网络虚拟财产保护的解释路径文档格式.docx

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形式思维下的法学推演在解决问题时往往首先考虑某种生活事实属于哪种法学概念，然后运用概念式的推演寻找可供适用的具体规则。

“这种迂回的方式，一方面可能会导致目光主要聚焦于概念，而非具体案件所应适用的规范。

另一方面，这种迂回的方式，自然便将解决问题的路径向既有的体系引导。

”在我国物债二分的民法体系之下，有关网络虚拟财产法律性质争议中比较有力的观点是“物权说”与“债权说”。

因此下文将具体呈现既有研究对网络虚拟财产物权模式与债权模式的形式主义演绎。

　　有关论者在证立网络虚拟财产属于物权或债权时的主要理由包括三种，其中，既存在纯粹运用文义解释的形式化分析，也存在综合运用形式解读与效果比较的方案，最终都希望就网络虚拟财产的法律属性得出唯一答案。

（一）物债理论形式特征的预设　　这类理由普遍运用概念思维，试图将网络虚拟财产的特征涵摄至被预设的权利属性之中。

“该设定之存在基础，并不在于概念的设计者已完全掌握该对象之一切重要的特征，而在于其为目的性考虑，取舍该对象已认知之特征，并将保留下来之特征设定为充分而且必要，同时在将事实涵摄于概念之运作中，把其余的特征一概视为不重要。

”在这个意义上，网络虚拟财产的法律特征是论者带有目的性的筛选结果。

　　持债权说观点的学者着重强调网络虚拟财产的虚拟性、依附性、行使方式的特殊性和存续时间的有限性等特征，进而将网络虚拟财产认定为是一种服务合同或债权凭证。

首先，虚拟性是指网络虚拟财产的非物质性和无体性。

其次，网络虚拟财产发生效用依赖于网络运营商的积极反馈和辅助。

这具体表现为网络虚拟财产的产生基础和行使方式持续性依赖网络服务合同构造的法律关系。

网络服务器、网络运营维护等一系列技术支持都离不开网络运营商的辅助，可以说，网络运营商在网络虚拟财产法律关系中处于核心地位。

网络运营商可以通过最终用户许可协议（EULAs）创设虚拟世界自身的权利体系，其灵活性有助于虚拟世界的繁荣。

最后，网络虚拟财产的存在具有期限性。

例如，网络运营商基于运营成本、战略调整等退出市场将导致网络虚拟财产无法存续。

　　持物权说观点的学者认为网络虚拟财产具有物的独立性、特定性和支配性，因而可以作为物权的客体。

具体而言，网络虚拟财产的经济价值独立于现实财产的价值，且可以作为单独的交易对象，符合物权客体独立性的要求。

就网络虚拟财产的特定性而言，网络虚拟财产是客观存在于网络空间的特定信息载体，网络运营商和网络用户可以依据网络服务协议和技术手段对网络虚拟财产进行保管、使用、交易，符合一般社会观念中的“特定性”。

无论是网络运营商还是网络用户都可以对网络虚拟财产进行排他性的管理和支配。

例如网络运营商运用技术手段和特定程序对网络虚拟财产进行管理，而网络用户则通过设置密码对网络虚拟财产进行保护并可以排他性支配账号内的虚拟物品。

（二）物债理论保护效果的对比　　这类理由从救济强度出发，考察网络虚拟财产是否可以受到周全的保护。

对于网络运营商与网络用户之间的纠纷，网络虚拟财产物权说与债权说并不存在分歧，即可以根据运营商和用户订立的服务协议划定权利义务范围。

下文主要讨论第三人介入时两种观点的解释进路。

　　物权说认为物权定位下的网络虚拟财产在救济方式上具有更高的配置效率，因而网络虚拟财产应当适用物权规则。

持该观点的学者认为在网络用户与不特定第三人发生纠纷的情形中，将网络虚拟财产定位于具有对世效力的物权更有利于保护权利人的合法权益。

一方面，网络用户可以直接向侵害人主张侵权；

另一方面，网络运营商的安全保障义务建立在网络用户对物享有占有和支配的权利上，故网络用户可以要求网络运营商履行安全保障义务并赔偿损失。

同时，有学者运用法经济学的方法，指出返还原物请求权、排除妨碍请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权等网络虚拟财产物权定位下的救济，在防范激励效应上比侵害债权请求权、继续履行请求权、损害赔偿请求权、违约赔偿请求权等网络虚拟财产债权定位下的救济更优。

