IPO外资企业上市操作指引Word文档格式.docx
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号称新三板第一家挂牌外商投资股份公司——展唐科技（430635）的法律意见书记载，展唐有限于2013年4月24日召开董事会，通过决议同意将展唐有限整体变更设立为股份公司；
2013年5月8日取得上海市商务委员会《市商务委关于同意展唐通讯科技（上海）有限公司改制为外商投资股份有限公司的批复》（编号：
沪商外资批〔2013〕1567号），2013年5月10日取得上海市人民政府《中华人民共和国外商投资企业批准证书》（编号：
商外资沪股份字〔2007〕2985号）；
2013年5月17日，公司召开创立大会暨2013年第一次临时股东大会。
（二）先开后批
科传股份（430371）法律意见书显示，2008年12月31日，公司召开了创立大会，会议表决同意发起设立广州市科传计算机科技股份有限公司；
2009年8月25日，广州市对外贸易经济合作局作出了《关于设立外商投资股份制企业广州市科传计算机科技股份有限公司的批复》（穗外经贸资批〔2009〕474号）；
2009年8月28日，广州市人民政府核发了《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》（商外资穗外资证字〔2009〕0302号）。
格利尔（831641）法律意见书载明，2014年2月24日，公司召开格利尔数码科技股份有限公司创立大会暨第一次股东大会；
2014年3月5日，徐州市商务局作出《关于同意徐州格利尔数码科技有限公司变更为外商投资股份有限公司的批复》（徐商务审字〔2014〕8号），同意徐州格利尔数码科技有限公司变更为外商投资股份有限公司；
2014年3月6日，公司取得江苏省人民政府换发的《外商投资企业批准证书》。
先开还是先批，原本不是个问题，后来就成了不是问题的问题。
个人认为，可能先开更顺一点。
三、申请IPO或新三板挂牌项目中境内自然人境外投资外汇登记合规性案例研究案例研究
37号文背景下
（一）否认境内自然人身份，否认返程投资
（1）恒大文化（2015年11月30日，新三板挂牌）
公司实际控制人许家印先生通过多层境内外股权控制关系，间接持有拟挂牌公司64.23%股份。
经恒大文化律师核查，许家印先生为中国国籍，于2006年9月取得香港永久居留权。
鉴于许家印先生拥有香港永久居留权，并非境内居民，恒大文化律师认为，恒大文化股权架构设置不涉及37号文所规定的返程投资。
（补充法律意见书二）
（2）小结
笔者认为，根据37号文的规定，“境内居民个人”是指“持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人”，因此，若发行人/拟挂牌律师以投资主体国籍不符合37号文的规定为由否认外汇登记义务的，除须否认中国居民身份外，还须否认其并非为37号文规定的“经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人”。
（二）否认“以投融资为目的”，否认特殊目的公司
（1）乐宝股份（2015年12月14日，新三板挂牌）
远景生物（香港）设立于2003年1月17日。
乐宝股份申请挂牌时，远景生物持有乐宝股份66.21%股份，公司实际控制人巍长有持有远景生物100%股权。
公司律师认为，远景生物设立目的是为了在香港从事贸易业务，在香港有实际经营，而并非“以投融资为目的”，因此，远景生物并非37号文所规定的特殊目的公司。
2015年11月10日，公司实际控制人魏长有声明，其成为香港居民后自主创业，不存在作为境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动；
公司实际控制人承诺对相关责任兜底。
综上，乐宝股份律师认为，公司设立不涉及返程投资。
（补充法律意见书一）
