二建法规串讲讲义Word格式.docx
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三、法的效力层级
（一）基本原则：
宪法至上、上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法。
（1）宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规和部门规章；
（2）同级别地方法规＞同级别或下级地方政府规章；
（3）上级地方规章＞下级地方规章；
（4）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。
（二）需要由有关机关裁决适用的特殊情况
1.各扫门前雪：
（1）法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致，由全国人大常委会裁决；
（2）行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定不一致，由国务院裁决；
2.家长负责制：
（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。
国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；
国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决。
（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
【例题】以下关于法律法规效力的说法中，不正确的是（B）。
A.法律的效力一定大于行政法规B.地方法规效力一定大于地方政府制定的规章C.一般情况下，同一事项的特别法，要优先于一般法D.法律的效力，一定大于地方法规的效力
四、法人应具备的条件
1.依法成立；
2.有必要的财产或经费；
3.有名称、组织机构和场所；
4.能独立承担民事责任。
五、法人的分类
企业法人
依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格（以盈利为目的）
非企业法人
行政法人
有独立经费的，自成立之日起具有法人资格
事业法人
需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格；
不需要的，成立起具有法人资格
社团法人
【例题】施工企业取得法人资格的时间为（C）日。
A.注册资金到位B.公司成立C.工商行政管理机关核准登记D.建设行政主管部门颁发资质证书
六、企业法人与项目经理部的法律关系
项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。
项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。
项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
【例题】某施工企业在异地设有项目部，项目部与材料供应商订立了采购合同。
材料交货后货款未支付，供应商应以（A）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。
A.施工企业B.项目部C.该项目的建设单位D.该项目的监理单位
七、代理的法律特征和种类
1、代理的法律特征
（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；
（2）代理人应当以被代理人的名义实施代理行为；
（3）代理行为必须具有法律意义；
（4）代理行为的法律后果归属于被代理人。
2、代理的种类：
委托代理、法定代理、指定代理
八、建设工程代理行为的终止
委托代理
法定代理或指定代理
（1）代理期间届满或者代理事务完成；
（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（3）代理人死亡；
（4）代理人丧失民事行为能力；
（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。
（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；
（2）被代理人或者代理人死亡；
（3）代理人丧失民事行为能力；
（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
【提示】建设工程代理行为的终止，主要是涉及到委托代理的
（1）
（2）（5）。
九、无权代理和表见代理
1.无权代理有三种表现形式：
自始未授权，超越代理权，代理权终止。
2.表见代理
表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
需要符合的条件：
（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；
（2）须本人存在过失；
（3）须相对人为善意。
【例题】关于表见代理的错误说法是（B）。
A.表见代理的行为人没有代理权B.表见代理是无效代理C.表见代理在本质上属于无权代理D.善意相对人有理由相信行为人有代理权
十、不当或违法行为应当承担的法律责任
1.委托书授权不明确——被代理人承担责任，代理人连带责任。
2.损害被代理利益——由代理人承担；
或由代理人和第三人承担连带责任。
3.第三人故意行为——由第三人和行为人负连带责任。
4.违法代理——被代理人和代理人承担连带责任
【例题】甲委托乙代理其出售某处房产。
乙与丙串通，以低于市场价格签订房产买卖合同，将该房产卖给丙，乙收取丙回扣3万元。
根据代理法律制度，甲遭受的损失应由（D）承担。
A.甲公司自己 B.乙公司C.丙公司 D.乙丙公司连带
【例题】下列有关代理的描述，错误的是（A）。
A.委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，与代理人无关B.代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任C.代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由第三人和代理人负连带责任
D.代理人知道被委托代理的事项违法仍进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任
十一、物权的种类
包括所有权、用益物权和担保物权
（1）所有权
（2）用益物权：
包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
（3）担保物权
十二、与土地相关的物权
（1）土地所有权：
