互联网+下的新型劳动关系研究以网络约车为例Word文件下载.docx
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或者通过对中国劳动关系和劳务关系的法律界定标准分析，结合中国分享经济发展的需求，认为平台驾驶员与平台之间的关系认定为劳务关系更为合适，并且更符合分享经济发展的趋势。
可以看出学界倾向于认为针对网络约车这种新型用工关系不应认定为劳动关系，但是仔细分析相关学者的相关分析却可以发现相关学者似乎陷入了“从属性雇员与自雇员之间、劳动关系与劳务关系之间非此即彼的二元对立”的讨论之中去，忽视了中间的过度形态即“类似雇员”的人这一法律概念的考虑，进而使得相应的研究结论有待于进一步商榷。
基于此，本文尝试结合020模式下——专车用工模式对此加以探讨。
关于认定劳动关系标准的学理探讨
劳动关系是指劳动者作为劳动力所有者与用人单位作为劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的劳动者有偿提供劳动力，由用人单位用于同其生产资料相结合进而提供劳动报酬以及其他相应保障的社会关系。
[]“互联网+”企业的特殊性对传统产业的劳动关系产生冲击，一方面是新型劳动关系如何认定，另一方面则是新旧劳动关系的如何协调，即标准劳动关系与非标准劳动关系的转换与过渡问题。
而这冲击的背后所引发的根本问题则是新形势下如何对市场经济条件下劳资双方利益诉求的做出合理的判定与平衡。
继而言之“互联网+”下新型用工方式所引发的劳动争议关键在于争议双方能否被确认为劳动关系，从而适用劳动法等相关法律。
而确定劳动关系的本质即判定在当下一方是否构成劳动法意义上的“劳动者”即是否应该通过相关劳动法法律的救济来帮扶劳动法意义上的弱者从而实现劳资双方力量的相对平衡，在实体法上得到劳动法的保护，在程序法上通过劳动仲裁和民事诉讼进行权利救济。
一般言之，在劳动关系的判定上，可以采取两条路径:
一条是主体性判断路线，一条是内容性判断路线。
[]前者体现为大陆法系上的雇佣合同或劳动合同，着眼于界定劳动争议一方是否构成劳动法意义上的劳动者。
后者则着眼于对劳动关系的直接界定和区分。
主体性判断路线以德国、日本和我国台湾地区为代表。
该判定方式从“从属性（subordination）”入手，以人身从属性为核心，后来又发展出经济从属性和组织从属性作为依托。
对于“从属性”之地位诚如台湾已故学者黄越钦所言：
“从属性”实为劳动契约之最大特色，一切有别于传统民事法概念的劳动法概念，即是承此观念而展开。
[]究其本质则如美国学者哈里·
布雷弗曼所述，劳动者没有经济或职业的独立性；
他们受资本及其支系雇佣，除受雇之外无法进入劳动过程或接近生产资料，而且为了生存，必须不断地更新自己的劳动以供资本使用。
[]进一步言之则为，劳动过程中的思想与行动、概念与执行以及心和手的统一被分解，劳动过程的主观因素降到了从属地位，成为管理部门所指挥的生产过程中的无生命的客观因素，转化为一种客体。
然而就具体表现形式而言不同国家侧重点不一样。
德国劳动法虽然并未给“雇员”做出明确的概念界定，但是“人身从属性”一直被认为是认定雇佣关系的合理有效的标准，而“经济从属性”只是在用来分辨在经济上不同于自雇者，但与雇员情况类似的自雇群体即“类似雇员”的人（employee-likepersons）时才采纳的标准，此类雇员只是在部分上受到劳动者的保护。
当那些具有经济从属性的雇员能够得到医疗保险、养老保险和失业保险的社会保障时，人身从属性也不再是必须要满足的条件[]。
通说认为，劳动契约乃为雇佣契约之下位类型之契约，惟以从属性为其核心的特征，而有别于其他类型的雇佣契约……以劳工于提供劳务时，具有之人格从属性作为劳动契约和其他契约类型主要的区别标准，至于经济上从属性，则非区别的重点。
[]而日本则往往间采“人身从属性”和“经济从属性”作为判断是否达成劳动关系的标准。
对于组织从属性则并没有成为一种独立判断的标准，往往被归入人身从属性或经济从属性。
而对于从属性的具体概念学界并未完全形成统一意见。