笔者认为，在37号文的背景下，如境外公司已对境内公司投资，则发行人/拟挂牌公司律师以“非投融资为目的”为理由否认“特殊目的公司”难度较大。
但根据乐宝股份《公开转让说明书》的披露信息，远景生物的经营范围为“蜂产品的销售，蜂产品领域的技术开发，技术转让，技术咨询，货物和技术的进出口业务”，远景生物非37号文规定的“以投融资为目的”的特殊目的公司。
13号文背景下
（1）三力新材（2015年12月15日，新三板挂牌）
本诺（香港）成立于2003年12月19日，成立时的股东为王晓光（公司实际控制人之一）和丁峰。
本诺（香港）成立时，本诺（香港）的股东未实际出资。
2004年9月，三力本诺（三力新材前身）设立时，本诺（香港）持有三力本诺85%股权；
经数次增资及股权变更，2013年5月，本诺（香港）持有三力本诺32.03%股权；
2015年6月，本诺（香港）将其持有的三力本诺的全部股权转让予融华国际（香港）。
融华国际设立于2015年6月1日，融华国际的股东均为境内自然人，其中三力新材的实际控制人王晓光和位立夫妇共计持有融华国际77.31%股权。
三力本诺股改时，融华国际为三力新材的发起人之一；
三力新材申请新三板挂牌时，融华国际持有三力新材29.95%股份，为公司第二大股东。
①关于境内自然人设立融华国际（香港）外汇合规性问题（13号文背景下）
公司律师认为，根据2015年6月1日生效的13号文，自2015年6月1日起，办理外汇登记业务下放到外汇局开通资本项目信息系统的银行。
经核查，融华国际的六位自然人股东已于2015年6月至招商银行股份有限公司青岛福州路支行办理了外汇登记备案手续，并取得《业务登记凭证》。
②关于境内自然人设立本诺（香港）外汇合规性问题（75号文及37号文背景下）
公司律师认为，本诺（香港）不以“境外融投资”为目的，不属于75号文及37号文项下的特殊目的公司，不需要进行外汇登记。
且三力新材股改之前，本诺（香港）已经将所持有拟挂牌公司的全部股权转让给融华国际，融华国际已经办理了外汇登记手续。
国家外汇管理局胶州市支局出具相关证明，证明报告期内，拟挂牌公司未因违反外汇管理有关法律或政策法规的行为，未因违反外汇管理法律法规或政策而受到任何行政处罚。
此外，拟挂牌公司股东及实际控制人也做出承诺，对相关责任兜底。
三力新材挂牌案例中，境内自然人投资的境外公司融华国际设立于13号文生效后，该投资行为应适用13号文的相关规定。
拟挂牌公司律师根据13号文对境内自然人境外投资外汇登记备案义务发表意见，认为境内自然人在银行办理外汇登记备案手续即履行了境内自然人境外投资外汇登记义务。
与融华国际不同，境内自然人投资设立本诺（香港）及通过转股持有本诺（香港）股权的投资行为，适用75号文与37号文，因此公司律师根据75号文、37号文对境内自然人境外投资外汇合规性发表意见。
笔者认为，拟挂牌公司股东如为境内自然人投资的境外公司，且境内自然人境外投资时未履行外汇登记手续的，为避免风险，境内投资者可以考虑在13号文的背景下重新设立一境外公司，办理外汇登记备案手续后受让原境外公司持有的拟挂牌公司的股权。
总结
在处理境内自然人境外投资未进行外汇登记问题时，可以借鉴以下思路处理：
1、补办登记
尽可能补办外汇登记、由外汇主管部门出具无重大违法违规的证明、境内自然人投资者承诺对外汇登记的相关责任兜底。
2、解释合规性
如境内自然人境外投资获外汇补登记/备案无现实可能性，则发行人/公司律师可以结合投资时适用的法律法规、目前的适用的法律法规，参考相关案例发表合规性意见，境内自然人投资者承诺对外汇登记的相关责任兜底。
四、IPO企业上市解决之道--外资自然人股东的认定问题
重要探索
外资自然人股东问题涉及很多方面，如境内自然人返程投资的外资身份界定、境内自然人是否能够成为外商投资企业股东等。
这些问题在投行实务中经常遇到，但有是没有明确地定论。
案例情况
中能电气（300062）：
返程投资弄假成真；
向日葵（300111）：
自然人增资外商投资股份公司；
九州通（600998）：
