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对于过继能否形成收养关系，即能否形成拟制的父母子女关系，不能一概而论，应具体情况具体分析。

　　一、在1992年4月1日《收养法》施行之前，如果过继后与父母脱离了父母子女关系，在过继后与过继父母共同生活，也就是说他与生身父母的相互扶养义务已不再存在，则可以认为过继子与过继父母之间形成了事实的收养关系，可以按照收养关系来处理。

对于这种事实上的收养关系，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条指出：

“亲友﹑群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。

”相反，如果过继的目的只是为了延续过继父母的香火，或只是为了继承过继父母的遗产，或只是为了在过继父母安葬时以儿子的身份送葬，并未与过继父母共同生活，也未对过继父母尽赡养义务的话，即使有所谓的过继手续也不能认为是收养，这种过继子与过继父母之间也没有任何权利义务关系。

另外早在1979年６月５日，最高人民法院针对当时我国没有负责办理收养关系登记的机构，华侨和港澳同胞要求在他们亲友中过继或收养子女出境的增加，及无明文规定过继和收养子女是否须经过批准的情况下。

下发了《最高人民法院关于办理过继和收养关系公证的通知》，对涉外的过继或收养子女做出规定。

　　就本案而言，双方是在《收养法》施行之后所订立的过继字约，所以不存在事实上的收养关系。

　　二、在 

1992年4月1日《收养法》施行之时，最高人民法院也下发了《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行<