　　持债权说观点的学者认为，网络虚拟财产的债权属性不影响网络运营商的安全保障义务。

网络运营商的安全保障义务主要来源于四方面。

一是基于网络服务协议产生的约定义务。

二是根据《民法典（合同编）》第509条第2款关于诚实信用原则的规定，网络运营商的安全保障义务可以解释为合同的附随义务。

三是《消费者权益保护法》规定了经营者对消费者的人身、财产负有法定的安全保障义务。

四是适用《民法典（侵权责任编）》第1198条关于违反安全保障义务的侵权责任规定。

原因在于，网络空间与宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所具有相同属性，都属于公共空间。

基于此，持债权说的学者认为，当网络虚拟财产遭受第三人侵害时，网络用户可以基于网络运营商的安全保障义务请求救济。

由此，债权定位下的保护力度同样周全。

　　（三）物债理论变动规则的类比　　这类理由将网络虚拟财产的权利变动模式纳入物权和债权规则的框架进行分析。

物权的观点认为，网络虚拟财产在权利变动模式上是以“事实上的管领力”的移转为权利变动标志，与我国物权法中的形式主义权利变动模式具有同质性。

即网络虚拟财产是通过移转“占有”或通过与不动产转移登记相似的修改密码等方式实现“事实上的管领力”。

而按照债权说的观点，网络虚拟财产权利的变动是基于网络服务协议，如果服务协议中约定“禁止转让”条款，则权利变动受此限制；

若协议对于债权转让无限制性要求，用户可依据债权让与的规则进行交易。

　　前文三类物权说或债权说的论据在彼此的对立面也可被证立，这说明以形式逻辑为出发点的分析方法常常会得出多种不同但同样看似合理的解释。

原因在于新事物的特征或多或少都可被既有形式的某一部分所涵盖，而对立的形式论据本身缺少有效性的评价功能，这就使得相互对立的方案都看似具有合理性，不存在一个元规则去决定对立解释方案的取舍。

这其中涉及既有解释方案的形成过程。

经过抽象提取而形成的概念规则具备相当的包容力和涵摄力，其对事物的调整范围一般是围绕概念中心形成的文义范围，离中心地带越远的事物，其与概念规则的关联性越模糊，越有可能被不同的概念形式所涵盖。

