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因此，依据我国《产品质量法》的规定，书本身是一种经过加工、制作并用于销售的产品，应属《产品质量法》中产品的范围，因此毫无疑问，若书的本身存在某种缺陷或危险造成了人身或其他的财产损害，比如制作书的原料中含有有毒有害的某种化学物质，人们在看书时在翻阅时给其健康造成了一定的中毒或其它损害，在这种情形下受害人可依据产品质量法要求制造者或销售者承担损害赔偿责任。

然而毕竟根据书本身的特性，其本身存在缺陷并因此造成人身或财产损害的可能性极小。

就本文所引之案例来看，其所造成的损害并非是书的本身，而是由书中的文字、内容所表达的一种知识、思想、技术等存在缺陷、错误、瑕疵等所致，在此我们统称之为精神产品存在缺陷所引发的损害和责任。

由此可见，本案依据《产品质量法》寻求救济，追究制造者或销售者的责任显然于法无据。

就目前我国的法律法规的规定来看，对于书籍行政机关可以通过事前审查（在此我们不讨论事前审查是否合理及是否构成对言论自由的不当限制。

）或必要的抽查或检查对书的内容进行一定的控制，对于那些淫秽、迷信及宣扬暴力等内容的书籍，可以依法令制造者或销售者承担行政责任或刑事责任。

但是如前案例所述，考生使用复习参考用书所受到的损害，并非是书本身的缺陷所致，而是书中的内容瑕疵所致，对此该书的读者或使用者受到损害如何寻求救济及得到一种什么样的救济，书的编撰者、生产者及销售者应承担什么样的责任以及承担责任的条件是什么，法律都没有相关的规定。

这也是本文引用本案并进行研究的意义和目的之所在，即试图通过此貌不惊人的个案分析，引发我们对于建立精神产品责任制度的必要性的考虑，以回应不断发展的社会对于法律制度调整不断产生的新的社会关系的需要。

　　二、构建精神产品责任制度的必要性及法理分析

　　鉴于社会的不断发展、科学技术水平的日新月异以及社会分工及知识积累，并由于个人精力及时间的限制，人的知识的来源绝大部分来自间接经验和知识，而非直接的个人经验和摸索。

因此，现代社会人们对于书本知识的依赖越来越强，而由于书本在编撰、制作、印刷过程中出现的知识性、科学性的错误导致的损害事件亦随之增多，纠纷的解决在现代的法治社会更多的主要的是应依靠法律这种社会调整器。

随着社会的发展，原有的相对稳定的法律制度的不足与缺陷也与日凸现，法律制度的发展和完善应当且必须与时俱进，精神产品责任制度的建立不仅有其现实的社会基础以及法理基础，而且也是社会的需要。

　　1、必要性

　　就目前社会现实来看，精神产品致人损害的事例屡见不鲜。

例如，育儿指南、养生建议等书籍中具有知识性的错误或缺乏科学性，使用者根据其介绍和说明使用而致损害人身健康；

医药书籍中对于某些药物的特性及适用范围未能标出或标示错误，结果医生或患者信赖该书籍并根据其说明而使用，结果使用该药而致患者病情加重、耳聋、失明、伤残乃至死亡等严重后果；

食谱或烹饪书籍中，把不能在一起进行炒、炸、煎、煮的食物原料错误的作为一个配方，使用者根据该书的说明和配方做菜，结果产生了有毒有害的反应而致人损害；

指导教学实验的书籍中把不能进行混合的两种或多种化学物品错误的规定在某种实验中，教师根据其说明在向学生做实验和演示的过程中发生爆炸而致损害结果的发生；

介绍如何区分和采摘可食用的蘑菇的书籍中，将有毒的蘑菇错误的当作可食用的蘑菇标出，该书的读者或使用者根据其对于可食用的蘑菇的形状、颜色等特征进行采摘并食用，结果导致食物中毒；