中华人民共和国收养法>

的通知》。

收养法明确规定了公民可以依法收养，及收养人、被收养人、送养人的条件，和需要办理登记或公证手续。

1999年5月25日民政部发布了《中国公民收养子女登记办法》,进一步明确了办理登记手续或公证手续的规定。

收养是变更父母子女关系的法律行为，收养关系成立后，养子女的抚育费等均由养父母承担，养父母应承担养子女的全部监护职责。

所以收养与过继有不同的区别；

1、目的不同：

收养的目的是设立拟制血亲关系。

养父母和养子女之间形成与生父母子女之间同等的法律关系。

过继的目的是为了延续过继父母的香火或过继父母安葬时以儿子的身份送葬或只是为了继承过继父母的遗产。

2、范围不同：

过继限于男子无子的情况下，而过继同族的子或侄，女子不能过继，也不能过继同族女性后辈。

在收养关系中，无子女是收养的条件之一，被收养人也不限男女。

3、法律效力不同：

收养关系受法律保护。

而过继不受法律保护。

如果自愿过继，事实上已形成收养关系的，且补办了登记、公证手续或经人民法院的确认，其权利义务按收养关系对待。

　　就本案而言，原、被告双方同居住但未共同生活，未办理有关法定的手续。

虽然有关于生养死葬的约定，但其实际目的是为了在过继父母安葬时以儿子的身份送葬，没有扶养的事实，双方的收养关系不成立。

因为解除某项法律关系属于变更之诉，变更的前提是有既存的某种合法民事法律关系，所以不存在的或非法的民事法律关系，就无需解除（变更）。

应驳回原告的诉讼请求。

　　三、遗赠扶养协议是根据我国的具体国情，在我国农村“五保”制度的基础上形成和发展起来的。

它综合了遗赠与扶养两种法律关系的内容，既具有极强的人身性质，又不是商品交换的产物。

从1985年10月1日起施行的《继承法》第31条规定，公民可以订立遗赠扶养协议。

遗赠扶养协议是指遗赠人与扶养人之间所订立的以遗赠和扶养为内容的协议。

即受扶养人（亦是遗赠人）和扶养人之间订立的，由扶养人承担受扶养人的生养死葬的义务，受扶养人将自己所有的财产于其死后转归扶养人所有的协议。

遗赠扶养协议有两种：

一是公民与公民签订的遗赠扶养协议，二是公民与集体所有制组织签订的遗赠扶养协议。

　　遗赠扶养协议与遗赠 

、赠与、收养及一般合同相比，有自己的独创性。

判断是收养还是遗赠扶养协议中的扶养，应该把握它们之间的区别。

（1）遗赠扶养协议是一种双方法律行为，其设立、变更和终止都适用合同的一般规定。

收养是一种单方的法律行为，适用收养法律法规的规定。

（2）主体的特殊性。

协议的遗赠人一般都是没有劳动能力又缺乏生活来源的鳏寡孤独或者盲聋哑等病残者。

也有因种种原因不愿将遗产交给法定继承人继承的公民，也有不愿将遗产无偿赠与他人的公民。

即为了充分尊重遗赠人对其财产的自由处分的权利，使其欢度晚年，允许其在有法定继承人的情况下仍可与他人签订遗嘱扶养协议。

扶养人只能是法定继承人范围以外的公民或国家、集体组织。

因为法定继承人对被继承人的扶养义务和与继承财产的权利是法定的、强制性的，不必以协议形式来确定。

根据遗赠扶养协议的特定内容，作为遗赠扶养人的公民应当具备行为能力和扶养能力。

收养却是身份法上的行为，收养人、被收养人只能是自然人，包括外国人港澳同胞，但不能是集体或组织。

送养人可以是自然人或是组织（如孤儿院）。

　　（3）标的的特殊性 

。

遗赠扶养协议是一种有偿的双务合同，根据协议的约定，一方取得对方供养自己的权利，在自己死后让与自己的财产；

另一方承担生养死葬的义务，在遗赠人死后享有取得遗产的权利。

这种关系是财产契约关系与同志式互助合作关系的结合。

收养是变更亲属身份和权利义务关系的行为，收养成立后收养人与被收养人形成父母子女关系，收养人必须履行抚养监护的义务，并教育被收养人。

收养的对象通常是不满14岁的未成年人。

　　（4）遗赠扶养协议是生前法律行为与死后法律行为的结合 

自协议生效时起，遗赠人享有受扶养人扶养的权利，扶养人只能尽扶养的义务，只有在遗赠人死亡后，扶养人才可取得遗产。

收养是一种拟制血亲关系。

形成父母子女关系的收养人与被收养人之间的继承，适用继承法的规定。

　　（5）遗赠扶养协议在四种遗产继承形式中有最强效力。

遗赠扶养协议的效力产生于协议订立之时，即在遗赠人死亡前即已发生。

而法定继承、遗嘱继承和遗赠三种形式效力的发生都开始于被继承人死亡之时。

收养关系成立后，收养人与被收养人之间可以发生法定继承 

、遗嘱继承和遗赠三种形式，但不可能发生遗赠扶养协议的继承。

　　（6）遗赠扶养协议签订后 

，遗赠人与其子女，扶养人与其父母间的权利义务关系并不因此而解除。

遗赠扶养人在与遗赠人订立遗嘱扶养协议的情况下，仍对自己的父母有赡养扶助的法定义务。

遗赠人如尚有子女，其子女对遗赠人的赡养扶助义务也不应因此而免除。