何为人格（人身）从属性，在德国对其明确含义争议很大。
一般认为，人身从属性有别于对雇主单纯的经济依赖。
传统观念上，个人仅仅听从雇主的命令来安排工作计划和工作时间。
但是这一观念随着高级技术人员以及大众领域的自由合伙人的出现不断被受到质疑并且引发对“雇员”概念的持续争论。
联邦劳动法院将人身从属性转化为一个包含大量必须结合起来考量的要素的非常复杂的概念，其中重要因素包括：
（1）企业希望个人随时待命，准备接受新任务
（2）个人不能拒绝企业安排的工作任务（3）某种程度上，个人已经融入到企业的组织结构中（4）个人要求为企业执行任务的时间相当长。
[]按照日本学者我妻荣的观点，使用人（雇主）的指挥命令权能只是便利其自身的利益，而不当地拘束劳务人（劳动者）的人格，从而使劳雇双方“形成了一定程度上的人格性结合关系”，使此劳务共同体（Arbeitsgemeimchaft）带有大量的人格法色彩（personnenrechtlicheFarbe）。
而在其他劳务供给契约中，如委任，劳务与人格之间的不可分离也不会构成对债务人人格的不当拘束。
[]也有其他日本学者指出“人格从属性”即“实行劳动的过程中,劳动者处于服从使用者支配的地位,同时劳动时间、地点、内容等由使用者单方决定”[]黄越钦则认为人格上之从属性除指示服从关系外，尚包括秩序上的惩戒权问题。
[]台湾地区1992年的一项裁决也指出人格从属性即受雇人在雇主企业组织内，服从雇主权威，并有接受惩戒或制裁之义务。
[]综上人格从属性的参考标准大致与劳动者在劳动给付过程中的自由意志受限程度或者被控制程度有关，从事工作的过程中个人的自由意志受限程度越高，自主性和独立性越低，服从和受支配性越高，则人格从属性之体现则越明显。
对“经济从属性”学者则普遍强调个人为雇主经营之目的提供劳务，其所需之用具为雇主一方提供，并且因提供劳务而获得之收入往往为主要生活来源。
日本学者认为所谓经济从属性是指“劳动者的经济社会地位以及签订契约时契约内容的被决定性等[]。
台湾地区学者黄越钦认为经济从属性重点在于受雇人并不是为自己的营业劳动,而是从属于他人,为他人的目的而劳动,因此与经济上不独立性有同一意义。
其表现为:
1.生产组织体系属雇主所有;
2.生产工具或器械属于雇主所有;
3.原料由雇主供应;
4.雇主承担责任和风险。
[]台湾地区1992年的一项裁决也指出经济上从属性，即受雇人并不是为自己之营业劳动而是从属于他人，为该他人之目的而劳动。
[]“组织从属性”则由日本学者提出，但并未获得学界认可，往往认为其并非一个独立的标准，可以被纳入经济从属性之中。
大陆法系以“从属性”作为判断劳动关系的标准主要立足于典型或标准劳动关系之上，伴随着产业结构的转型与升级，新型用工方式必然大量出现，随之而来必然出现大量非典型劳动关系。
当经济危机爆发，这些非典型劳动者在劳动市场上的地位就会极不稳定，如果严格依据从属性标准来判断劳动关系，必然会使相当一部分人得不到劳动法的保护，并继而有可能引发社会混乱。
可以肯定的是，如果司法实践通过扩大劳动法的调整范围做出有利于劳动者的判决，企业家或雇主必然会以灵活性等为借口反对此种做法，利益相关方必然会陷入持续争论当中去。
因此可以预见的是，面对新的经济发展趋势，以人格从属性为核心的判断标准必然会发生改变，即弱化人格从属性，不强调劳动给付之上的管理和惩戒，强调报酬给付之上的经济从属和组织从属，在当下越来越具有切实的现实意义。
[]简而言之，诞生于工业社会的以适用产业工人为主的劳动法在信息技术革命的冲击和影响下，其判断标准中人格从属性所占比重必然会降低，而经济从属性则有可能愈发重要。
内容性判断路线则是以英美法系为代表。
这种判定模式的特点是，以制定相对完善的判定体系来审视一种社会关系是否可判定为劳动关系，进而施以劳动法之保护。
[]具体而言，英美法系着眼于雇员和独立承包人（独立合同人independentcontractor）的区分，其中“雇员”是指在直接监督下为了工资或薪水而工作;