我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。
国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格用途转用
（2）建设用地使用权
建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立。
设立建设用地使用权，可以采用出让或划拨两种方式；
严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立。
建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。
应当符合下面三个条件：
1）当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限；
2）应向登记机关申请变更登记
3）附着其上的建筑物等一并处分
期限：
住宅建设用地期限届满，自动续期；
非住宅建设用地期限届满，依照法律规定
【例题】.国有建设用地使用者依法对土地享有的权利不包括（D）。
A.占有权B.使用权C.收益权D.所有权
十三、地役权
地役权是用益物权。
他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
地役权的设立应采取书面形式订立合同。
【注意1】土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。
【注意2】地役权合同生效时地役权设立（可登记，也可不登记），但建设用地使用权必须登记才能生效。
地役权的变动：
需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权；
供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力
【例题】建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。
经双方订立合同，约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。
在此合同中，建设单位拥有的权利是（B）。
A.相邻权B.地役权C.土地出租权D.建设用地使用权
十四、物权的设立、变更、转让、消灭和保护
不动产物权变动
登记主义，登记时设立。
属于国家所有的自然资源，所有权可不登记
【注意】合同生效与物权变动无关。
动产物权变动
交付主义，占有或交付时设立。
【注意】机动车、船舶、航空器未登记不得对抗善意第三人。
物权保护
可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决；
常见保护方式：
权利人请求确权；
返还原物；
排除妨害或消除危险；
修理、更换、重做或恢复原状；
损害赔偿等
【例题】当事人之间订立有关设立不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，该合同效力情形表现为（AD）。
A.合同自成立时生效B.合同自办理物权登记时生效C.未办理物权登记合同无效D.未办理物权登记不影响合同效力E.合同生效当然发生物权效力
【例题】根据《物权法》的规定，动产物权的转让自（B）时发生效力，但法律另有规定的除外。
A.买卖合同生效B.交付C.转移登记D.买方占有
十五、建设工程债的产生和常见种类
1、建设工程债的产生：
合同之债、侵权之债、无因管理、不当得利
2、建设工程债的常见种类：
主要包括施工合同债、买卖合同债和侵权之债。
【例题】甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备并交付给乙，乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。
下列关于本案中债的性质的说法正确的有（BC）。
A.甲错发设备给丙属于无因管理之债B.丙向甲返还设备属于不当得利之债C.乙向甲支付设备款属于合同之债D.甲向乙少收1万元货款属于侵权之债E.丙擅自使用该设备对乙应承担侵权之债（注：
E是不当得利之债）
十六、建设工程知识产权的常见类型
1、专利权
客体（保护对象）
概念
保护期
授予条件
发明
对产品、方法或者改进提出的新技术方案
20年
新颖性、创造性、实用性
实用新型
对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；
10年
外观设计
对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计
新颖性、富有美感、适于工业应用
2、商标权
注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算
可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为10年。
应在到期前6个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标。
【注意】专利是从申请日起算，商标是从核准注册日起算。
3、著作权（版权）
建设工程活动中常见的著作权作品主要包括文字作品、建筑作品和图形作品。
著作权主体：
单位作品
由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者
法人和其他组织享有
一般职务作品
工作任务但未用单位条件；
单位优先使用2年
作者
特殊职务作品
1.工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任；
2.法定或者约定由单位享有著作权
作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有
委托作品
约定优先；
无约定归受托人
约定
【提示】如招投标文件一般属于单位作品；
接受委托而创作的设计文件、勘察文件一般属于委托作品。
【例题】某施工企业建造师甲，在担任某工程项目经理期间，主要利用本施工单位的物质技术经过多次试验完成了对某施工机械的改造，并准备申请实用新型专利，该项发明创造（B）。
A.不属于职务发明创造，甲某有专利申请权B.属于职务发明创造，专利申请权属于该施工企业C.由于甲某的发明创造不是在执行单位任务，故不属于职务发明D.由于甲某利用了单位的物质技术，专利申请权只能属于该施工单位
十七、担保与担保合同的规定
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保的主要方式有保证、抵押、质押、留置、定金等。
十八、建设工程保证担保的方式和责任
所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
【提示1】银行出具的书面保证为保函，其他保证人出具的为保证书。