在地质水文资料中，例如对于海中并处于航线中大的暗礁未能标出或错标、漏标等，结果致使船只触礁毁损；

飞行地图没有标出、漏标、错标航线中山峰或其他障碍，飞机根据此地图飞行结果撞毁。

凡此种种情况，在现实生活中已屡屡发生并产生众多的争议和纠纷，然而由于缺乏相应和明确的法律规定常使法官对这类纠纷的解决进退两难，保护受害者的权益没有明确的法律依据，不责令对受害者予以赔偿又显失公正。

据此我们认为，建立精神产品责任制度已是现实的迫切需要。

法律归根结底乃是一定的政治与经济关系的体现和反映，因而从实证的角度来看，现实中大量存在的精神产品致人损害的事例及由此引起的纠纷为我们考虑和建立精神产品责任制度提供了足够的必要理由和现实基础。

　　2、法理分析

　　我们公认的一个基本的法理是“无救济则无权利。

”我国宪法等有关基本法都对公民的人身与财产权利以及精神利益予以确认和保障，精神产品致人损害虽然没有明确的法律规定如何承担法律责任，但一个毫无疑问的事实是-其与损害结果的发生具有因果关系且精神产品致人损害也无合法的根据和合适的理由。

这种损害如得不到有效的救济，显然既对于受害者是不公平的，也与法律的相关规定相冲突。

如果宪法与有关的基本法对于公民的人身、财产权利与精神利益都予以了确认，然而对于精神产品造成的损害却因没有具体的法律制度规定难以给予有效的救济，那么公民的宪法或相关基本法律权利只能是形同虚设，一纸空文。

虽然我国的民法规定了对公民人身和财产权利的保护，但由于缺乏具体的精神产品责任问题的法律规范，在我们这样一个是制定法而非成文法的国家，法官还必须严格按照法律规定判案，那么因精神产品缺陷而致损害的案件将很难得到及时而确定的解决，受害人的权益也很难得到合理公正确定的保障。

退一步说，即使法官能根据民法的基本原则对案件进行处理，但由于法律原则的抽象性和不确定性，不同的法院或者同一法院的不同的法官对于类似或相同的案件，由于其对于法律基本原则的理解不同及基于其他诸多不确定因素的考虑，其判决结果就可能相差甚大乃至大相径庭。

另外，值得强调的是，作为一个法治而非人治的国家，如果国家法律不能为公民的法定权利的损害提供合适的保障和救济，那无疑是法治的悖论和缺憾并同法治对于人权的保护的精神相背，其也很难配得上法治这一神圣的称号，法治一词也将蜕变成一毫无意义的抽象语词。

因此无论是基于定纷止争的实际需要，还是对公民权利的切实保护和救济，抑或是对公民宪法权利的具体落实和体现，精神产品责任制度都有其建立的必要的宪法根据和合适的法理基础

　　三、精神产品责任制度之框架

　　1、适用范围

　　精神产品是一种特殊的产品，其是通过书本中文字、图片或其组合作为载体所表达出的思想、见解和知识等。

由于精神产品涉及到公民的一项基本的宪法权利-言论自由，因此在追究精神产品责任时不能不权衡和考虑对于言论自由的保护与对公民人身及财产权利的保护。

“言论自由是保障个人自我实现的必要手段；

它是增进知识并发现真理的基本过程；

它为社团所有成员对决策的参与提供了必备条件，这对政治决定而言尤为重要。

”经验教导我们，人类历史的发展及政治文明和科技进步，探求真理皆有赖于言论自由，言论自由如此重要并作为公民的一项基本的宪法权利，法律应尽其所能为公民拥有并实际享受这一权利提供切实有效的保障。

因此精神产品责任的适用范围应限于一合理的领域内，否则如果过分的要求书的作者或出版商对其所有的公开出版的书籍中的内容因缺乏科学性或存在偶然的错误而造成的损害都承担责任的话，那么将无人敢于自由的发表见解、学术观点、进行科学研究或者进行政治批评，言论自由将不复存在，不同的言论将不能在思想市场上自由的交锋，正确的思想难于得到传播，荒谬的言论和思想也不能得到有效的揭露和纠正，民主政治的基础将丧失。