概念规则建构之初，新事物尚未出现，新事物在出现之后，因其自身特征，难以被纳入既有概念规则的中心地带，由此不可避免陷入不同概念规则的形式之争。

而处于边缘地带的形式特征因欠缺明确标准，经过论者有意识的解释加工可以被归于不同的概念规则。

由此，经由形式逻辑推演得出的网络虚拟财产是物权或是债权的结论，都可以得出看似合理的解释，但所谓合理的解释改变了既有概念规则的调整范围，存在逻辑上的矛盾。

下文将对此予以详细阐述。

三、形式主义范式的局限

　　法律的形式化有助于知识和规则的表达和传授，在维持法的确定性和可预期性上具有自身的技术优势。

形式逻辑的演绎是法律解释不可缺少的方法，但需要认识到这种方法并不是法学唯一的科学认知方法，由此方法得出的概念划分不是绝对的。

如前文所述，网络虚拟财产物权说和债权说两套解释方案都看似合理。

究其原因，建构者在创设物权和债权这一对形式概念时，其背后所假定或指称的财产和权利形态并不包含网络虚拟财产这类新事物。

仔细分析可发现，经由形式逻辑推演得出的网络虚拟财产是物权或是债权的结论，存在解释“命门”。

（一）“物”的涵摄范围不能及于网络虚拟财产　　如前文所述，物权说的核心观点在于，网络虚拟财产的法律属性是物，属于物权的客体。

持物权说观点的学者普遍认为，“物”的概念是随着科技发展和观念更新不断扩张的，通过对无体物进行扩大解释可以将网络虚拟财产纳入物的范畴。

但是，这种扩张解释明显突破了《民法典（物权编）》关于物的定义以及物权法定的基本原则。

《民法典》第115条规定：

“物包括不动产和动产。

法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

”一般而言，物是指有体物或有形物，电气、热气、冷气、光和各种能量、能源等，只在可以管理的范围内，被人力控制并具有利用价值的才能作为物权的客体；

权利只在法律有规定的情况下才能作为物权的客体。

这说明我国物权法律体系主要是围绕有体物进行的规则设计。

　　有体物主要是指能被人们所感知的、具有物质形体的物。

物权客体原则上必须是有体物，其原因在于，一方面，物权属于排他性的支配权利，将物的范围限于有体物不仅可以清晰界定物权的内涵，同时便于划定权利边界，保障他人行为自由。

另一方面，物权法的调整范围主要围绕动产与不动产的归属和利用，这意味着，无体财产应当由其他法律调整，不属于物权法的范畴。

因此，以有体物作为物权的客体，是物权（有体财产权）与其他无形财产权相区分的重要特征。

而网络虚拟财产区别于传统的物质财产，是由网络数据或代码组成的数字化形态，这一特性显然突破了物权客体的可能文义范围，不能被《民法典》第115条所涵摄。

（二）网络虚拟财产的依附性不符合物权的支配属性　　物权的支配属性是指，物权人无需他人同意或积极协助，可以根据自己的意志直接依法对物进行占有、使用、收益和处分。

但网络虚拟财产的特性显然不符合物权可直接支配的要求。

譬如，在网络游戏中，每一个进入游戏世界的玩家都必须同意网络游戏运营商事先拟定的《最终用户使用协议》。

玩家对游戏装备的占有、使用等受限于协议中约定的内容。

同时，现代网络游戏使用的是客户端—服务器模型，游戏玩家均与协调游戏的服务器相连。

运营商对网络游戏拥有控制权，游戏装备的行使依赖于网络游戏运营商的积极反馈与辅助，例如网络游戏运营商进行定期补丁、大型补丁（扩展包、追加包）、紧急维护等游戏系统的更新、修正。

在这个意义上，网络虚拟财产不具有排除一切人干涉的功能，网络运营商可以不经过玩家同意即对网络虚拟财产进行干预，如果网络运营商中断或终止服务，网络虚拟财产的效用即无法实现。

网络虚拟财产的此种依附性特征衍生出其“请求履行”的属性，而非直接支配性。

　　然而，几乎所有物权说的论者都通过“支配性”将网络虚拟财产与物权进行匹配。

物权说认为，物权的支配属性不仅体现为现实的支配，在网络环境下更多的体现为与物的权利联系，只需权利人具备对物的最终控制权即可认定是一种直接支配，并且这种支配可以扩展至权利的实现需要特定人的配合。

这种“权利联系”型的支配权为了将网络虚拟财产纳入物权范围，从根本上背离了《民法典》第114条规定的物权是一种直接支配和排他的权利。

恰如学者所言，“物权法上的支配是人对物的现实控制，以此彰显物理世界事物占有的秩序。

而网络虚拟财产并不具有这一特征，因为用户始终无法对其进行有体物意义上的占有，只是通过电脑依循代码设置的路径来进行电子操作。

”网络虚拟财产这种无法脱离载体而存在的特性，决定了权利主体无法对其直接控制和支配。

更重要的是，如果采取网络虚拟财产物权说，意味着“请求履行”也属物权支配性的题中之义，这将会陷入支配权与请求权的混同困境，无形中消解了债权与物权的区分意义。

究其原因在于，现实性和直接性的支配是物权区别于债权的重要特征，如果允许物权支配性的内涵扩张至“权利联系”，就会出现债权为物权对象的情况，这就无法确立债权和物权二分的基本体系。

