民事举证责任倒置研究Word文档格式.docx

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同时，举证责任“正置”与倒置是立足于特定主张而言的，无特定主张即无二者的区分。

正因如此，笔者认为，把握举证责任倒置，应立足于其同举证责任“正置”的对立关系，并先把握好举证责任“正置”。

而要区分举证责任倒置与“正置”，则应首先明确和界定主张。

实际上，主张问题在以往并未受到应有注意，一个不良后果是实践中存在着将提出一个事实和单纯否定该事实均当作主张，而由当事人双方分别承担举证责任的错误认识，这一认识成为理论上否定“谁主张、谁举证”是民事举证责任分担原则的依据。

[3]

何谓主张?

主张是诉讼范畴，可分为事实主张和权益主张，与举证责任相联的是事实主张。

诉讼中，事实主张与实体权益争议及处理密切联系，当事人对特定事实的主张旨在通过司法裁判取得争议实体权益上的特定效果。

可见，事实主张即当事人在诉讼中用以支持其对争议权益特定裁判效果追求的事实依据的声明。

这种效果既包括对特定权益的主张，也包括对特定权益请求的抗辩或否定。

而举证责任产生于事实主张，其实质是特定事实处于真伪不明时不利诉讼后果的负担，[4]所要解决的正是争议实体权益的最终归属。

因此，事实主张、对争议权益特定裁判效果的追求以及举证责任是环环相扣，一一对应的。

“一项事实主张，只会产生一个结果责任”[4]。

这一方面决定了事实主张在诉讼与实体上的重大意义，即主张的确定是探讨举证责任“正置”与倒置的前提；

另一方面也决定，确定是否构成主张必须考虑当事人是否旨在并能够以此追求争议实体权益的特定裁判效果。

如何确定主张?

笔者认为，基于以上论述，确定主张应从当事人双方对抗这一诉讼基本特点出发，采取两个具体标准，相应也就有了两类事实主张：

其一，立足争议实体权益，以一方提出的事实内容能否使争议实体权益发生独立的、不同于对方所追求的裁判效果为准。

如能发生，则构成一个独立的事实主张；

否则不构成。

采此标准，应认定一方提出的旨在对对方权益主张进行抗辩的各种事实构成主张，如主张不可抗力等免责事由，主张时效抗辩、合同履行抗辩等各种抗辩权，主张合同变更、合同解除等各种形成权等等。