然而任何事物都具有两面性，言论自由的保护从来都是有限而不是绝对的，言论自由的实施本身就具有风险成本。

从利益衡平的角度以及理性的眼光看，当两种权利发生冲突时，我们应当牺牲层次较低的权利或较小的利益而保护更高的权利或更大的利益。

然而我们面临的难题是笼统的言论自由权与人身和财产权，很难说哪一个更重要哪一个级别更高，因为言论自由本身就有很多的类型和层次，而人身与财产权也复杂多样，不能一概而论。

基于这一观点，我们不能同意苏力先生对“邱氏鼠药案”评价观点-笼统地认为言论自由权高于名誉权而作为支持判决的理由。

事实上也许从总体上而言，言论自由的价值要高于名誉权，然而在具体的案件中则未必一定如此。

在此我们无意去攻击其观点的偏颇，而是想说明不能笼统的宣称某种权利更高而可以任意的损害另一种法定的级别较低的权利，在具体的事例中我们常常发现有时言论自由对于名誉权的损害不仅是可以避免的，而且是对于其行使言论自由不是必须的。

当其发表不负责任和草率的言论并且在当时的科学技术水平能够作出正确判断或结论的时候，侵犯他人的合法权利并造成损害的应承担相应的责任。

正如布莱克斯通在1765年的《英国法评注》中所言，“每一个自由人都具有无可置疑的权利，在公共场合尽情发挥他的观点；

禁止它也就摧毁了新闻自由；

但如果他发表了错误、有害或非法的言论，那么他就必须承担由其自身轻率所带来的后果。

个人意志仍然自由，只是自由意志的滥用将受制于法律的惩罚。

”法官确实应当忠于法律并基于法律作出判断，但是这种判断必须建立在客观的事实基础上。

法官虽然不能对于事实中的技术问题作出正确的判断，但是可以聘请有关专业人员进行鉴定。

除非这种言论自由的行使具有极大的价值且必须要以牺牲其他的合法权益为必要的代价，在这种情形下可以免除对事实的鉴定。

　　当然我们知道，“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧之人去追求他的正当权益，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。

”“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。

”但是，绝对的规则往往产生绝对的例外，自由必须在一定的范围内行使，否则整体上以及更大的自由将不复存在。

正如孟德斯鸠所言“自由仅仅是：

一个人能够做他应该做的事情，而不被迫去做他不应该做的事情；

自由是法律许可的一切事情的权利；

如果一个公民能够去做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人也同样有这个权利。

” 

因此，就上面所探讨的言论自由问题，我在此只想说明一点，即言论自由作为一项重要而基本的宪法权利，我们应予以有力的保障的同时，但也不能基于此而可以对其他的合法权利的任意侵犯；

否则，应承担相应的法律责任。

明确这一点极为重要，这是精神产品责任制度建立的基础和前提，也是对于产品责任适用范围进行限制的理论依据。

根据利益平衡及精神产品之特殊性，我们认为精神产品责任制度的建立及适用范围应考虑以下几个因素：

　　第一、区分精神产品的性质和种类。

　　我们大致可根据其内容以及目的和用途的不同将精神产品分为以下几类：

政治性言论出版物、学术性言论和刊物（包括教学研究科学探讨性的言论和出版等）、娱乐性出版物（诸如影视作品或娱乐性刊物及杂志等）、应用性的出版物。

就政治性言论出版物而言，由于现代社会乃是民主政府，对于政治批评的过度限制将会导致民主制度本身基础的动摇和消失，也与民主政府的精神相悖，故不宜将这类言论纳入精神产品责任制度的调整范围，即使该言论构成了对国家和社会公共利益的严重损害或带来清楚与现实的危险，也不应承担民事责任，而有相应的行政法或刑法来调整。

　　事实上不管我们在思想上如何的极端和偏激，但我们都必须承认，自由言论并非毫无节制地谈论任何事情，不受限制的所谓的无限出版权利是不存在的，人们不能随心所欲地印刷任何事物而不计其性质和后果。