【提示2】保证人应该是第三人，债务人不能作为保证人。
1、保证合同
（1）保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
（2）保证方式
一般保证：
首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担；
保证人有先诉抗辩权。
连带责任保证：
履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任。
【提示】如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，视为连带责任保证。
（3）保证人的资格
具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。
以下组织不得作为保证人：
1.国家机关（经国务院批准的外债项目）；
2.学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体；
3.企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外。
（4）保证责任
保证责任包括：
主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；
有约定从约定；
对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任。
类型
规定
债权转让
保证人在原保证范围内继续承担保证责任
债务转让
必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任
债权人与债务人协议变更主合同的
保证期限：
无约定，履行期满之日起6个月内；
有约从约。
【例题】如果当事人之间没有特别约定，则债权人与债务人协议变更主合同的或债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的同意。
这种同意（C）。
A.明示即可B.必须进行公证C.必须采取书面形式D.可以默认
十九、抵押权、质权、留置权、定金的规定
1、抵押权
（1）概念
抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。
债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。
（2）抵押物
债务人或第三人提供。
抵押物是不动产或者特殊的动产（机器、交通工具等）
【注意】不转移占有抵押物。
以下财产不得抵押：
土地所有权；
耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；
所有权、使用权不明或者有争议的财产；
依法被查封、扣押、监管的财产；
其它
【提示】用以下财产抵押的，应当办理抵押登记、抵押权自登记时设立：
（1）建筑物和其他土地附着物；
（2）建设用地使用权；
（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（4）正在建造的建筑物。
（3）抵押权效力
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。
期间转让登记抵押物
1.通知抵押权人、告知受让人；
否则转让无效
2.转让价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求担保；
否则不得转让
3.所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；
多退少补
抵押物的减值与毁损
1.抵押人有过错的，抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原值
2.抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保
（4）抵押权的实现
可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款受偿；
协议不成，抵押权人可向法院起诉。
【注意】不能直接约定，抵押到期直接将物转让给抵押权人。
同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则：
登记的优于没有登记的；
都登记或者都没有登记的按照先后顺序；
顺序相同按照债权比例。
2、质权
债务人或第三人将其动产权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。
债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式
（2）质押的分类
可以分为动产质押和权利质押
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。
权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。
可以质押的权利包括：
（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
（2）依法可以转让的股份、股票；
（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；
（4）依法可以质押的其他权利。
【注意】抵押不转移占有，而质押需要转移占有。
3、留置
指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿
能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。
4、定金
定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效；
定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%
【例题】建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，订立了抵押合同，后来又办理了抵押登记。
则（D）。
A.项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起生效B.项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起生效C.项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效D.项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效
【例题】
二十、建设工程保险的主要种类和投保权益
