于杰论文三稿Word文档格式.docx
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美国针对著作权网络侵权问题，实用主义法学和其它学者、团体围绕1995年美国《知识产权和国家信息基础设施》中的断言：
“将版权作品置于计算机的内存中是对该作品的复制。
”展开激烈交锋。
这一断言体现的是实用主义法学的观点，但以“数字化未来联盟”为代表的其他学者、团体提出了相反的观点。
认为《版权法》106条对“复制权”的定义应增加临时复制和合理使用的规定。
但双方的提案均未获得国会通过。
欧盟《关于协调信息社会版权和相关权的指令》第二条：
“成员国应规定（权利人享有）授权或禁止直接地或间接地、临时地或永久地通过任何方法和以任何形式全部或部分复制的专有权”。
从这可以看出“临时复制”仍被视为“复制”行为。
但其第五条规定了对第二条的限制与例外那就是使作品或其他客体在网络中通过中间网络服务提供者在第三方之间传输成为可能，或使作品或其它客体的合法使用成为可能，并且该行为没有独立的经济意义，应不受复制权的控制。
这就能看出虽然《关于协调信息社会版权和相关权的指令》将部分内存中的“临时复制”排除出复制权，但有着严格的条件限制。
国内立法也在不断完善，《计算机软件保护条例》中就有关于网络著作权的相关条款，如第二十四条第二项：
“向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；
”《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]1号）规定:
“受著作权法保护的作品,包括著作权法第3条规定的各类作品的数字化形式。
在网络环境下无法归于著作权法第3条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。
”从中能够看出，数字化作品是受著作权法保护的。
[1]国家版权局与信息产业部联合发布实施的《互联网著作权行政保护办法》，则是我国第一部真正关于互联网著作权保护的法规，填补了我国关于网络著作权行政保护的空白，在宏观调整方面相对完善，对网络环境下的著作权保护发挥着重要的作用。
虽然国内外对著作权网络侵权有了一定的认识，并做出了许多努力，但由于法律本身的滞后性，法律规定对现实中存在的问题往往存在不足。
笔者作为法律专业的学生对于法律的完善责无旁贷，为了能使我国著作权关于网络著作权侵权的方面得到完善，也为了能实现自己的抱负，笔者通过上网浏览、查阅图书的途径利用做卡片，做笔记，剪贴报刊的方法获取论文所需的资料。
针对有关网络著作权的保护及不足，结合国内实际情况通过分析著作权网络侵权的概念及特点、著作权网络侵权的表现形式、著作权网络侵权的构成要件及责任承担等方面加深读者对著作权网络侵权的认知，提出了利用电子契约、技术保护措施、补偿金制度和法律保护等对策来对网络著作权加以保护。
一、著作权网络侵权的概念及特点
（一）著作权网络侵权的概念
根据我国《著作权法实施条例》第2条规定：
“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
”从中可以看出网络著作权法保护的客体应具备作品的三要素：
文字、艺术或科学的内容;
原创性；
能够以某种物质的形式加以固定和表现。
因此，具有“独创性”和“可复制性”的作品是网络著作权保护的客体。
从一定程度上来说，网络著作权是著作权人在网络环境下对其创作的文学、艺术和科学技术作品所享有的权利，包括发表权、署名权、修改权等人身权及财产权。
它是以传统著作权为基础，将传统著作权的规则运用到网络环境下。
我国《著作权法》第9条规定：
“著作权人包括作者；
其他依照本法享有著作权的公民、法人或非法人单位。
”根据这则规定，网络著作权的主体包括两类:
作者和网站管理者。
就作者而言，当今网络环境下很多作者均使用假名或匿名发表网络作品，所以在确认作者身份上存在一定障碍。
因此，网络著作权所附的权利不仅包括传统著作权的内容，还包括与其自身形式特点相契合的新型权利——“信息网络传播权”，即通过互联网向公众提供作品，使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
这样我们就能得出著作权网络侵权其实就是侵害人在网络环境下对被侵害人因创作文学、艺术和科学技术作品而所享有的权利的侵害，不但包括对发表权、署名权、修改权等人身权及财产权的侵害，还包括对信息网络传播权的侵害。
（二）、著作权网络侵权的特征