自由不能脱离法律而存在，新闻与出版自由并不表示对其作品的发表不负任何责任。

思想上我们应跳出那种非此即彼的思维方式，而应平衡各方利益，具体考虑言论出版物的性质和功用。

在教学科研领域，自由言论与文章的发表其目的是通过思想的自由交流以增进人类知识的积累，通过思想的碰撞而屏弃愚昧与谬误，发现真理与智慧，最终促进人类的文明与发展。

并且，在教学与科研领域，我们发表言论或产生的争议很多乃是目前的科学技术水平及认识能力尚难以明确和达到的，而自由并且对起发表的言论不会顾忌和担心其所产生的不利后果乃是自由辩论并发现真理的前提和关键，故鉴于在这一领域的特殊性，即使发表了错误的言论或因此而产生了某种危害结果，但由于其本身所具有的研究与探索的性质，在这一领域要求每个人对其言论负责的结果必然是束缚了思想以及无人敢于坦诚地发表其观点和看法，最终将导致人类文明进步的停滞。

据此，这一领域应排除于精神产品责任领域的调整范围，除非证明其具有明显的恶意并造成了极为严重的危害结果。

　　对于娱乐、欣赏或消遣性的影视、文艺作品或报刊、杂志等，由于其本身的性质、内容、用途和目的等决定了其一般不会造成人身或财产的直接损害，最容易且最常发生的是其内容可能基于某些事实的基础并进行了某些改编，从而可能造成对公民名誉权的侵犯。

文艺作品以及报刊杂志等致人名誉权损害并引起诉讼的事例在现实生活中已屡见不鲜，我国的民法通则对于公民的名誉权的保护也有明确的规定，因此这一领域也非精神产品责任调控的主要领域。

我们通过以上的分析，认为产品责任适用的范围和领域主要是针对应用性的出版物或有关方法、技术的载体。

应用性的出版物，其目的就是为人们的实践提供一种方法或技术上的指导，这类刊物或出版物出现知识性的错误或者不具有合理性或科学性，使用者信赖并使用之将极有可能导致人身或财产的损害或损失。

其所具有的实践性和应用性的特点要求对其发表的观点和言论更具有正确性和科学性，令其对其言行的结果负责乃是督促其更加谨慎并对社会负责的良好手段和必要措施，也是保护公众利益或公民个人利益的必然要求。

　　第二、科学技术水平及认知能力

　　让这类出版物对其精神产品承担责任的理由并不仅仅在于其危害结果的严重性与经常性，更在于应用性的刊物其所发表的文章或其中包含的观点或技术、方法，大都必须是已为科学实验所证明了其所具有的合理性和科学性，对于尚不明确或者在现有的科学技术水平难以正确认识和掌握的，一般不能在实践上予以推广和大范围的应用。

从这个意义上说，精神产品责任调整范围的根据还在于并受制于科学技术水平发展。

不可否认，绝对的规则产生绝对的例外，精神产品责任在这一领域的调整也必须有一个基本的准则与范围，并不是对于任何应用性的书籍或出版物所具有的任何微小的错误而造成的任何损害都必须负责的逻辑的极端。

对这类应用性的出版物的内容的真实性与科学性的要求应当以当时的在其领域内的一般认识能力为基础，比如对于一种治疗感冒的特效药品的介绍，有患者在服用一段时间后却发现因为该药的副作用而导致癌症，但由于在当时的医药界对这种药致癌的副作用并无相关的试验予以证明和证实，理论上也未能论证，所以因为当时的科学技术水平的限制，我们不能以此对损害要求书籍的出版者承担精神产品责任。

衡量当时的科技水平是以当时特定的领域共同认可的标准和认知能力，同时对于技术、知识、方法的介绍和描述，由于限于语言的局限要求绝对的准确无误也是不可能的，因此对其正确性的要求只要达到主要的事实或方法不具有实质性的错误或产生明显的误导即可。

之所以将科技发展的水平作为追究精神产品责任的理由及限制，还在于能够在某些领域编撰指导性或应用性的书籍，其在该领域都应具有相当的专业知识，其在当时的科技发展水平下尽到一个正常人的合理注意完全可以避免这类错误的发生，从而不至于产生危害社会及个人的结果。

如上文所提及的邱氏鼠药案，如果在目前的科技水平下，准确的测定或鉴定鼠药中是否含有违禁物质是不可能的，我们可以笼统的基于言论自由权较名誉权所具有的整体上更高的价值而予以保护是合适的。