1、建设工程一切险（及第三者责任险）
投保人
发包人办理
被保险人
业主或工程所有人、承包商或分包商、技术顾问
保险责任范围
自然事件
各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象
意外事故
不可预料及被保险人无法控制的突发事件，包括火灾、爆炸
除外责任
10条：
设计错误引起的损失；
自然磨损；
因原材料缺陷或工艺不善引起的损失；
非外力引起的机械或电气装置本身损失；
维修保养或正常检修费用；
文字资料及包装物料；
盘亏；
领有公共运输执照或已保险的运输设备损失；
工地内及周围已有的财产；
期限终止前已竣工验收或实际占用的部分
第三者责任险
与所保工程直接相关的意外事故导致第三者人身财产损失。
被保险人因上述原因支付的诉讼费用和其它费用
保险期限
起始：
动工或材料、设备运抵（二选一）；
终止：
验收合格或签发验收证书
同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日
2、安装工程一切险（及第三者责任险）
被保险人一般为安装工程的施工单位
除外责任（与建设工程一切险不同的地方）：
（1）因设计错误，铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身损失以及处理费用
（2）由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备本身损失
（3）施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失
保险期限:
动工或材料、设备运抵；
验收合格或签发验收证书；
同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日（和建筑工程一切险的原则规定一致）
【注意】一般应该包含一个试车考核期，试车考核期一般不超过3个月，安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任。
3、工伤保险和建筑职工意外伤害保险
【例题】施工企业应依法缴纳工伤保险，鼓励企业缴纳意外伤害保险。
某建筑工程，业主投保了建筑工程一切险。
工程竣工移交后，在合同约定保险期限内发生地震，造成部分建筑物损坏，业主向保险公司提出索赔。
则应由（C）。
A.保险公司承担全部损失B.保险公司承担除外责任以外的全部损失C.业主自行承担全部损失D.业主和保险公司协商分担损失
二十一、建设工程民事、行政、刑事责任的种类及承担方式
1、建设工程民事责任的主要承担方式
民事责任承担方式包括
包括：
（1）停止侵害；
（2）排除妨碍；
（3）消除危险；
（4）返还财产；
（5）恢复原状；
（6）修理、重作、更换；
（7）赔偿损失；
（8）支付违约金；
（9）消除影响、恢复名誉；
（10）赔礼道歉。
建设工程民事责任的主要承担方式：
返还财产
合同无效或被撤销后，应当返回。
一般采取“折价返还”的方式
【提示】折价标准可以参照无效合同中的约定或根据当地市场价格、定额量。
修理
质量不合格或竣工验收不合格
赔偿损失
不履行义务或履行义务不符合约定，给对方造成了损失
支付违约金
违约方按照合同约定或者法定（即赔偿损失）向对方支付一定金额
2、建设工程行政责任的种类和承担方式
分为行政处罚（对外）和行政处分（对内）。
行政处罚有：
（1）警告；
（2）罚款；
（3）没收违法所得，没收非法财物；
（4）责令停产停业；
（5）暂扣或者吊销许可证（执照）；
（6）行政拘留。
行政处分有：
（2）记过；
（3）记大过；
（4）降级；
（5）撤职；
（6）开除。
3、建设工程刑事责任的种类和承担方式
刑罚分为主刑和附加刑。
主刑包括：
（1）管制；
（2）拘役；
（3）有期徒刑；
（4）无期徒刑；
（5）死刑。
附加刑包括：
（1）罚金；
（2）剥夺政治权利；
（3）没收财产；
（4）驱逐出境。
罪名
具体规定
工程重大安全事故罪
建设、设计、施工、监理单位违反规定，降低施工质量，造成重大安全事故的行为。
对直接责任人处5年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；
后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金
重大责任事故罪
在生产作业中违反安全管理规定
3年以下有期徒刑或拘役
情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑
强令他人违章冒险作业
5年以下有期徒刑或拘役
情节特别恶劣的，处5年以上有期徒刑
重大劳动安全事故罪
安全生产设施或生产条件不符合国家规定的
对直接责任人员，处3年以下有期徒刑或拘役
情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑
串通投标罪
投标人之间或投标人和招标人之间，串通损害招标人或其他投标人的利益，情节严重的，3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。
【例题】下列属于民事责任承担方式的是（C）。
A.罚款B.罚金C.返还财产D.没收财产
【例题】建筑公司总经理王某将列入工程概算的安全施工措施费用50万元挪作他用，工地因安全生产条件不符合国家规定而导致重大经济损失和人员伤亡，王某的行为涉嫌构成（B）。
A.渎职罪B.重大劳动安全事故罪C.重大责任事故罪D.工程重大安全事故罪
二十二、施工许可证和开工报告的适用范围
1、施工许可证的适用范围
建筑工程开工前，建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
【提示】不需办理施工许可证的有：
限额以下的小型工程（投资额在30万元或建筑面积在300平方米以下的建筑工程）；
抢险救灾工程；
农民自建低层住宅；
军用房屋建筑；
按规定领取开工报告的工程。
2、申请主体和法定批准条件
应当具备下列条件：
（1）已经办理该建筑工程用地批准手续；
（有地）
（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；
（有规划）
（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；
（可施工）
（4）已经确定建筑施工企业；
（有人）
（5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；
（有图）
（6）有保证工程质量和安全的具体措施；
（有质量安全保证）
具体措施包括:
施工企业编制的施工组织设计中有安全技术措施；
专业性较强的项目编制了专项质量、安全施工组织设计；
办理了工程质
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