质言之，利用“权利联系”扩大解释物权的支配性，直接突破了“权利人无需他人协助即可实现特定利益”的内涵，不符合我国的物权理论，违背了民法的基本体系构造。

　　（三）网络虚拟财产与债权的客体存在差异　　持债权说的学者认为，网络虚拟财产债的关系根源于网络用户与网络运营商之间的服务合同，本质属性是“一种通过合同确立的债权”。

例如，网络服务协议是淘宝店铺产生和存续的基础，店主只有同意该协议才能获得淘宝平台的服务，协议的内容直接决定了网络店铺的使用方式和限制。

淘宝网店店主在电脑端的每一次操作，都属于向淘宝发送了标准化的指令，淘宝的标准化、程式化回应，则为给付。

因此，有论者认为网店具有债权属性。

实际上，网络店铺本身并不是“行为”，属于债权的是其中的网络服务协议。

同时，网络店铺这一网络虚拟财产突破了主体间的相对性，其对整个网络空间的第三方均有一定的对抗力，义务主体不限于运营平台。

　　网络虚拟财产债权说是误将产生网络虚拟财产的基础法律关系当作网络虚拟财产本身的结果。

网络虚拟财产的行使规则基于合同关系，并不意味着网络虚拟财产本身属于债权。

根据《民法典》第118条的规定，债权的发生原因主要基于合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，而债权的本质则是请求特定义务人为或者不为一定的行为。

质言之，债权的客体是“行为”，这与网络虚拟财产的本质存在差异。

债的产生必须以确立权利的归属为前提，将网络虚拟财产认定为债权的客体实际上混淆了网络虚拟财产的客体属性问题与归属问题。

　　（四）网络虚拟财产突破了债的相对性　　债的相对性规则起源于罗马法，罗马法将诉讼分为对物之诉与对人之诉。

对物之诉是指维护物权可以对一切人提起的诉讼；

对人之诉是指维护债权只能针对特定人提起的诉讼。

物权的绝对性与债权的相对性是这一划分的重要原因。

债的相对性主要体现为，除法律规定或当事人约定外，债权人只能向债务人请求为一定行为或不为一定行为。

之所以将债权的效力限于当事人之间，是因为当事人之外的第三人对权利内容不知情，因此，为了维护交易安全，债只能对债权人和债务人产生拘束力。

　　在网络虚拟财产的场景中，网络用户和网络运营商之间的服务合同决定了双方的权利义务，但与普通的合同效力仅具有相对性不同，网络虚拟财产的约定具有明显的外在性或称公示性。

权利的公示性是内化交易成本的制度保障，具有权利形态表征化和效力普遍化的功能。

就相关的经济成本而言，网络虚拟财产的公示成本和相关义务人获取信息的成本都具备合理性。

这是因为网络虚拟财产的产生通常附带公示代码，譬如，游戏运营商在创设游戏的同时，游戏后台也附带地生成了与游戏装备相关的脚本和代码信息，或者说系统的登记公示信息。

可以说，登记是网络游戏正常运营过程的副产品。

此外，网络游戏中的装备、账号密码等也具有较为明显的外在表现形式。

因此，当第三人能够以合理的成本了解网络虚拟财产的归属和内容，该项网络虚拟财产就不仅仅具有相对效力，而呈现出相当程度的对抗性效力。

　　（五）网络虚拟财产有别于物债二分理论的形式特征和现实基础　　随着物债区分理论的发展，其判断依据从最初的客体标准，演进至以客体范围、权利行使方式以及权利作用范围相结合的区分标准。