1、著作权网络侵权的侵权地域广泛
生活在一个网络时代,当今每一片区域,都被网络包围和环绕,互联网的出现将世界变成了地球村,一旦在世界的某一个角落里出现了网络著作权的侵权行为,这种侵权行为被不当的复制,侵权行为会被无限传播和推广,很容易造成无法想象的后果。
网络著作权的保护具有地域性,一般情况下一旦超出国界，相关的权利就不再享有,得不到该国家或地区的法律保护,更有甚者在一国领域之内对于权利人法益的保护力度就会产生差异。
但是互联网是没有国界性的,这就使得在确定著作权侵权纠纷时管辖法院和适用法律的选择等问题上存在诸多不确定因素。
网络商务业务的拓展等大大地延伸了侵权地域的广度,使得种种不确定因素对网络著作权的保护产生了巨大的妨害,再加上现在的法律、国际合作协议的滞后性，往往会加剧网络著作权侵权行为的泛滥,这样如果一旦出现侵权行为,侵权地域就会迅速的超出一个区域,蔓延全世界。
2、网络环境中的著作权侵权的损害后果比传统的著作权侵权更为严重。
由于网络产业的迅猛发展以及网络传播的快速性,往往会造成网络著作权被侵权之后,会被迅速的重复侵权,给权利人造成的损害后果也就更加严重,和传统的著作权侵权行为相比,它涉及的波及面更为广泛,造成的损失更为巨大,侵权行为在很短的时间内就会造成非常严重的损害结果。
因为它不是从一个点到另一个点的交互性传播，而是一种一个点对多个点的传播，因此网络环境中著作权侵权会迅速的传播，缺乏可控性。
尤其是名誉侵权，一旦出现侵权行为,它就会使某个人在很短的时间内臭名昭著，加之国人的爱凑热闹心理，对这个人的名誉损害是极大的，后果不堪设想，损害程度也就难以计量。
3、网络环境中著作权侵权行为比传统著作权侵权行为更具有隐蔽性。
随着网络技术的发展,尤其是链接技术的发展,使得网络环境中对著作权的侵权行为更加具有隐蔽性,与传统的著作权侵权行为的表现形式相比较,网络环境中著作权的侵权行为方式往往更加具有虚拟性，让人难以捉摸。
链接可以分成普通链接和子链接,普通链接也就是外链,它是直接链接到其他网站起始页的链接。
它所链接的是网站的主页,一旦链接屏幕上就会显示被链网站的全部内容。
子链接又被称为内链接,它可以绕过网站的主页直接链接到分页。
它和普通链接是有所区别的。
链接标志（比如收藏夹）所储存的往往是被链接网站中的某一具体内容页却不是这个网站的主页,一旦使用者点击这个链接标志，链接标志就会直接链接网站分页，却不容易让人发现。
这就会导致使用者对网页作者的所有权产生错误判断,使用者会认为他直接链接的就是网站的主页，事实上它连接的是网站的分页。
这样会破坏网站内容的完整,削弱网站的宣传力度和影响力。
在商业性质的网站中容易导致网络链接纠纷的主要就是这一种链接方式,而对于传统的著作权侵权行为方式来说,网络链接导致的这种侵权方式更为隐蔽从而不容易让人察觉。
4、网络环境中著作权侵权的客体范围更宽。
众所周知，网络上的信息都是以0和1组成的数字代码来存储的。
网络作品也是以此为载体在网络之间流动的作品,网络环境中的作品只要能反映一定的思想或情感而且具有独特性,能够复制以及一定的外在表现形式都能享有版权,而且这与著作权保护的理念和精神也是相符合的。
与传统的网络著作权所保护的客体范围来作对比,我们能够轻而易举的看出网络环境中著作权所保护的客体大大拓宽了,比如网站作品、网页作品,这样的作品在网络环境中让文学、艺术、影像等多种形式的作品通过计算机电子存贮的方式得以存在。
伴随着网络产业的发展和网络技术的提高,网络环境中作品的更新速度不断加快，作品形式变化速度也在不断加快，作品形式种类也在不断增加，因此网络著作权所保护的客体范围就得到不断扩大。
二、网络环境中著作权侵权行为的主要表现
根据著作权法的有关规定,凡是没有经过著作权人的许可,又不和法律规定的例外条件相符,擅自利用受著作权保护的作品的行为,就是侵犯著作权的行为。
现实生活中出现的各种著作权侵权行为我们根据其特点进行归纳大体上可以分为以下几种类型:
（一）把网络环境中的作品下载下来加以修改并发表到其它媒介上
由于网络产业的迅猛发展，网络用户遍及全球,因而利用网络终端设施向网络上传播信息就十分的方便,加上网络传播快捷的速度,因此每个网络用户都可以描述自己身边发生的事情并且发表自己的看法。
因此,很多新闻性质的资讯都是通过网络第一时间发布的,网络上的信息资源十分丰富。
虽然在其它的媒介上对网络环境中的作品进行侵害的成本特别高,但是网络上的这些信息资源却蕴涵着无限的“商机”。