总之，凡依据实体法的规定提出足以使对方所主张的权益效果发生变更、归于消亡的事实的，均构成主张。

这一类事实主张可以称为抗辩性事实主张。

其二，立足于争议事实，以一方提出的事实内容能否足以否定对方的事实主张为准。

如能否定，则构成一个独立的事实主张；

这种情况下，当事人一方旨在直接否定对方的特定裁判效果追求，其手段是从法律上提出能够否定对方所主张真实性的事实，即提出反驳事实。

由于反驳事实不同于对方所主张事实，对争议实体权益的最终处理有其独立的影响，也应构成主张，产生举证责任。

这一类事实可称之为反驳性事实主张，它与抗辩性事实主张显然不同。

举例说明，原告如依借据主张被告还款，如被告提出其已还款，双方借款关系由此终结，被告之主张即构成抗辩性主张；

如被告提出原告借据为假，由此否定原告的事实主张，则构成反驳性主张。

这里必须明确的是，仅仅否定对方的事实或权益主张的，是单纯反驳，不构成事实主张，不产生举证责任。

原因在于，单纯反驳仅是诉讼对抗体的体现，未超出特定事实主张的范围。

特定事实存否与特定主张真伪，只产生一个举证责任。

否则，如主张特定事实和单纯反驳该事实均要承担举证责任，显然同举证责任的实质和设置宗旨相悖。

综上，不难看出，主张的确定最终依赖于实体法的评价。

同时，也应明确，基于当事人一方主张，对方提出抗辩性主张或反驳性主张的，双方承担举证责任互相独立，有其先后。

在认识上，由于对主张及其与举证责任关系的不明，产生了两种不正确的理解。

一种是将单纯的反驳作为一个事实主张，并进而认为由此产生了举证责任倒置。

如甲诉乙侵权损害赔偿，在甲主张的侵权事实乙不认可的情况下，即认为举证责任应倒置给乙。

这种认识的错误是将主张滥化，将非主张作为主张。

另一种是认为举证责任可以转换。

所谓举证责任转换，即当事人双方轮流举证。

持这种观点者举例，如原告诉称自己对遗产有遗嘱继承权，原告就应承担提出遗嘱等证据的责任。

在原告提出遗嘱等证据后，如被告主张原告所提出的遗嘱是伪造的，被告即应提供证据证明，此时举证责任发生转换。

[6]不难看出，认为举证责任可以转换的认识是将被告提出的独立事实主张视作单纯反驳，把不同主张混同为一个主张，这又限制了主张的范围。

[7]

二、举证责任“正置”的内容、地位及法理

举证责任“正置”，简言之，是指就特定事实主张由主张者承担举证责任。

在这里，举证内容与主张是一致的，但要进一步把握这一概念，还应明确举证的具体内容。

应当看到，证明特定主张也就是证明作为其内容的特定法律事实。

从法理上讲，法律事实可分为两类，即单一法律事实和事实构成，后者是由两个或两个以上法律事实形成的系统。

由此，举证责任“正置”的具体内容是主张的单一法律事实或事实构成。

其中，在主张事实为事实构成的情况下，举证责任“正置”的内容最终应当是其全部要素。

这就要求：

在举证责任“正置”下，一方面，主张者不应低于其主张的事实内容承担举证责任；

另一方面，也不应超过其主张的事实内容承担举证责任，也即不应就任何抗辩性事实和反驳性事实承担举证责任。

实践中存在这样的情形：

在当事人主张特定权利的情况下，要求当事人既要对权利产生要件承担举证责任，也要对无妨碍该权利的抗辩等事实承担举证责任。

这显然加重了主张者的举证责任，把可能属于对方承担的举证责任置于主张者，应予纠正。

一般认为，举证责任“正置”是民事举证责任分配的基本规则，举证责任倒置则是其例外或补充规定。

笔者认为，就此问题的理解应立足于举证责任的法律属性和相关价值理论。

从直观上，举证责任仅是一个民事诉讼问题，但由于它的实质是结果责任，其分配决定着不利诉讼结果的归属，具有极重要的实体法意义，直接关系着实体法的立法目的能否在诉讼中实现，由此民法必然对举证责任给予关注。

正因如此，“举证责任本质上是个‘两栖’问题，它横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域……从本质上说，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。

”，’’换句话’说，举证责任是民事诉讼法与民法的结合部问题。

各国关于民事举证责任的立法例也可为此提供佐证。

以德国和美国为代表，分别将举证责任分配作为实体法问题或在诉讼法与证据法中作出原则规定，并就某些具体问题在实体法中规定。

由此，从价值论而言，[8]举证责任的分配必须考虑民法和民事诉讼法两法的价值，并必然是两法价值共同作用和互相协调的领域。

举证责任“正置”的内容及其地位也正是两法价值共同作用的结果。

具体分析如下：

就民事诉讼法的价值而言，一般认为，有公正和效率两方面。

其中，公正是首要价值，效率的地位也日益重要。

但具体到举证责任，笔者认为，由于它事关案件事实认定和不利后果归属，公正意义重大，对于效率的追求应主要通过证明标准、举证时限来实现，在举证责任分配这一核心问题上则应将其弱化至附随意义。

就民法的价值来论，民法学界尚无专门的深入研究，但《民法》的原则与具体规范无疑均体现着民法价值。

同时，由于民法领域广泛，制度繁多，不同领域和制度所遵循的价值有所不同，加之其近、现代历史变迁较大，传统理念与价值亦受到影响，由此民法价值在对举证责任分配产生一般影响的同时，在不同领域与不同时代也会有其特殊影响。