“独立承包人”则为许诺以某种价格完成一项工作,决定如何完成工作,通常雇佣他人工作,而且其收入的来源并不依赖于工资,而是依赖于他们对商品、材料和劳动力的支出与他们从最终产品的获得之间的差额。
[]最早的判断标准即“控制说”发端于旧时的主仆关系，强调对工作过程和结果的双层控制，后由于无法应对专业技术性很强的劳动者之劳动关系的判断，被“组织标准”所取代，转而强调雇员与企业融为一体，雇员的工作是企业不可分割的重要组成部分，以便同仅仅是附属于企业的劳务合同相区分。
在判定卡车司机是否是雇员的判例中又提出“多重标准”以及后来以盈利由谁承担或风险由谁承担的为核心的“风险标准”。
具体言之，作为早期判断标准之一的“控制说”经历了从“形式和实质控制”（actualcontrol）到“强调雇主实施控制的能力”的发展演变过程。
最初强调的是企业法人或者自然人对工人工作的严格意义上的实际控制。
实际控制标准包括雇主事实上真的可以对雇员的工作行为实施有效控制以及对即将展开的工作作出指示。
而仅仅具有实施控制的可能性是不够的。
对于在大型工厂作业下的大量蓝领工人而言，由于其工作受到上级的直接监督，因此“控制说”这一标准能够对其雇员身份做出有效判断。
但是对于那些专业技术具有独立性的人而言却无法提供恰当的保护，因为快速的技术发展变化使得具有技术独立性较强的工人不再被认为从属于任何人，至少在工作完成的技术性的这个角度是如此。
最终导致判断标准从实际控制发展为强调雇主实施控制的能力，不再要求必须通过实际控制和指导而对工作的实际干涉。
但是，这两套控制标准很难适应于新的工作安排，比如像家庭工作者（homeworkers）、临时工（casualworkersorcontingentworkersandtemporaryworkers）等需要根据企业安排执行工作的人。
[]这进一步推动了传统判断标准的变革，“组织标准”出现，即强调个人及其工作是企业的一部分。
显而易见的是在判断那些没有完全融入企业组织的临时工的案例中，法官适用“组织标准”也带来了很多困难。
后来一个不太经常使用的参照性因素是经济依附性。
尽管在相关案件中，经济依附性会影响法官作出判决，但是这项考量标准通常并不是绝对必要，并且单凭此要素也不足以认定工人是从属性雇员（subordinateworkers）还是自雇者（self-employedworker）。
通常情况下，法院在判断判断工人的雇员身份时，会综合运用上述考量标准。
在使用判断标准时主要考虑6种因素：
1相关业务在被诉“雇主”的业务中所占比重；
2被诉“雇主”所能实施的控制的性质和程度；
3工人和被诉“雇主”所占相关资金投资的比重；
4工人的利益以及所受损失在多大程度上由被诉“雇主”决定；
5执行工作所需要的技能和主动性；
6雇佣关系存续的持久性和稳定性。
[]一些美国法院采用综合判断标准，其中控制权这一因素通常仍然非常重要。
在从属性雇员和自雇员之间，英国的某些立法已经引入了“工人”的分类。
他们拓宽了某些传统意义上适用于从属性雇员的法案的保护范围，其中包括针对歧视的的平等保护。
如同德国劳动法在“雇员”与“自雇员”之间存在“类似雇员”一样，在英美法系，雇员和独立合同人之间也存在着“半独立性雇员或合同人”，形成介于二者之间的“半依附性劳动关系”，并部分的受到劳动法的保护。
英美法上，采依附性为劳动者定性，并没有民法与劳动法的区分观念，亦没有合同类型化要求，而是在放弃主仆间之控制标准基础上，扩张控制标准的有效范围，其意义在于即使签订了独立合同，也可能因为控制事实的存在，而将独立合同人认定为雇员。
[]由此看来，这种不拘泥于合同这种形式标准而对劳动关系的认定已经突破传统的形式标准并进而向实质标准迈进。
在欧盟劳动法中，工人即是指具有从属性身份的工人（subordinateworker），与服务提供自雇者（self-employedperformerofservices）相对。
尽管在“工人”概念到底采纳欧盟统一标准还是适用各成员国标准上尚存分歧，但是欧洲法院却通过大量的法理阐述给出了明确界定。
其判断标准涵盖了大部分成员国所参考的基本因素。
欧洲法院认为判断雇佣关系必不可少的特征是：