具体来说，物权与债权的区分要素主要包括有体物与行为，支配权与请求权，绝对权与相对权三方面。

然而，物权和债权的划分在外延上并不能构成“非此即彼”的互斥结构。

根据形式逻辑的观点将权利划分为物权与债权时，两极的中间存在无法划清的混合地带和空白区间。

而网络虚拟财产即是属于物债二分理论无法填补的区域。

　　物债的二元区分是形式思维下的产物，如果要维持物权与债权绝对区分，那么必须坚守二者固有的形式特征，如此物债二分才具有融贯的解释力。

但正如前文所述，在网络虚拟财产的场景中，物权说与债权说都试图通过不断修正物债理论来容纳网络虚拟财产这一新事物。

当两者的形式特征发生重合，物权类似债权，债权更像物权，物债二分的意义还剩多少？

无论是网络虚拟财产物权说还是债权说，都只能穿凿附会地通过构造各种“例外”，将网络虚拟财产纳入各自的概念特征之中。

这种“削足适履”的改造，恰恰证明了物债二分理论在网络虚拟财产中适用的异质性，它们之间的相似性还无法达到能够运用物权规则和债权规则作出同等评价的程度。

在民法体系中，概念的功用是用有限的特征要素来定义所欲规范的对象，客观事物只有完全符合这些特征，才能成为法律概念，从而在主观思维与客观存在之间确立一一对应的逻辑关联，唯有如此，以概念为基本单位的法律体系才能足够严谨，并能精确地规整和涵摄客观对象。

因此，如果一味强硬地通过扩张解释将网络虚拟财产解释为物权或者债权，将会造成物权和债权在概念上的不断趋同，进而消解各自原本的解释力。

　　前述网络虚拟财产物权说与债权说的形式演绎直观表明了相互对立的形式化方案的论者往往认为己方的理由优于对方的解释，一旦被对方抓住“命门”则转而寻求另一层面的解释方法予以缓解或转移。