排除法律规定的合理使用，在利益的驱使下,一些不法分子将作品从网络上下载下来加以修改并发表到其它媒体上却没有经著作权人的许可,这就侵害了他人在网络中的作品完整权。
（二）将其它媒体上的作品上传到网络上
一般情况下,在网络上几乎可以看到所有其它类型的作品。
换句话说网络环境中可以承载几乎任何形式的其它类型的作品。
从其它的媒介到计算机存储的服务器只是一个复制的过程而已,也没有什么独立的创作行为,从中可以看出,数字化后的其它媒体上的作品并不能形成新的作品。
其它媒体上的作品在被数字化后，进入网络,由于网络是公开的而且流通特别迅捷，这就使得该作品一瞬间就进入了一个非常容易被侵害的领域。
在这个领域不论是著作人身权还是著作财产权或者邻接权,与传统的著作权侵权相比较而言就变得非常简捷。
如果行为人没有经过权利人的授权,把别人的作品借助计算机技术或运用扫描技术输入到网络环境中,并以此谋利,那么这些作品就会直接面对全球的网络用户,侵害范围之广难以估量。
以纸质作品为例，如果著作权人有一部纸质手稿而且还未发表，如果侵权行为人未经过著作权人的同意，把著作权人的手稿借助扫描机扫描，从而将改纸质手稿数字化，并且扫入到了计算机之中，如果这台计算机是联网的，那么被数字化的作品就可以通过计算机这一网络终端进入网络环境中，由于互联网是面向全球用户的，传播迅捷。
因此该作品就会以很快的速度公之于众。
从而侵犯了著作权人的发表权，也让著作权人无法借助该作品获利，使著作权人在经济上蒙受巨大损失。
（三）网络环境中对作品的下载、浏览造成的侵权
在纷繁复杂而又虚拟的网络环境中,下载和浏览是其资源共享的主要手段,下载和浏览是否应该受到限制。
对此问题学术上还有争议。
下载就是将文件通过服务器复制到网络环境中的一台特定终端计算机中的行为。
将作品下载到电脑中后,即使这台电脑不连网,依然能在计算机上浏览这个下载下来的文件,由此能够看出这属于对作品的复制。
现如今，手机上网也很普遍，蓝牙传输已家喻户晓，将作品从网上下载到手机，通过蓝牙传播，或者将下载的内容在电脑与手机之间复制，也属于对作品的复制。
至于浏览则是在电脑联网状态下,将网上的信息存在浏览器缓存中浏览,在计算机重启后,该信息就丢失了。
我认为,这虽然是一种复制行为,但与下载相比,其存在时间较短而且保存的没有持续性。
只有在浏览作品的时候或未浏览网页作品就已经有了侵权的故意才能构成著作权网络侵权，当然保留了浏览记录或加入收藏夹以便将来浏览也有侵权的故意，也能构成著作权网络侵权。
提到下载、浏览造成的侵权，就不能不提P2P技术，P2P技术是一种能直接在网络用户之间进行数据或服务传输、交换而无需经过中间服务器的技术。
它的出现实现了网络用户终端机之间的直接交互、对等连接，为网络用户提供了一个真正自由、平等的网络空间。
在这种网络体系中，网络用户之间可以直接共享储存于本地的文件和数据，甚至可以共享包括CPU处理能力在内的计算机资源，所有的网络用户既是客户机又是服务器,其角色、行为、责任和义务都是对等的。
这就意味着利用P2P技术，网络著作权侵权人可以规避著作权人为保护其作品采取的技术措施，而不必支付相应的费用。
这无疑对网络著作权人的财产权造成的侵害。
对作品下载、浏览造成的侵权存在一个例外。
我国著作权法第二十二条规定：
“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。
前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
”这十二种行为是法律所允许的，是对作品的合理使用，不会对作品构成侵权。
（四）针对网页作品的著作权侵权行为
网页包含很多种信息，比如文字、图像、音频、视频片段等。
页面上的颜色配比、按钮位置的设置、背景的设置以及板块组合等,都融入了网页设计者的匠心独韵,因此可以说每个页面往往都具有其独创性、并且是可复制的,是一件具有艺术气息的作品。
占据主流的观点认为网页属于汇编作品,那么从单个页面来说，因为每个页面都倾注了页面设计者自己独特的构思，因而也就有可能属于著作权法保护的原创作品。
既然网页都已经属于作品范畴,那么具有独创性的网页就应当受到著作权法的保护。
但是在网络上依然存在大量的网页著作侵权现象,最典型的行为就是网站之间的互相抄袭。
网站所有人所有人为了是自己的网站更具吸引力，或者贪图省时省力以及其它利益驱使下，就会把别人的网页整个或部分的抄袭过来，如果是整体抄袭，那么这就是一种侵犯网络著作权人复制权的一种行为，如果是部分抄袭，那么就侵犯了网络著作权人的汇编权。
三、著作权网络侵权的构成要件及责任承担
（一）著作权网络侵权的构成要件