特定一段时间里一个人依据另一个人的指示为其所提供的服务，并以此换取相应的劳动报酬。
在以欧洲劳动法的未来和挑战为主题的讨论中，欧洲委员会提出了经济依赖性工人（EconomicallyDependentWorkers）的相关问题。
他们认为这些工人没有雇佣合同。
由于处于劳动法和商法之间的灰色地带（greyarea），因此不大可能在劳动法的调整范围之内。
即使是正式的“自雇者”，他们在经济上仍旧依赖于单一的负责人或者顾客、雇主来获取收入。
很明显，这种现象与人们对自雇员的这种错误分类不相符。
欧洲委员会认为经济依赖性工人应该处于由从属性雇员和独立性自雇员所组成的工作类型之间。
针对“经济依赖性雇员”这一问题，部分国家已经取得了一定共识，并针对形式上作为独立性自雇员的某一特定的经济依赖性雇员采取了一些措施。
瑞典、美国都纷纷通过对劳动法某些条款的调整范围进行拓展和延伸把非独立性承包商纳入劳动法的调整范围。
瑞典、德国比利时以及欧盟在社会保障等方面也对传统劳动法进行了修正。
国际劳工组织列举了大量参考因素来判断雇佣关系，其中主要是涉及执行工作的方式以及作为交换的工作报酬：
（a）工作的事实：
在另一方指示和控制之下工作；
工人在企业组织中的融合度；
单纯是或主要是为了另一方利益而工作；
必须由工人自己亲自实行；
在另一方要求工作的具体工作时间和具体工作地点内提供劳动；
有特定的持续性和稳定性；
工作原材料和相应工作用具由要求工作的一方提供；
（b）定期的工资支付方式：
工资构成了工人唯一或主要的收入来源；
工资支付方式包括提供食宿、交通补贴以及每周休息一次类似的权利；
根据工作要求而产生的出差补贴；
工人不承担相应的商业风险。
在现存的二元对立的划分标准（即从属性雇员和自雇雇员）中，是否存在第三种类型的雇员，国际劳工组织（InternationalLaborOrganization）也进行了一些讨论。
尽管一些代表试图声明不存在第三种情况，但是在逻辑上人们必须承认“依赖性的独立雇员”（dependentindependents）或者“非依赖性的非独立雇员”（independentdependents）实际上就构成了特定的中间类型。
与公约草案同时产生的建议草案对依赖性进行了进一步阐释。
建议草案对将会参照考虑到的依赖性的特征进行了专门强调。
具体情况参考下列一种或多种因素（包括但不局限于此）[]：
（a）劳动使用者决定工作时间和工作方式的自主性程度，包括合同工的工作时间和其他工作条件
（b）劳动使用者是否依据预先制定的标准定期向合同工支付一定数量的劳动报酬
（c）在工作执行方面，劳动使用者对合同工所施加控制和监督的程度，包括惩戒权
（d）为了执行相应的工作，用户企业的资金投入和提供生产工具、原材料和机械装置等其他其他东西所占的比重。
（e）在执行工作的过程中，合同工是否会创造利润或造成损失
（f）工作的执行是否以定期和连续为基础
（g）合同工是否只为一个劳动使用者工作
（h）执行的工作在劳动使用者的日常工作中所占的比重
（i）劳动使用者是否为合同工提供大量的专项培训
P2P用工模式之分析
“互联网+”是共享经济下的一种新型运行方式，其强调以互联网为依托，将闲置资源和他人需求相结合，以实现社会资源整合和利用的最大化。
这种共享经济模式的主要特点是，第三方借助信息技术以互联网为支撑，将需求方和供给方有效结合，比如刚刚合并的优步和滴滴便是其中一例。
有人将传统用工与“o2o”平台模式下的用工进行比较，如表二[]所示：
“020”平台+服务者模式与传统劳动用工模式之对比（表二）
序号
对比项目
“020”平台+服务者模式
传统劳动用工模式
1
招用方式
在移动互联网终端注册
应聘考试
2
招用流程
形式审核即可,一般无年龄、学历、专业、工作经历等严格限制
有年龄、学历、专业、工作经历限制
3
是否订立劳动合同
不签订，但一般有合作协议
签订
4
是否缴纳社保
不缴纳
缴纳
5
劳动工具
主要由个人提供
单位提供
6
办公场所
没有
有
7
工作时间
自由安排
有工时制度
8
是否接受培训
有的会