民事诉讼法与民法的价值对举证责任分配主要影响如下：

首先，基于民事诉讼的特点、结构和证据的地位，其程序公正价值决定了举证责任的一般承担主体。

要言之，民事诉讼发端于原告的起诉，以当事人双方的对抗为基本特点，当事人双方与裁判者形成三角结构，证据是当事人对抗的基本手段和司法裁判的重要根据。

在这一活动中，总体上原告处于攻势，被告处于守势，但基于事实和实体法律关系的复杂性，诉讼中的对抗形势常有变幻，攻守主体亦不固定，主张者绝不限于原告，这些对诉讼结构均产生重大影响。

但一般而言，基于特定主张，主张者天然较强，对方则天然较弱，这种格局下唯有让处于攻势的主张者承担相应举证责任，才能够保障当事人双方诉讼权利的基本平衡。

其次，民法的价值通过对于主张的确定决定了举证责任的一般具体内容，即当事人在诉讼中应就什么样的事实内容承担举证责任，从而也就为案件最终是否依举证责任下判确定了内容标准。

如达此标准，就摆脱了举证责任所蕴含的不利诉讼后果，否则即承担该后果。

最后，民事诉讼的实体公正价值将二法的价值联系起来，也将举证责任的一般承担主体和具体内容有机联系起来。

综上，民事诉讼法与民法二者的价值各有分工，共同决定了举证责任“正置”的内容与地位。

仅从《民事诉讼法》的规定来确定举证责任“正置”是不恰当的，其依据还应包括具体的{民法》规范。

应当看到，举证责任作为《民事诉讼法》与《民法》的结合部问题，其分配在体现二者价值的同时，较之纯粹某一个部门法的问题更直接地体现着法律的一般公平理念。

就此，举证责任分配也应是一个如何公平、合理地在当事人双方之间分配不利诉讼后果的一般法理问题。

采此视角更利于把握制约举证责任分配的因素。

按照法律的一般公平理念，法律可以要求主体做的是主体有能力做并应当做的事务，并在主体不能按法律要求做时，在其所应当做的事务范围之内使其承担不利后果。

当然，举证义务与举证能力统一的情况虽属通常，但不绝对，在主张者缺乏举证能力的情况下，再按照举证责任“正置”确定其举证义务及责任，必然与法律的一般公正理念相悖。

这就要求适当调整，由实际具有举证能力者承担举证责任，由此产生了举证责任倒置。

基于举证责任“正置”的地位，在其与举证责任倒置的适用关系上可得出三点结论：

其一，整体而言，举证责任倒置是举证责任分配的例外或补充规则，也因此是理论和实践把握的重点。

把握好了举证责任倒置，也就能够正确把握举证责任分配。

其二，在具体适用上，举证责任倒置应优先于举证责任“正置”适用。

其三，就具体案件而言，举证责任倒置在其内容上通常不应当是全部倒置，而只能是部分倒置。

否则，即在具体层面上与举证责任“正置”这一基本规则与法律一般公正理念相悖。

当然，这是就主张事实为事实构成而言，如主张系单一事实，则不存在这一问题，倒置即可。

实践中存在着举证责任倒置即所涉及主张的事实要件全部倒置的认识，这显然不正确。

三、举证责任倒置的证明机制及期界定

基于前述，立足于与举证责任“正置”的对立，举证责任倒置可基本定义为对方当事人对主张者主张的特定事实本身（主张的事实为单一法律事实的情况下）或该事实的部分要件（主张的事实为事实构成的情况下）承担举证责任。

就举证责任“正置”而言，其证明机制是主张者对其主张的事实从肯定其成立的角度进行证明。

而举证责任倒置，则由对方当事人就该主张事实或其部分要件进行证明。

显然，从逻辑上讲，由于当事人双方对该事实主张存在争议，对方对该主张所持为单纯反驳的态度（如非单纯反驳，则属另外一个主张，不再是举证责任倒置问题），故法理上无从要求对方当事人与主张者做同样证明，也即不能从肯定主张成立的角度进行证明，而只能是从否定该主张事实或其部分要件成立的角度进行证明。

