，结果轧死一人，撞伤两人
B.在某甲组织的卖淫活动中，乙被其聘为保安，以协助其组织卖淫活动
C.甲明知乙发起的邪教组织旨在分裂国家，但甲仍为之提供了大量物质帮助，
D.甲是窃车贼，窃得多辆高档自行车，乙得知后代为销售
《交通肇事的解释》第7条规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。
该解释第2条规定了交通肇事的情形，其中第一种情形是“死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的”。
因此，甲、乙构成交通肇事罪的共同犯罪。
《刑法》第358条第3款规定，协助组织他人卖淫的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；
情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
因此，B选项中乙应以协助组织卖淫罪单独定罪处罚，故B选项不符合题意。
《刑法》第107条规定，境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第102条、第103条、第104条、第105条规定之罪的，对直接责任人员，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；
情节严重的，处5年以上有期徒刑。
因此，C选项中甲的行为成立资助危害国家安全犯罪活动罪单独处罚，不是与乙构成共同犯罪，C选项不符合题意。
《刑法》第312条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
因此，乙的行为单独构成销售赃物罪，而不是与甲构成共同犯罪。
故本题的答案是A。
第12题：
下列有关当事人和解的公诉案件诉讼程序的说法哪一项是正确的?
A.可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件都可以适用
B.5年内曾过失犯罪不适用
C.当事人和解的，不需要制作调解协议书
D.对于达成和解的，法院可以对被告人从宽处罚
《刑事诉讼法》第277条规定：
“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
”A太绝对，错误。
5年以内曾经故意犯罪，不适用，故B错误。
《刑事诉讼法》第278条规定：
“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
”故C错误。
《刑事诉讼法》第279条规定：
“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。
人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；
对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。
人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
”D正确。
第13题：
在一起盗窃案件中，经犯罪嫌疑人某甲申请，公安机关决定对某甲采取取保候审。
以下做法正确的是哪项?
A.可以要求某甲在交纳保证金的同时，提供一名保证人
B.某甲不得以家境困难为由，要求分期交纳保证金
C.在取保候审期间，某甲不得会见他人
D.在取保候审期间，某甲涉嫌重新犯罪的，应当没收保证金
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第4条，保证人保证和保证金保证不能同时使用，所以A项错误。
根据该规定第8条，保证金必须一次性交纳，不能分次缴纳，所以B项正确。
根据该规定第12条，被取保人在被取保期间涉嫌重新犯罪的，应该是暂扣保证金，待人民法院判决生效后再决定是否没收保证金。
只有对于故意重新犯罪的才没收保证金。
所以D项错误。
C项是被监视居住的人的义务，因而错误。
第14题：
甲投资公司以住宅小区需建设配套设施的名义，将公司旗下的住宅小区房屋作抵押，从银行贷款1亿，年息5%，然后将该款转借乙公司使用，乙公司除负担银行5%的利息外，还须付给甲公司3%的使用费。
甲公司的行为（）。
A.高利转贷罪
B.挪用费金罪
C.挪用公款罪
D.用账外客户资金拆借发放贷款罪
参考《刑法》第175条高利转贷罪。
第15题：
国家工作人员曹刚丰被人民法院以贪污罪判处有期徒刑8年，以受贿罪判处5年，合并执行刑期共12年。
后经申诉再审，其贪污罪改判5年，其受贿罪不成立。
如其原12年刑期已全部执行完毕，则下列说法正确的是?
A.国家不负任何赔偿责任，因为曹某并非无罪
B.国家对其被多执行的4年承担赔偿责任（12年减去原判贪污罪8年）
C.国家对其受贿罪的5年承担赔偿责任
D.国家对其被多执行的7年承担赔偿责任（12年减去改判贪污罪5年）
再审改判无罪，国家对已经实际执行的原判刑罚负责赔偿。
本案中受贿罪改判无罪，已经执行完毕，因此，国家应该对这5年承担赔偿责任。
而对轻罪重判的，不属于国家赔偿的范围。
第16题：
下列关于政府采购的方式说法正确的是（）。
A.由于拥有某项产品专利的企业，国内只有一家，则采购该专利产品可以采用单一来源采购
B.传染病流行期间，由于采用招标采购不能满足对发放药品的紧急需求，则可采用单一来源方式采购
C.政府采购的货物因为具有专门的特殊性质，供应商有限，可以采用竞争性谈判采购方式
D.由于建立政府网络系统技术复杂，不能确定详细规格而采用了单一来源方式采购
见《政府采购法》第29条、第30条、第31条。
第17题：
关于教唆犯，下列哪一选项是正确的?