湖北省商务厅的批复；
博深工具（002282）：
外国国籍不等于外资股东身份。
案例评析
１．向日葵对暂行办法的扩展解释在实务中有着重要的意义，至少解决了外商投资股份有限公司能否增加自然人股东的问题，同时公司取得了商务部办公厅的批复，案例中的解决办法应该可以作为一个规则来适用了，这样的解决办法是对该问题的一个突破。
２．九州通的案例给我们的提示更多，关于境内自然人增资成为外商投资企业股东的规定在上海、浙江、湖北等地工商局已经有所突破，而该案例既取得了湖北省商务厅的批复也得到了证监会的认可。
３．博深工具的问题比较浅显，最后解决的方案也符合主流的观点，那就是股东取得外国国籍并不能认为该股东所持股份为外资股，如商务部令2009年第6号《关于外国投资者并购境内企业的规定》第52条：
境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。
４．中能电气的解释是在是很大胆，也很嚣张。
说白了中能电气是典型的返程投资案例，通过两个股东的外国国籍搞成了真正的外资企业，希望是第一家也是最后一家。
辽汇发（2005）第92号：
中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。
中国公民在取得境外永久居留权在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇。
参考法规
《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》
第一条为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司。
《中外合资经营企业法》
第一条中国人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司企业或其他经济组织共同举办合营企业。
《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）
第五十四条被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更所设外商投资企业的中方投资者。
第五十五条境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。
五、IPO笔记之：
关于外资转内资所涉部门及相关程序
案例假设：
拟发行人为外商独资企业，拟开展由相关自然人（如实际控制人）及/或相关公司收购外资股东所持公司股权事宜（下称“外资转内资事宜”）。
笔者对该外资转内资事宜所涉主要主管部门及相关程序予以小结，所涉程序及相关材料以深圳为例。
（一）、所涉相关主管部门及整体流程
公司外资转内资事宜主要涉及外经贸、工商、外管、税务、海关共五个主管部门，整体主要流程如下：
1、拟发行人就股权转让事宜召开股东会并形成决议（包括：
同意股权转让、变更企业类型（外资转内资）、修改公司章程等）；
2、收购方分别与外资股东签订股权转让协议；
3、向拟发行人所辖区外经贸主管部门申请批准；
4、交易完成后于税务机关申报纳税并获得完税证明（一般需在申报纳税前取得外经贸主管部门的审批）；
5、向海关补缴关税（如需）；
6、若拟发行人持有《进出口货物收发货人报关注册登记证书》，一般需在办理工商变更登记前办理海关完税凭证；
7、向税局补缴增值税（如需）；
8、向工商部门办理变更登记；
7、拟发行人向外管局办理外汇变更登记；
8、收购方申请购付汇并将股权转让款（一般首期支付51%以上股权转让款即可）汇出境外；
9、自工商主管部门办理变更登记之日起30日内，持有关证件向原税务登记机关申请办理变更税务登记。
具体办理流程详见下文所述。
（二）、收购方应当办理的程序
若为自然人收购，则不涉及该程序；
若为相关公司收购，则该收购方需履行董事会会议（如有）、股东会会议或股东决定（单一股东情况下）等内部审批程序。