同时，其子女对遗赠人协议以外的财产也仍享有继承权。

遗赠人还可设立遗嘱，处分遗赠扶养协议指定的财产以外的财产。

遗赠人与扶养人之间并不因此产生法律上的收养后果，扶养人与其亲生父母之间的父母子女关系依然存在。

收养关系成立后，被收养人与其生父母及其他近亲属间的权利义务消除，可不再赡养亲生父母，也无继承权。

　　但两者有相同之处；

遗赠扶养协议和收养协议均可协议解除，或经人民法院判决解除。

一方已履行义务的可要求另一方给予适当补偿。

　　就本案而言，遗赠扶养协议不但有具体的扶养内容，还有具体财产赠与的内容和方式。

本案的原、被告双方订立的过继字约，只有负责生养死葬的安排，没有关于财产的约定，也没有实际扶养和扶养的事实。

所以双方所订立不是遗赠扶养协议和收养协议，是一种以嗣后为目的的过继行为。

2、儿媳称丈夫被过继侵占婆母赔偿金

年近八十的老母亲吴某在承受丧子之痛的同时，又添新伤，其儿媳及孙子女四人以死者早已过继给他人为由，将儿子的死亡赔偿金14万元全部占为已有。

近日，山东省商河县人民法院郑路法庭依法判决四被告给付老人赔偿金1.6万元。

七十多岁的原告吴某共有四子一女，两子早已过世。

2005年12月8日，原告之子陈某在东营市喝酒时被蒋某等人绑架并非法拘禁，致使陈某死亡。

2006年3月29日蒋某之妻与老人儿媳及孙子女四人（四被告）达成一份和解协议，蒋某之妻一次性赔偿被害人抢救费、丧葬费等各项费用共计人民币16万元。

四被告将该款据为已有，并用于生活盖房。

老人多次找四被告索要自己份内所得，四被告却以死者早已过继给其二叔，与原告吴某已没有任何关系，拒不给付。

法院审理后认为，死者陈某的二叔在陈某出生前已死亡，并没有形成事实收养关系。

原告吴某是死者之母，在蒋妻所付的赔偿金中原告应得到一定赔偿。

但鉴于原告仍有三子，生活费用应由三人共同承担，且死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿，不属于死者的遗产，应根据与死者关系的远近和共同生活的紧密程度合理分配，对被告方可适当照顾。

3、该案“收养行为”如何认定

一般而言，民事法律规范没有溯及力，不得适用于评价、约束生效前已发生的行为；

但是对生效前已发生的民事行为法律效力的评价，若当时的法律规范没有规定、新法又没有特别条款，可以适用新法规定的具体民事法律行为的典型特征标准。

[案例索引] 

审判法院:

江西省崇义县人民法院

裁判文书编号:

（2005）崇法民一（古）初字第63号民事判决书。

[基本案情]

原告甘大娘，1927年2月生，江西省某某县人；

被告杨某，男，1962年6月生，祖籍湖南省汝城。

1987年底，甘大娘（已生育有五个女儿）经人介绍“收养”杨某为养子，并按农村习俗写了过继字据，字据主要内容是：

“杨某过继给甘大娘为子承接宗祧，杨某负责甘大娘的生老病死，甘大娘百年后的财产由杨某一人继承”。

随后杨某即从湖南省汝城迁往江西省某某县与甘大娘一起生活，但该“收养行为”一直未在民政部门登记。

由于杨某自2004年结婚后，对甘大娘不承担赡养义务，不给粮食，有病也不给治疗；

甘大娘起诉至法院要求解除两人间的“收养行为”。

[审判]

法院审理后认为，甘大娘与杨某实施“收养行为”是在1987年底，此时杨某已年满25周岁，不符合《中华人民共和国收养法》第四条规定的被收养人“为不满14周岁的未成年人”的条件，甘大娘也生育有五个女儿；

而且甘大娘与杨某之间的“收养行为”未经民政部门登记，依该法第十五条规定收养关系不成立，因此甘大娘与杨某之间的“收养行为”没有法律根据。

最后判决甘大娘与杨某之间的“收养行为”无效。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，判决已生效。

[评析]

本案案情比较简单，双方当事人争议也不大，但涉及到的法律适用问题却具有代表性。

根据法律规范的时间效力原理，民事法律规范一般没有溯及力，不得适用于评价、约束生效前已发生的行为；

我国现行《收养法》第三十四条明文规定“本法自1992年4月1日起施行”，故而不能依据现行《收养法》规定的被收养人、收养人、登记成立等条件来判断本案1987年底发生的“收养行为”的法律效力。

1981年1月1日起施行的现行《婚姻法》第二十六条规定“国家保护合法的收养关系”，但是收养关系的具体法律要件是什么，没有规定；

同样，1985年10月1日起施行的现行《继承法》提及了收养关系，也没有具体条文规定。

而1987年1月1日起施行的现行《民法通则》，在第五十五条原则性地规定了民事法律行为的三个实质要件，即：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律或者社会公共利益。