在著作权网络侵权行为的认定上,因为著作权法属于民事法律，著作权侵权也属于民事侵权。
对于著作权网络侵权来说，它只不过是著作权侵权从现实环境转到网络这一虚拟环境中。
我个人认为可以参照民事侵权的构成要件，适用行为违法性、损害事实、因果关系和主观过错这四个基本构成要件。
1.网络著作权侵权行为违法性
网络著作权侵权行为违法性,即只有违反有关法律规定的行为才是著作权侵权行为,才需要承担侵权的责任。
不具有行为的违法性,当然也就不构成著作权侵权行为,不必承担著作权侵权责任。
[2]
网络著作权侵权行为的“违法性”,主要是指违反中国著作权法及其实施条例的行为。
我国《著作权法》第46条强调对11种著作权侵权行为：
“
（1）未经著作权人许可，发表其作品的；
（2）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；
（3）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；
（4）歪曲、篡改他人作品的；
（5）剽窃他人作品的；
（6）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；
（7）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；
（8）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；
（9）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；
（10）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；
（11）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。
”应当根据情况,承担民事责任;
我国《著作权法》强调对8种著作权侵权行为：
“
（1）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
（2）出版他人享有专有出版权的图书的；
（3）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；
（4）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；
（5）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；
（6）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；
（7）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；
（8）制作、出售假冒他人署名的作品的。
”应根据情况承担民事责任：
“损害公共利益的,可由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;
情节严重的,著作权行政管理部门可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具和设备等;
构成犯罪的,依法追究刑事责任。
”只要违反著作权法及其实施条例的都具有违法性。
在我国，法律可以根据适用的领域的细致程度分为一般法和特别法，因此针对网络著作权的侵权行为的“违法性”不仅包括违反专门适用于著作权领域的著作权法及其实施条例，还包含违反其他与著作权有所涉及但规定比较笼统的法律规定或者与著作权有关的司法解释。
2.网络著作权侵权的损害事实
侵犯网络著作权的行为“损害事实”特点有:
（1）损害事实是由侵害合法网络著作权产生的结果。
“合法”是强调侵害对象受法律保护,作者对特定的网络作品有合法著作权。
侵害对象则是网络作品的著作权，网络著作权侵权所导致的损害可补救。
损害虽已经产生,但是必须达到一定的程度,在法律上能被视为可以进行补救的损害。
（2）网络著作权侵权导致的损害是确定的：
首先,行为人的行为是已经发生的能对其他人权利的行使构成妨碍的行为,虽然没有造成实际的财产上的损失,依然可以构成损害;
其次,损害是真实存在的;
再者,损害是对权利以及利益的侵害,这种事实能够依据社会一般观念或者公平意识来衡量。
损害事实如果不能被确定计
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