否则，科学家应对其不负责任和轻率的言论结果负责。

　　通过上述分析，我们可以看出精神产品责任将主要限于应用性的出版物，当然就在这一领域内也并非有一个完全确定不变和绝对精确的范围，随着社会的发展和科技的进步而应灵活适用。

另外我们应当明确，精神产品责任的前提和基础乃是具有人身或财产损害结果的发生，精神产品的内容存在知识性或科学性的错误，并且损害结果的发生与精神产品的内容或方法的错误或不具有合理性或科学性具有因果关系。

限于篇幅在此就不展开详细的讨论分析。

　　2、归责原则

　　归责原则乃是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准。

归责原则实质上是我们的一种价值判断，即让行为人承担民事责任是以其主观过错还是以其损害结果为要件的一种判断标准。

就目前世界各国的侵权行为法和产品责任法的归责原则来看，大都抛弃了合同责任原则，一般产品责任领域越来越多的国家适用对消费者更为有利的严格责任，以衡平消费者与生产者之间的力量悬殊和地位上的差距。

当然现在有的人认为在一般产品责任领域的严格责任是一种无过错的责任，本人以为在归责原则中不存在所谓的无过错责任，严格责任实质乃是一种过错推定之责任。

例如，我国产品质量法将产品存在缺陷作为承担责任的前提和基础，说明了法律推定只要产品存在缺陷就说明生产者具有过失，如果按照无过失理论就不应以产品存在缺陷作为追究和承担责任的前提和基础，而应单纯以损害结果为依据。

由于精神产品不同于一般产品的特点，考虑到对于精神产品施加过重之责任将不利于知识的传播及科技的进步，以及人类认知能力的有限性以及利益衡平的实际需要，我们认为在精神产品责任领域应以一般的过失责任为其归责原则。

以此作为归责原则，一方面可以有效保护精神产品受害者的合法权益，另一方面又可以在不对言论与出版自由施加过重负担的前提下督促精神产品的创制者或生产者在现有的科技水平与认识能力下，确保精神产品的质量以促进社会的更大进步和发展。

　　3、适用规则的具体分析

　　据此我们可根据以上的分析就个案进行探讨，以探究对于精神产品责任所应适用的具体条件和限制。

首先，就本文引言中的律考复习用书的案件而言，律考复习用书不同于一般的书籍，其对于考生的利益具有直接并重要的影响。

考生根据其进行复习应考，不仅为买律考复习用书本身支付了费用，而且其内容的正确与否直接影响到能否通过全国统一的司法考试，这一资格的取得与否有与其今后的前途与发展息息相关。

如果因为复习用书的内容错误而未能通过，不仅使考生浪费了大量的财力和物力及付出的努力和汗水付诸东流，而且又影响到其今后的进一步的发展。

其次，就律考复习书的内容和答案来看都是比较确定的唯一的，作为具有专业知识的作者或出版者在其知识范围内尽到合理的注意完全可以避免，显然其存在重大的过失；

当然如果不具有专业知识的人胡编乱造，主观上的恶意更为严重，对于其不负责任的行为更应承担责任。

另外，就律考复习书的对象看是特定的群体，即都是参加司法考试的考生（当然也不排除个别的其他目的的使用者），出版者应当能预见到其书籍内容的错误将会给予考生带来怎样的严重损害结果。

再次，从内容瑕疵与危害结果的关系以及结果危害程度的分析。

复习用书中的错误的严重程度是应当首先考虑的，我们应当容忍一定范围的错误，人毕竟不是神，对于书的内容绝对的准确无误是不可能的，这种错误如果在整个书的内容中占有极少的部分通常并不会对考生的考试构成实质性的影响，那么这种错误可以忽略不计；

如果虽然书中的错误较为严重，但同考试试卷的内容重合性较小甚至没有重合，那么其错误并未构成对于考生的实质性的损害，也即书中的错误与危害结果之间缺乏必要的因果，追究责任就失去了根据；