并且在第五十八规定了民事行为无效的七种情形。

但是《民法通则》没有调整收养关系的具体条文。

从当时的法律规范分析，本案甘大娘与杨某1987年底发生的“收养行为”，完全符合《民法通则》第五十五条规定的民事法律行为的三个实质要件，而且这种做法在当时的中国农村也比较普遍存在，应当认定该“收养行为”是有效的民事法律行为。

问题是现行《收养法》1992年4月1日起施行后，本案甘大娘与杨某1987年底发生的、有效的“收养行为”，能否产生法律意义上的收养关系？

我们认为，虽然民事法律规范一般没有溯及力，但是对生效前已发生的民事行为法律效力的评价，若当时的法律规范没有规定、新法又没有特别条款，可以适用新法规定的具体民事法律行为的典型特征标准。

而依据《收养法》规定，收养民事法律行为的典型特征是——收养人依靠自己的经济能力，对被收养人进行物质上、精神上的抚养、管理和照顾。

本案中，1987年底双方实施“收养行为”时，甘大娘已经60余岁并已生育、抚养了五个女儿，结合当时农村家庭生活状况，甘大娘已经很难再对杨某进行物质上、精神上的抚养、管理和照顾；

况且，杨某此时已经是年满25周岁的强壮劳动力，应当，也完全能自食其力。

故而，可以认定双方的“收养行为”不符合收养民事法律行为的典型特征、不能产生法律意义上的收养关系。

回到本案，甘大娘与杨某1987年底发生的有效的“收养行为”，其核心内容是由过继字据确定的，即“杨某过继给甘大娘为子承接宗祧，杨某负责甘大娘的生老病死，甘大娘百年后的财产由杨某一人继承”；

对照1985年10月1日起施行的现行《继承法》第三十一条“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。

按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利”的规定，可以比较容易看出，甘大娘与杨某1987年底发生的有效的“收养行为”，实质上就是双方之间达成的遗赠扶养关系。

以上是从实体法角度认定，双方1987年底发生的“收养行为”合法有效和实质上该“收养行为”就是双方之间达成的遗赠扶养关系。

在处理程序上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。

”该规定实际上将我国民事诉讼的证明要求（不是证明标准），由客观真实和事实真实转变为法律真实，更符合审判工作规律。

法律真实应当是事实真实的外在表现，在大多数情况下两者应当是一致的，但两者有时候不一致；

当两者不一致时，依上述规定我们只能以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。

已经违反了双方间达成的遗赠扶养协议的主要义务；

现在，甘大娘起诉至法院要求解除两人间的“收养行为”，法院可以在查明事实的基础上，依法解除双方之间达成的遗赠扶养关系。

这样处理并不违反民事诉讼的“不告不理”原则，完全符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定。

作者：

崇义县法院邓宜峰

4、该笔征地款应归谁所有

案情:

原告某村小组。

被告陈某。

被告陈某从小开始即按农村风俗被过继给其伯父母陈某某和月某夫妇名下为抱子，但陈某仍一直随其生父母共同生活至成家分家另过，并未与其伯父母共同生活。

1989年12月28日经县民政局审批，陈某伯母月某被定为社会五保户，实行分工散供养，由镇敬老院从各村的三提四统费中拨给月某每月稻谷五十斤，由县民政局供给月某每月生活费15元。