可以说，形式逻辑推演下的物债二元划分，在网络虚拟财产的场景中产生了强烈的“术后排斥反应”。

另外，还需要注意的是，物权和债权的划分原型是针对现实世界中的权利，而网络虚拟财产的存在空间显然不同于物债二分理论的现实基础。

网络虚拟财产产生并存在于虚拟的网络世界，通常被称为“virtualworlds”。

整个互联网就是一个大的虚拟世界，人们通过网络构建不同类型的交互关系。

在网络虚拟环境中，网络虚拟财产不过是互联网机制中的一个纽结，网络虚拟财产在互联网机制中的位置，决定了其相应的功能和价值。

综上，物债二分理论存在固有的形式特性和现实根基，在适用范围上无法“名正言顺”地涵摄网络虚拟财产。

四、功能主义方法论的价值

（一）功能主义的分析方法及其优势　　“解释法律的生命不在于逻辑，而在于彰显经验所昭示的价值追求。

如果无助于立法目的实现无助于法律对社会生活的有效调整，解释法律将异化为单纯的逻辑游戏，并将害及法律的正确实施。

”如前文所述，对于网络虚拟财产法律属性的解释路径，以形式逻辑为出发点的分析很难得出令人信服的解释方案。

过于重视形式逻辑的推演可能忽视或曲解法律文本的功能维度，这种有意或无意的“过滤”不仅导致理论与社会现实需求脱节，也是法律概念缺少延伸力的原因。

对此，要想达成理论与实践的共识和互动，有必要立足现实问题，引入功能主义方法。

具体而言，在尊重形式逻辑的基础上，将规范背后的目的和运行实效置于优先地位，实现从形式维度到功能维度的转换。

　　功能主义是法学研究的重要分析工具，是比较法领域采取的主要研究进路。

德国比较法学家拉贝尔（ErnstRabel）提出包含“功能”和“语境”两个要素的功能主义分析方法，促进比较法学突破了概念主义法律观的束缚。

为了使功能主义具有可操作性，德国比较法学家茨威格特和克茨在拉贝尔的方法论基础上，缩小了“语境”要素的范围，由此系统地确立了功能主义的研究进路。

在此基础上，美国学者拉尔夫·

迈克尔（RalfMichaels）从七个层面总结了比较法上功能主义的功能和内涵。

一是认识论意义上的功能，即功能主义是一种从观察者视角将法律制度置于整体社会关系之中进行理解的认识论方案，而非本体论范畴。

更为重要的是，功能主义将法律制度理解为社会对具体问题的回应，而非单纯的理论构造。

二是充当比较第三项（tertiumcomparationis）或称比较标准的功能，即将普遍存在的问题作为比较的参照物。

三是推定功能，即推定不同法律体系具有相似性。

四是形式化的功能，强调以功能主义为核心建立相应的法律秩序。

五是评价性功能，将“功能”作为确定“更好的法律”（betterlaw）的标准。

六是普遍化的功能，即功能主义可以作为统一法律的理想工具。

七是批判的功能，如提供反对引入外国法律的视角。

可见，在研究范式上，功能主义以具体问题的提炼和比较为核心，关注方案的实际效果。

　　本文以此来比较不同国家和地区网络虚拟财产纠纷的解决方式。

例如，美国法律未对网络虚拟财产予以直接规定，其判例对网络虚拟财产的法律属性也未形成一致结论。

有法院实际上认可网络虚拟财产“物”的性质，禁止侵害人对网络虚拟财产进行侵扰，如华莱士公司垃圾邮件案、英特尔公司邮件系统案；

也有法院回避网络虚拟财产的权属和性质，从合同角度保护用户利益，如BraggV.Linden案中法院通过审查EULA（游戏最终注册协议）是否合理来认定条款的效力。

在大陆法国家，德国民法奉行“物必有体”原则，《德国民法典》采取了狭义的“物”的定义，明确“本法所称的物为有体物。

”但随着时代变迁带来的财产创新，德国民法也呈现一定的开放趋势，典型如无体财产权已经取得与物权、债权相并列的地位。

这可能意味着网络虚拟财产可以纳入无形财产的调整范围。

可见，就网络虚拟财产的法律保护而言，不同立法例中出现了相同或者类似的问题，但同样的问题存在不同的处理方式，对此我们更应当关注的是现象的核心问题，即网络虚拟财产的保护目的以及解决方案的规范效果。

　　功能主义认为法律的实际运行效果是判断其合理性的关键因素。

在这个意义上，功能主义与实用主义具有统一的内在品格和精神风貌。

实用主义是功能主义的哲学基础，其关注解释的结果，强调经验积累和实践的重要性。

可以说，功能主义与实用主义的“后果论”思想具有内在一致性。

但是，与实用主义单纯的后果取向思维不同，功能主义解释路径还包含“目的思维”。

如学者所言，“功能是对现象的一种意义赋予，这种意义赋予是与目的论的解释相联系的”。

在解释框架上，功能主义是主观目的（法律规范的制定目的）和客观结果（法律规范的实效性）的联结者。

因此，运用功能主义分析网络虚拟财产的法律性质亦将围绕目的与后果的双重标准展开。

　　强调功能主义分析并不意味着脱离法律文本的约束，其理论的提出与论证仍然是建立在对法律文本进行文义解释的基础上。

功能主义方法论的优势在于，它富有动态演进性和灵活性等特点，更有助于契合新型财产的实际需求。

理论界对网络虚拟财产法律属性的探讨在方法论层面上多以形式逻辑演绎为出发点，即便有论者试图最终落脚于法律条文的功能，但也是以形式分析为主，功能考察为辅。

而法律形式化的建构活动容易导致人们忽略案件背后的真正利益和价值。

司法实践活动是以功能逻辑为导向的，法官释法的过程是一种功能思维的延伸，其更关注纠纷的实际解决。

“疑难案件的判决结果并不来自于法律内部，对不同判决方案预测其社会效果并权衡其利弊得失是隐含于法律解释中的思维过程，正是这个隐含的思维过程决定了疑难案件应当如何判决、法律应当如何解释。

”　　这就是说，对于网络虚拟财产的法律定位，应当在不舍弃形式逻辑推演的前提下，考虑法律技术的实际效用，以功能为导向进行法律解释和法律适用，避免沉溺于法律逻辑导致法律技术与现实需求产生割裂。

即重新调适功能与形式的位置，以功能主义的分析为出发点，以形式逻辑的验证为落脚点。

其中的功能主义分析应当尤其注重目的思维和结果思维的融贯。

具体可以从两个方面进行功能主义的考察，一是回到《民法典》探求法律条文的预设目标，并通过条文的形式构造进行验证；

二是关注相关社会主体的行为选择和社会效应。

（二）功能主义视角下网络虚拟财产利益属性的规范价值　　1.《民法典》第127条设置的“利益”思维　　考察《民法典（总则编）》第五章关于民事权