这就涉及到对特定事实主张的两种证明机制，即肯定其成立的机制和否定其成立的机制。

这是一个逻辑问题，即就对象而言，欲证明其特定状态，无非有两种方式，一是通过肯定该特定状态而证明，二是通过否定该特定状态而证明。

应当看到，两种证明方式的证明效力是相同的，并无高低上下之别。

举证责任“正置”与倒置的相应证明机制正是源于此逻辑。

需要指出的是，在举证责任倒置下，如对方当事人不能完成其反驳证明，则该主张成立，由对方当事人承担不利诉讼后果。

从效果上看，这里存在着一个推定，即先推定该主张或其部分要件成立，如不能否定该主张成立，则其成立。

按照这种理解，举证责任倒置应产生于推定机制，过错推定以及因果关系推定的概念更强化了这一认识。

那么，举证责任倒置是否产生于推定?

这种推定与《适用民诉法意见》第75条第3项规定的法律推定与事实推定是否相同呢?

这是界定举证责任倒置必须明确的问题。

笔者认为，推定并非举证责任倒置的前提，相反，倒是基于习惯认识在举证责任倒置问题上产生的一种效果性的认识。

如前所述，对特定主张证明有从肯定角度证明和从否定角度证明两种方式，二者有同等证明效力。

但传统认识将证明限于肯定证明，忽略否定证明，并在逻辑习惯上设置一个从正面推定成立的机制，以便从肯定角度理解该证明。

这种认识不合理且有害，表现在：

其一，使举证责任的“正置”与倒置失去客观标准，从而成为逻辑游戏。

即如将举证责任倒置因不能否定成立而认定成立理解为成立推定，那么对举证责任“正置”因不能肯定成立而认定不成立则可理解为不成立推定，并由此认为主张者的举证责任亦是从对方倒置而来。