9
是否接受管理
侧重行业规范指导
侧重劳动纪律管理
10
取酬方式
扣除服务费用后，将剩余费用给付服务者，结算周期不固定
一般按月支付劳动报酬
11
解除合同的便利性
受限制低
受限制高
12
能否兼职
可以
单位一般不允许
13
能否降低薪酬
一般不能
14
有无年假
无
15
工作时间是否固定
不固定
固定
16
法律责任
民事责任
民事责任+行政责任
17
工作中出现伤亡认定
人身损害赔偿
工伤
通过对比可以发现这种“020平台+服务者模式”显然和传统用工模式有很大不同，无论是最初的招聘环节还是用工管理环节以及最终的解约环节，劳动者与服务平台提供者之间都相对自由灵活，传统意义上的面对面的近距离的“朝九晚五”的坐班打卡制度已经发生很大改变。
双方之间的人身从属性和经济从属性已经在某种程度上大大降低。
互联网专车运营模式是“020平台+服务者模式”的一种具体表现形式。
具体而言，互联网专车这种新型运营模式在我国主要分为两类，一种是P2P运营模式（本文主要探究此种模式），一种是B2C运营模式（以神州专车为代表）。
前者即私家车加盟方式，专车服务商和私家车车主依据服务商所定比例分享所得收入。
该运营模式下，车辆和司机均来自私家车车主和私家车。
第三方汽车租赁公司负责对接车辆资源和P2P专车服务商。
P2P专车服务商通过提供轿车平台联系私家车和用户。
另外，还会有增资产品服务商为P2P专车服务商提供饮料、商业Wi-Fi等增值产品，第三方平台对接P2P专车服务商和用户，为P2P专车服务商导流。
该模式下P2P专车服务商投入成本较低，因轻资产和价格低廉得到快速扩张。
[]实践中往往采取“四方协议”的形式即“专车”平台先将私家车挂靠在租赁公司名下，再通过一家劳务派遣公司聘用车主，由软件平台、汽车租赁公司、劳务派遣公司，司机共同签订一份“四方协议”。
[]以滴滴专车为例，形式上而言，司机和P2P专车服务商之间只存在较为松散的管理关系，司机可以决定是否接单，可以自己决定自己的工作日程，没有固定的工作场所，工作时间可自行掌握，每周二为提现日，可提取本周一00:
00前的所有余额，并且司机往往并不知晓公司的具体地址以及管理人员。
但是仔细浏览滴滴的平台规则可以发现任何司机想成为专车司机必须先注册为快车司机，也就是说不能直接注册为专车司机，完成加盟注册后只能先接快车订单。
而成为快车司机在驾照驾龄、车龄车价以及车型方面均有相应的规定和限制。
快车司机要成为专车司机需要通过线上或线下补齐资料，然后到分公司购买专车物料，并通过50单考核后才可升级为专车。
如未达到50单考核的服务标准，将会被降回快车。
降级后需要重新申请升级，并完成30单快车订单，且需为此30单提供专车级别的服务，才达到升级标准。
另外滴滴平台会对加入平台的所有司机，定期进行服务考核。
按照自己制定的规范来衡量给予额外奖励或扣款。
如果司机违反任意一项考核事项，都将会被平台解除合作。
被解除合作后将无法重新申请加入平台。
而且如果一个月内没有接单，系统将会自动冻结。
如果想继续运行，必须重新联系客服解决。
另外加盟车司机抢单后不允许申请改派，否则冻结24小时；
自营车司机每周允许有一次改派的机会，第二次就要每次罚款50元。
通过上面的分析可以得知，P2P下的用工模式和传统用工模式既有区别又有相似之处，游走于民法与劳动法的边缘。
第一、不同于民法上的居间合同。
所谓居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
居间合同是一方促成另一方订立合同。
具体而言居间人只是按照委托人的要求，向委托人报告订立合同的机会或者订立合同的媒介服务，居间人既非订立合同的当事人，也非任何一方的代理人，仅仅是介绍人。
居间人所办理的报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，本身不具有任何法律意义不发生法律后果。
反观P2P模式下，P2P专
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