月某被定为五保户后，其平时生活基本能自理，随年龄的增长，在月某去世前几年，被告对月某的听吃、穿、住、行、医进行了照顾。

月某去世后，由被告陈某处理丧葬事宜。

另外，月某被定为五保户后，原告未对其责任田重新发包，成为五保田。

后经村委会同意，该田由原告的村民钟某耕种至月某去世（月某于1999年2月去世）。

之后，被告陈某要求耕种此份五保田，经村委会同意其耕种，直至政府征用该田。

2003年6月底，政府正式征用该村小组的土地。

其中，原属月某的责任田有0.7亩被征用。

根据相关规定，被征土地补偿标准为征地补偿款6000元/亩、安置补偿款6000元/亩、青苗款900元/亩。

依此，该被征用土地青苗款已由被告陈某领取。

征地补偿款、安置补偿款则由县国土资源局应村委会的要求划入原告在银行开设的帐户，归原告所有。

被告陈某也在原告向县国土资源局出具的“农转非”名单上签字确认。

2005年2月5日，被告陈某出具一张内容为“今领取月某1981年分配的责任田已被国家征用7分田，捌仟肆佰元”的领条，向本村小组九头牛中八条牛的代表逐一签字，表示同意后，被告陈某持该条向村小组长要征地款存折取该款，当天被告陈某即从该存折取出现金人民币8400元为己所有。

此后，该村小组44户村民联名签字，认为该田属五保田，不属被告责任田，征地款应属村小组集体所有，不同意被告陈某领取此款。

原告遂诉至法院，要求被告返还支取的8400元征地款。

评析:

本案在审理过程中，对案件的处理存在两种不同意见：

第一种意见认为，被告陈某与月某形成了事实收养成关系，对养母也尽了赡养义务，被告与月某未形成法律登记手续，是因当时收养法未颁布，但家族族谱上早已记载歌载，且养母的吃、穿、住、行、医、葬均由被告处理。

月某生前虽定为五保户供养，但却无法保障五保要求的吃、穿、住、行、医、葬，且月某生前并未与村小组定有抚养协议，约定去世后的财产处理。

故被告有权继承月某的遗产，领取该笔土地征用款。

第二种意见认为，政府征用农村集体经济组织的土地，土地补偿款属农村集体经济组织所有，安置补助费用于安置被安置人员。

农村耕地不能继承承包，月某被定为五保户后，其原耕种的责任田即被收归原告经营管理，原告未对该田重新发包确认经营权属，被告陈某并未取得该田的承包经营权，月某已在征用土地之前死亡，不存在人员安置问题，故该田被征用所获得的土地补偿款、安置补助费属原告所有，不属月某遗产，被告认为所争的征地款8400元属月某遗产的意见，没有事实和法律依据，不予采信；

收养关系自登记之日起成立，在收养法颁布实施之前，被告虽按农村风俗过继于月某名下为子，且其在月某生前尽了一定的扶助义务，但收养法颁布实施之后，被告未与月某到民政部门进行登记，故被告陈某与月某的收养关系不能成立，被告陈某虽经本村小组八位牛组代表签字同意而从村小组帐户中支取了该笔土地补偿款、安置补助费合计8400元，但其违反村民委员会组织法有关涉及村民利益必须提请村民会议讨论决定的规定，其行为属不当支取的行为，对其不当支取的利益，应予返还。

陈某应返还原告征地款计币8400元。

笔者同意第二种意见

全南法院李夏莲

5、人身专属性财产权利不能继承

原告：

康佑明，男，36岁

被告：

谢细秀，女，47岁

　　案由：

继承纠纷

　　被告谢细秀于1957年被其姑父康保发、姑母谢月秀收养。

被告成婚后仍与养父母共同生活。

2000年初，因被告之子不愿随养外祖父姓康，康保发夫妇提出与被告解除收养关系，被告同意并与之签订了解除收养关系的协议，由被告一次性支付康保发夫妇生活费8000元。

不久，康保发夫妇将康保发的侄子即原告康佑明过继为子，但未办理收养登记手续。

康保发夫妇于2000年12月、2001年9月先后去世。

被告应付康保发夫妇的生活费实际只付了3500元，尚有4500元未付。

为此，原告诉至法院要求确认其对被告尚未支付的4500元享有继承权，要求被告予以给付。

　　法院经审理认为：

康保发夫妇与被告协议解除收养关系合法有效，被告应按协议支付康保发夫妇生活费。

但该生活费属经济帮助，具有严格的人身依附性，不应由康保发夫妇以外的人所享有，康保发夫妇去世，被告即可终止支付。

康保发夫妇与原告康佑明未办理收养登记手续，收养关系不成立，原告不具有继承人资格。

原告要求确认其对被告尚未支付的生活费享有继承权并要被告给付，没有法律依据，不予支持。

遂判决驳回了原告的诉讼请求。

判决后，双方当事人均未上诉。

6、过继嗣子遭遇继承尴尬

2011-10-315:

26:

46

人民法院报：

周涛裕2011年10月23日

弟弟因车祸死亡，哥哥的儿子过继给死去的弟弟当嗣子为叔父披麻戴孝，嗣子可否继承遗产？

过世弟弟的兄妹与嗣子因遗产继承引发纠纷。

近日，江西省吉安县人民法院审理了这起案件，法院依法判决死者遗产应由兄妹按份继承。

未婚弟弟突遭车祸

2009年10月28日，周正在行走中被一辆摩托车撞伤，后经医院抢救无效死亡。

经交警部门认定，肇事者负事故的全部责任。

在交警部门的调解下，周正的亲属得到肇事者赔偿的丧葬费1万元，死亡赔偿金8万元。

收到赔偿款后，周正的哥哥周隆和周义共同出具了收条，钱款由周隆代为保管。

周隆和周义、周金、周恩与死者周正是同胞兄妹，此时，他们的父母均已去世，而死者周正尚未结婚，这笔钱该如何处理呢？

过继嗣子为亡者戴孝

周正遭遇车祸死亡后，长兄周隆18岁的儿子周富由家族老人指定过继给死者周正当嗣子。

周正的安葬事宜也由周隆牵头操办，经济开支在肇事方赔偿的安葬费中支付。

嗣子周富则在周正的葬礼上按照农村习俗履行了为死者披麻戴孝、墓碑署名等事项。

事后，三兄妹周义、周金、周恩要求和长兄周隆共同分配死者周正的死亡赔偿金。

周隆以其子周富已经过继给死者周正作为嗣子，在葬礼上也履行了嗣子的义务，认为嗣子应继承继父周正的全部财产，而其他人没有权利继承。

由于兄妹四人协商未果，周义、周金、周恩起诉至法院要求被告周隆将死者周正的赔偿款9万元按份分配。

兄弟遗产应按份继承

法院在审理过程中，周义撤诉，表示放弃对周正遗产的继承权和对周正死亡赔偿金的分配权。

法院则追加嗣子周富为第三人参加诉讼。

法院经审理认为，由于周正生前与周富之间既没有形成抚养及教育关系，周富也没有履行赡养义务，周富不能享有继承死者周正遗产的权利。

原、被告均为死者周正的兄妹，作为死者第二顺序法定继承人，在没有第一顺序法定继承人的前提下，应当依法平等地按份继承死者周正的遗产和分配其死亡赔偿金。

原告周义明确表示放弃对周正遗产的继承权，应予准许。

法院依法判决，除去死者的安葬费等开支后，被告周隆各归还周正死亡赔偿金26666元于原告周金、周恩。

■法官说法

无合法收养关系不享继承权

嗣子是否具有继承权？

江西省吉安县人民法院法官认为，要具体情况具体分析。

如果双方形成了事实上的抚养及教育关系，属于事实收养关系，虽未办理收养登记，但在法律上同样应予认可。

如果双方仅仅是在家族谱中载明过继关系，但是双方不在一起生活，没有形成事实上的抚养及教育关系，不属于事实收养关系，就不受法律保护，不能享有继承继父母的遗产。

本案中，死者周正生前还没有结婚，没有妻子及亲生子女。

死亡后，按照习俗，其兄之子周富过继为嗣子。

双方的过继收养关系在形式上和实质上都不符合收养法有关规定。

收养法规定，不满14周岁的未成年人可以被收养，而周富已年满18岁，不符合被收养人的条件。

另外，周正因为车祸已经死亡，其本人是否需要立嗣已经无从考据。

况且，周正和周富双方并没有到民政部门登记备案，这种收养关系不受法律保护。

因此，周富不能享有继承死者周正的遗产和分