其二，以推定来理解基于举证责任倒置认定的事实，必然会影响这种事实认定的正当性和公正性。

其三，将适用举证责任倒置的条件变成适用推定的条件，背离了支配举证责任倒置的价值与因素，既使问题复杂和不确定，又增加逻辑环节。

实际上，与举证责任倒置相联的推定与法律推定、事实推定并不相同。

这也就决定了举证责任倒置与法律或事实推定的不同。

在法理上，与举证责任倒置相联的推定是直接推定而非通常所说的推定，而法律或事实推定则属通常推定的范畴。

所谓直接推定，即法律不依赖于任何基础事实便假定某一事实存在。

直接推定并非真正的推定，而是以推定形式表现出来的确定举证责任负担的实体法规范。

[9]推定则是根据某一事实的存在与否作出的另一事实存在与否的假定，它体现了事物间的常态联系，是诉讼中认定案件事实的一种方式。

推定分法律推定和事实推定两种。

其中，事实推定对举证责任负担无影响。

而法律推定则不同，由于推定事实具有法律效力，主张者仅需就基础事实负举证责任，并由对方当事人承担推翻推定事实的举证责任。

[10]但由于主张者对推定事实并无举证责任，对方当事人对推定事实也无所谓举证责任倒置问题。

总之，推定与举证责任倒置无关。

《适用民诉法意见》将举证责任倒置与推定分开规定是正确的，有利于纠正将对推定事实的反驳视为举证责任倒置的观点。

四、制约举证责任倒置的价值与因素

此外，举证责任倒置亦不同于举证责任免除。

所谓举证责任免除，是指就某一事实主张免除当事人双方的举证责任。

比较二者，主要有两方面不同：

其一，举证责任免除的实体是特定事实主张不成为待证事实，不产生举证责任问题。

而举证责任的倒置说到底是个举证责任分配的问题。

其二，举证责任免除绝对地免除了当事人双方的举证责任，而举证责任倒置则是特定事实主张的举证责任从主张者处转至对方。

需要指出的是，有一种比较普遍的观点认为，举证责任倒置常和无过错责任相联系。

[11]笔者认为，无过错责任下就过错不产生举证责任倒置。

原因是，此种情形下，加害人的过错并非侵权构成要件，不产生举证责任，更无所谓举证责任倒置。

至于对方当事人主张免责事由，则构成其主张，属于举证责任“正置”。

一般认为，制约举证责任倒置的因素有二，即举证的难易和是否有利于实现实体法的宗旨。

[12]笔者认为，与举证责任“正置”是法律基本价值作用的结果不同，举证责任倒置主要是基于案件的具体因素和民事诉讼法与民法的特定价值。

这些特定价值与因素反映了法律公平观念的具体要求，并决定了举证责任倒置的基本类型。

（一）基于举证能力产生的举证责任倒置

举证能力是就特定事实主张提供证据的能力。

笔者认为，影响举证能力的因素主要有二：

案件事实性质和当事人取证难易。

依据案件事实性质确定举证责任分配主要可参考待证案件事实分类说。

这一学说又分消极事实说和外界事实说。

前者根据事实的内容把案件事实分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实者应举证，而消极事实在性质上难以举证，故主张者不举证。

其不足之处在于，积极事实和消极事实可因当事人主张方式不同而界限不明。

后者依据事实能否通过五官从外部考察把案件事实分为外界事实和内界事实，认为主张外界事实者应负举证责任，而内界事实无法从外部直接感知，故主张者不负举证责任。

其不足之处在于，否定了对过错、内心意思等内界事实的举证必要与可能，与近现代法律注重主观意思的原则相悖。

笔者认为，待证案件事实分类说亦有可取之处。

表现在，积极事实和消极事实的区分虽难绝对，但在通常意义上还是确定的，而过错推定的广泛运用也表明外界事实说有合理之处，且二者皆易为群众所接受。

上述二者的具体适用均会产生举证责任倒置。

当事人取证难易较之案件事实性质更直接地影响举证能力，对举证责任的分配也有较广泛的影响。

实践中，取证难易主要受制于两方面：

其一是当事人空间上距离证据的远近或与证据的空间联系程度。

其实际意义在于，基于案件的客观情况，影响待证事实认定的证据如在对方当事人所掌握的空间内，主张者即无从取证，这种情况下如要主张者举证是根本不可能的。

其二是当事人收取证据的能力。

通常情况下当事人有取证能力，但在一些特殊情形特别是涉及较强技术性手段的运用方能取证的情形下，当事人一方会因为缺乏相应技术手段而难以举证。

由此，在主张者不具备取证能力时，按举证责任“正置”分担举证责任有违公平理念，可实行举证责任倒置。

（二）基于实体法价值变迁产生的举证责任倒置

如前所述，民法规定举证责任的具体内容，一般不直接干预举证责任分配的主体。

但一贯由主张者承担举证责任可能会影响民法的救济意图，这在民法价值变迁的情况下表现较为明显。

由此，民法在一定情形下要求举证责任倒置。

有学者指出，面对两极分化、贫富悬殊以及企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题的出现，在正视当事人经济地位不平等的基础上，近代民法理念由形式正义转向实质正义，其价值取向由法的安定性转向社会妥当性。

这在侵权领域尤为突出。

但应当看到，民法欲实现其特殊救济意图，必须考虑实践中的运作。

而追究侵权责任通常必须符合归责要件，由受害者按照“谁主张、谁举证”就全部要件事实承担举证责任。

由此，要实现民法救济弱者的价值，必须充分考虑受害人的实际举证能力，作为一类问题在事实要件与举证责任上作出调整。

就此产生了两个结果，一方面是重新建构部分侵权案件的要件，实行无过错责任，从立法上免除对过错的举证责任；

另一方面是对部分侵权案件在遵循传统归责要件的同时，将部分受害人难以证明的要件的举证责任倒置给对方承担，这主要是过错和因果关系，产生了所谓的过错推定与因果关系推定。