A.甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物一万元后即离开现场，甲应成立强奸罪、抢夺罪的教唆犯
B.教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯
C.教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯
D.有的教唆犯是主犯，但所有的帮助犯都是从犯
成立教唆犯需要具备以下条件：
（1）教唆犯所教唆的对象必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。
否则不成立教唆犯，而成立间接正犯。
（2）必须有教唆行为。
教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意。
（3）必须有教唆故意。
过失不可能成立教唆犯。
A选项，甲唆使不满16周岁的乙强奸丙，由于乙可以对强奸罪承担刑事责任，故甲构成强奸罪的教唆犯。
乙未实施强奸行为，却实施了抢夺行为，该抢夺行为的实施与甲的教唆无关，甲无需对其承担刑事责任，乙也因未满刑事责任年龄而不构成犯罪。
故甲仅成立强奸罪的教唆犯。
A项错误。
B选项，帮助犯、教唆犯、实行犯是根据罪犯在共同犯罪中的分工所形成的分类，三者相互独立。
若教唆犯除却实施教唆行为，又亲自实施了符合刑法分则所规定犯罪构成的实行行为的话，这就是所谓教唆与实行竞合的问题，这种情况下就不再成立教唆犯，而成立实行犯。
若教唆犯实施教唆行为之余，又实施帮助行为，这就是教唆、帮助行为竞合的情况，对此只需要按教唆犯对待。
因此教唆犯不可能是实行犯，也不可能是帮助犯。
B选项错误。
C选项，根据《刑法》第353条的规定，教唆他人吸食、注射毒品的，并不成立教唆犯，而成立实行犯。
故C项错误。
D选项，我国刑法对共同犯罪人的分类基本上是以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准的，但教唆犯却是以犯罪分子在共同犯罪中的分工为标准对共同犯罪人进行分类的结果。
根据《刑法》第29条第1款的规定，教唆他人犯罪的，应按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
由此可见，如果教唆犯在共同犯罪中起主要作用，则为主犯，若起次要作用，则为从犯，所以教唆犯未必一定是主犯。
根据我国刑法第27条第1款的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
这里所谓在共同犯罪中“起辅助作用”的犯罪分子，就是指帮助犯。
而所谓“起次要作用”的犯罪分子，就是指次要的实行犯。
因此，帮助犯属于从犯的一种，所有的帮助犯都是从犯。
D项正确。
故答案为D。
第18题：
刘强涉嫌对玛丽实施了强奸，公安机关欲对刘强、玛丽进行人身检查，下列选项中说法不正确的是：
（）。
A.只有为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，才可以进行人身检查
B.对刘强进行人身检查，必要时，可以强制进行；
对玛丽的人身检查，不得强制进行
C.检查玛丽的身体，应当由侦查人员、女工作人员或者医师进行
D.对被害人、犯罪嫌疑人进行人身检查，不得有侮辱被害人、犯罪嫌疑人的人格或其他非法行为
《刑事诉讼法》第105条规定：
“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查”。
故人选项正确。
该条还规定，“犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查”。
可见，犯罪嫌疑人拒绝检查的，必要时可以强制检查，但是对被害人不得强制检查，故B选项表述也正确。
该条还规定，“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。
”可见，男侦查人员不得对妇女进行身体检查，因此C选项表述错误。
D的表述正确，符合保障诉讼参与人诉讼权利的精神。
本题的正确答案为C选项。
第19题：
关于被害人在法庭审理中的诉讼权利，下列哪一选项是错误的?
A.有权委托诉讼代理人
B.有权申请回避
C.无权参与刑事部分的法庭调查和辩论，只能参加附带民事诉讼部分的审理活动
D.对刑事判决部分不能提起上诉
依据《刑事诉讼法》第40条规定：
“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。
自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。
人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
”A项正确。
该法第28条规定：
“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
”B项正确。
该法第182条规定：
“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内。
有权请求人民检察院提出抗诉。
人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。
”被害人对刑事判决部分不服，可以申请人民检察院抗诉，但不能上诉，被害人有权参与刑事诉讼的法庭调查和法庭辩论。
所以C项错误、D项正确。
第20题：
李某用其信用卡在自动取款机上打算取200元钱，卡上余额是300元人民币。
在取款时由于操作失误多加了一个零，取200元变成取2000元。
李某惊喜地发现，自动取款机并未因操作失误而拒付，而是果真吐出2000元。
出于好奇，李某又操作一遍，结果自动取款机又吐出2000元。
李某知道自动取款机出现故障，但出于贪心，又先后从自动取款机取出人民币3万元，占为已有。
则关于李某的行为，下列说法正确的是：
A.不构成犯罪，仅构成民法上的不当得利
B.构成信用卡诈骗罪
C.构成强迫交易罪
D.构成盗窃罪
本题考点是犯罪的界定问题，首先是否构成刑法上的犯罪，其次构成什么罪。
通说认为，犯罪有3个特征：
社会危害性；
刑事违法性；
应受刑罚处罚性。
犯罪的以上3个基本特征是紧密结合的。
一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础。
社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也就不构成犯罪，可能只是民法上的侵权行为或违反行政法的行为等。
因此，这3个特征都是必要的，是任何犯罪都需要同时具备的。
李某第一次获得2000元人民币，是操作失误所致，具有不当得利性质，不构成《刑法》上的犯罪。
但后来他明知自动取款机发生故障，还多次取款，这是利用自动取款机的故障进行盗窃的行为，数额较大，其行为已经构成盗窃罪。
由此可见，李某的行为已经触犯《刑法》，应当追究刑事责任。
这里有必要区分一下信用卡诈骗罪和盗窃罪。
《刑法》第196条规定的构成信用卡诈骗
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