（三）、拟发行人应当办理的程序
（一）外经贸主管部门
1、主管部门：
深圳市科技工贸和信息化委员会
2、办理事项：
股权转让
3、受理地点：
深圳市行政服务大厅（东厅8-9号窗口）
4、办理时限：
自决定受理之日起8个工作日内作出行政许可决定
5、必须提交的基本材料：
（1）企业董事长签署的申请报告（原件1份，打印，申报企业盖章）；
（2）企业董事会会议一致同意股权变更的决议（原件1份，打印，董事签字）；
若公司并未建立董事会，一般届时由执行董事出具决定即可。
（3）企业各股东认可股权变更的书面意见（原件1份，股东法定代表人签字，股东盖章）；
（4）企业成立的批准或核准文件及变更事项的批准或核准文件（复印件各1份），企业批准证书（正本、副本2）原件，企业法人营业执照（副本）（复印件1份）；
（5）企业最新一期的验资报告（复印件1份）；
（6）经审批机关批准的原章程（含补充章程）（复印件1份）；
（7）股权变更后的企业修改合同、章程或补充合同、章程（原件各4份，打印，股权变更后企业的各股东法定代表人签字，股东盖章）；
（8）新中方股东为公司的，提供加盖企业公章的企业法人营业执照（副本）（复印件1份），为自然人的，提供身份证复印件；
资信证明文件（原件1份）；
就资信证明文件的出具单位和具体形式，根据我们经验，由开户银行出具银行存款余额的证明即可。
（9）填报股权变更后的《外商投资企业（台港澳侨）批准证书存根》（原件1份，只填写变更事项）。
（10）外资股东与境内法律文件送达接受人签署的《法律文件送达授权委托书》（原件1份）。
（11）股权转让协议（原件1份）。
6、备查网站：
（二）工商主管部门
深圳市市场监督管理局
外资企业变为内资企业登记
公司住所或者营业场所所在地辖区分局注册大厅办理
公司到企业登记场所提交申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定
（1）法定代表人签署的《（内资）公司变更（备案）登记申请书》（原件1份）；
（2）企业申请登记委托书（原件1份）（可在申请书内填写）；
（3）经办人身份证明（复印件1份，验原件）；
由企业登记代理机构代理的，同时提交企业登记代理机构营业执照（复印件1份，须加盖本企业印章，并注明“与原件一致”）；
（4）外经贸主管部门的批准文件（原件1份）；
（5）股东会决议（原件1份）；
（6）公司章程修正案（原件1份，法定代表人签署）；
（7）股权转让协议（原件1份，股权转让协议应当办理公证或鉴证）；
（8）新股东的主体资格证明（复印件1份，核对原件）；
（9）企业法人营业执照正本（原件）和全部副本（原件）。
（10）老股东放弃优先购买权的声明（可能不需要，准备，待用）。
（三）外汇主管部门
国家外汇管理局深圳市分局
股权转让核准（含外汇登记变更手续及购付汇手续）
若购买股权中方为自然人的，购付汇手续到拟发行人注册地外汇局即深圳外管局申请，地址为深圳市罗湖区嘉宾路4028号太平洋商贸大厦B座24层；
若购买股权中方为境内公司的，到公司所在地外汇局申请。
受理之日起20个工作日内
5、境内机构或个人收购外商投资企业外方股权应办理的程序及需提交资料
（1）被收购企业到其注册地外汇局申请办理外汇登记变更手续；
（2）境内收购方向外汇局申请办理购付汇手续；
若股权收购方在深圳的，可在国家外汇管理局深圳分局网站上下载办理业务流程及申请表格，依次进入“资本项目办事指南”→“市场业务”→“股权转让业务核准”→“境内机构及个人收购外商投资企业外国投资者股权购付汇”下载《股权转让购付汇申请表》。
以下资料由境内收购方申请，所有复印件须由申请方加盖公章（若收购方为自然人，我们认为由自然人签字即可）：
①被收购企业的外汇登记IC卡；
②外经贸主管部门关于股权转让的批复文件；
③股权转让协议；
④被收购企业最近一期的验资报告（若验资报告中企业股权结构与企业转让前实际股权结构不一致，则需提交相关证明材料）；