由此，民法为实现自身价值，突破了只规定举证责任内容的一般情况，直接调整举证责任的承担主体。

（三）基于民事诉讼法的有关价值产生的举证责任倒置

民事诉讼法的程序公正价值内容丰富，对于举证责任倒置也有影响，主要体现在程序自由和诚实信用原则上。

程序自由反映了程序主体性，是程序公正的内在要求。

要在诉讼中实现“程序主体性原则”，就要对当事人及程序关系人赋予程序主体权和相应的程序选择权。

[13]程序选择权的精髓在于让当事人自己在发现案件事实与促进程序二者之间权衡，[14]它有助于增进判决的正当性和公信力，并提高审判效率。

[15]现行《民事诉讼法》规定了协议管辖、选择督促程序与诉讼程序、选择调解与判决的结案方式等程序选择权，但有待加强与完善。

有鉴于此，笔者认为，应允许当事人协议举证责任分配。

当事人协议举证责任分配应遵循自愿、合法的原则，不得违背法律关于举证责任的强制性规定。

由于“正置”是举证责任分配的基本规则，协议举证责任分配最终落实在举证责任倒置上。

诚实信用原则是大陆法系民法的一项极其重要的原则。

诉讼上与诚实信用原则相联系的是真实义务，它是指当事人及诉讼关系人在诉讼上应负真实陈述之义务。

不少国家在民事诉讼立法方面对真实义务做了具体规定。

我国《民事诉讼法》未规定诚实信用原则，但理论上认为在我国民事诉讼中应适用该原则，目前可通过解释法律适用该原则。

““具体到举证责任分配上，基于实践中当事人因怕败诉而不愿提交重要书证或将物证、书证损坏以及以各种不法行为对证人施加影响的现象极为普遍，而按照现行《民事诉讼法》的规定仅追究其妨害民事诉讼责任，并由主张者继续承担举证责任，势必鼓励妨害作证行为，笔者认为，可考虑通过适用诚信原则对两种情况实行举证责任倒置：

其一，故意毁灭或伪造证据、阻止他人作证或指使他人作伪证的；

其二，因故意或严重过失行为造成诉讼的唯一证据灭失的。

五、举证责任倒置的规范模式

一种观点认为举证责任倒置应严格由实体法规定。

《适用民诉法意见》第74条的规定即体现了这种观点。

另一种观点认为，举证责任倒置一方面应在实体法中作出明确的规定，另一方面应通过司法解释或法官自由裁量来补充实体法规定的不足。

[17]

笔者认为，确定举证责任倒置的规范模式，应当立足于其法律属性，同时考虑立法规定能否覆盖其适用情况和是否需要司法自由裁量。

具体说，举证责任兼跨《民法》与《民事诉讼法》两大领域，同时受二者的价值支配，并受到一些具体因素的影响，仅在实体法中显然无法做出充分规定。

同时，．由于法律价值对于具体制度具有稳定的指导意义，能够上升为类的问题来处理，就相应问题可以在法律上明确做出规定。

而具体因素对于举证责任倒置的影响往往表现在具体场合，难以做出具体法律规定的，应留待司法进行裁量。

但基于举证责任对于当事人权益的重大影响，为规范自由裁量，就此也应做出原则性规定。

由此，对于举证责任倒置，应由《民法》与《民事诉讼法》共同进行规定，并规范司法自由裁量行为。

与此相应，在具体适用举证责任倒置时，应遵循如下规则：

有明确法律规定的，依规定；

无法律规定的，依具体情况自由裁量。

六、对我国举证责任倒置规范的评价与建言

（一）对我国举证责任倒置规范的评价

我国目前对于举证责任倒置的规定限于《民法》。

《适用民诉法意见》第74条实际上是对该意见颁布之前主要实体法相关规定的汇总，以方便执法。

立足该规定，笔者认为，我国举证责任倒置在经历从无到有的同时，还存在着以下不足：

其一，内容规定不明确，易引起误解。

表现在，上述规定称“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”，未立足主张者与对方当事人这一更宽泛的关系，也未明确举证责任倒置的具体内容。

实际上，就该规定第一项而言，是基于原告无法接近被告使用的制造方法，将被告使用原告的产品制造方法发明专利这一要件倒置；