如果书的内容的错误程度极为严重，即使与考试的内容重合较小或没有重合，但由于考生根据其复习不仅

浪费了大量的时间精力，而且错误的知识的积累不仅对考试构成了负面影响，且对今后的相关工作造成消极的影响，那么无论如何出版者应对其严重不负责任的行为承担一定的责任。

最后，就以上的分析我们可以看出，确定应否承担精神产品责任应从多个方面综合考虑，即精神产品内容或方法的缺陷程度、损害结果、损害结果与缺陷程度之间的关联程度、精神产品缺陷的形成原因是基于过失还是人类科技水平或认识能力的局限。

　　运用以上的规则还可以对其它的类似的精神产品致人损害的案件进行分析和解决。

例如地图未能将某座山标出或错标，结果致使飞机以其飞行而撞毁。

在这种情形下，我们首先应看这个地图的性质、用途、目的是什么。

如果这个地图是一个世界地图或者一个普通的中国地图，或者是用于其他目的之地图，那么要求准确的标出飞机航线中的每一座山，显然既不可能也无必要；

假如飞行员选择这种地图的话，那么其必须对于自己的过失和不负责任的行为结果负责。

然而与此相反，如果飞行员所使用的就是飞机飞行的专用地图，而这座山就在航线上，对飞机的飞行安全至关重要或具有很大的危险和威胁，并为现有知识、科技水平所能预测和发现，但由于地图的制作者的过失未标出或错标而导致了损害的结果，地图的制作者或出版者就应对其过失的行为负责。

　　我们在这里只能就个别的案例进行探讨和分析并试图发现和寻求一些可适用的具体操作规则，然而现实生活的纷繁复杂与千变万化不能有一种固定不变的准则去套用，我们最多获得一些基本的原则和处理问题的思路，在个案中具体问题具体分析并借鉴国外案例法的特点予以处理。

　　四、结论

　　霍姆斯曾说：

“法律的生命在于经验而不是逻辑”，精神产品责任制度的建立乃是社会实践的需要和要求，虽然对于产品责任制度的研究在我国尚没有系统的研究和提出，许多问题需要进一步的深入探讨，但构建这一制度已是势在必行。

本文对于建立精神产品责任制度的必要性、责任范围、适用条件和限制以及其同言论自由的保护之间的关系等方面，只是提出了一个出粗略的勾画和设想，希冀通过本文抛砖引玉，引起学界对于我国精神产品责任制度研究的重视。

　　注释：

参见 

Emeson 

， 

The 

System 

of 

Freedom 

Expression 

，p. 

6 

. 

转引自 

张千帆 

《西方宪政体系》（上册。

美国宪法），中国政法大学出版社20XX年7月版，第426页。

参见朱苏力“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”。

他对该案的评价中说，在邱案的二审中，法官们没有考察一般中国人最容易关注的事实问题，即邱氏鼠药中究竟有没有违禁物质，而是针对了一个更为关键、更为基本的问题，即五位科学家是否有权进行批评，这种批评是否构成了对公民的名誉权的侵犯。

他们机智、简单明了又直截了当地维护了科学家们作为公民的宪法基本权利。

他们没有把作为法官的自己混同于科学家，没有试图解决他们实际上无法完全理解和解决的有关科学事实的问题；

因此他们是在双重意义上坚守了他们的职务，即“有所为”同时又“有所不为”。

笔者以为，以事实为根据，以法律为准绳乃是司法之基本原则，在目前的科技水平下，邱氏药中是否含有违禁物质是可以查清的，法院适用法律也应以此为基础，据此判决并不构成对科学家的言论自由权的任意侵犯，只是限制其在具体行使言论自由权时的随意和轻率，督促其行使言论自由权并且该权利的行使对他人的权利可能产生实质性的重大影响时，保持冷静、理性和负责并不得对他人的合法权益构成任意的侵害。

转引 

张千帆《西方宪政体系》（上册。

美国宪法），中国政法大学出版社20XX年7月版，第347页。

参见[英] 

洛克：

《政府论》下篇（中译本），商务印书馆1964年版，第35-36页。

《马克思恩格斯全集》 

第1卷，人民出版社1956年版，第71页。

孟德斯鸠：

《论法的精神》上册，