⑤会计师事务所出具的被收购企业最近一期的审计报告（附最近一期外汇收支情况表审核报告）或有效的资产评估报告；
⑥与转股后收益方应得收入有关的完税或免税证明文件（服务贸易、收益、经常转移和部分资本项目对外支付税务证明）；
⑦银行出具的最近能反映境内收购方外汇账户或人民币账户余额的对账单或证明。
（3）股权并购后企业无外方持有股份的，办理完购付汇手续后，再由被并购企业到其注册地外汇局办理外汇登记注销手续。
（四）税务主管部门
1、若拟发行人成立以来享受过外资企业企业所得税优惠，但经营期限不足10年的，则可能需补税（延伸阅读附后）；
2、就外资转内资事宜而言，尚需就股权转让事宜缴纳所得税并办理完税证明；
3、补缴增值税（如需）
根据《财政部、国家税务总局关于停止外商投资企业购买国产设备退税政策的通知》（财税[2008]176号）第四条规定，外商投资企业购进的已享受增值税退税政策的国产设备，由主管税务机关负责监管，监管期为5年。
在监管期内，如果企业性质变更为内资企业，应当向主管退税机关补缴已退税款，应补税款按以下公式计算：
应补税款＝国产设备净值×
适用税率国产设备净值是指企业按照财务会计制度计提折旧后计算的设备净值。
4、除此之前，鉴于纳税人税务登记内容即注册类型改变发生变化，应当自工商主管部门办理变更登记之日起30日内，持有关证件向原税务登记机关申请办理变更税务登记，办理程序主要如下：
（1）纳税人填写《变更税务登记申报表》，经主管管理员审批核准后，凭管理员审批核准后的《变更税务登记申报表》并备齐资料至主管区局或主管税务所的综合服务窗口申请办理。
（2）若纳税人提交的资料齐备，符合要求，经税务人员审核后予以录入。
对于税务登记证件上内容发生改变的，税务人员将收回旧的税务登记证件正、副本，并打印新的税务登记证件予以发放。
（3）若纳税人提交资料不齐的，需补充完整相关资料后，再办理变更税务登记。
5、备查网站：
（五）海关主管部门
1、补缴关税（如需）
公司若涉及《中华人民共和国海关进出口货物减免税管理办法》所述的处于海关监管期间的机器设备等货物，则可能需补缴关税，相关规定如下：
根据《中华人民共和国海关进出口货物减免税管理办法》第三十九条之规定，“在海关监管年限内，减免税申请人发生分立、合并、股东变更、改制等变更情形的，权利义务承受人（以下简称承受人）应当自营业执照颁发之日起30日内，向原减免税申请人的主管海关报告主体变更情况及原减免税申请人进口减免税货物的情况。
经海关审核，需要补征税款的，承受人应当向原减免税申请人主管海关办理补税手续；
可以继续享受减免税待遇的，承受人应当按照规定申请办理减免税备案变更或者减免税货物结转手续”；
根据《中华人民共和国海关进出口货物减免税管理办法》第四十五条之规定，减免税货物因转让或者其他原因需要补征税款的，补税的完税价格以海关审定的货物原进口时的价格为基础，按照减免税货物已进口时间与监管年限的比例进行折旧，其计算公式如下：
补税的完税价格＝海关审定的货物原进口时的价格×
（1－减免税货物已进口时间／监管年限×
12）。
减免税货物已进口时间自减免税货物的放行之日起按月计算。
不足1个月但超过15日的按1个月计算；
不超过15日的，不予计算。
而根据《中华人民共和国海关进出口货物减免税管理办法》第三十六条之规定，进口减免税货物的监管年限为：
（一）船舶、飞机：
8年；
（二）机动车辆：
6年；
（三）其他货物：
5年。
监管年限自货物进口放行之日起计算。
2、办理海关完税凭证（如需）
根据《中华人民共和国海关对报关单位注册登记管理规定》（海关总署令第127号）第四十六条之规定，拟发行人若属于在海关办理注册登记的进出口货物收发货人，持有《进出口货物收发货人报关注册登记证书》，在进出口货物收发货人的对外贸易经营者备案登记表或者外商投资企业批准证书失效情况下，一般需在办理工商变更登记前注销该证书，取得《企业办结海关手续通知书》，即海关完税凭证。
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