第三讲中国行政法学的理论体系Word格式文档下载.docx

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第一节从自由意志到权利：

行政法学的逻辑原点

第二节从权利到权利聚合的行政职权：

行政法的逻辑起点

第三节行政法理论体系

人具有自由意志这一人类特有的本质属性，它不是完全抽象静态的，人的自由意志是由自然自在到社会的自在自为的过程。

人类作为存在，自由意志是人类存在的本质属性与存在内容，而人类的这种存在又是存在于我们这个具体宇宙世界即波普所说的由三个不同但相互作用的世界组成（世界1是物质的世界如海洋和陆地，世界2是心理的世界如人的感觉和情绪，世界3是理念的世界如数学和逻辑），[12]人类在存在过程中就无可避免要与波普所说的这三个世界打交道，也就是需要处理好I-You和I-It的关系，需要使存在得以能继续存在下去的需求，即满足人的欲望和利益，去进行可能生活，从而体现和表示人类的存在与生存的意义——追求和实现人的幸福。

[13]马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中明确指出：

“人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活。

可是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其它东西。

因此，第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身”[14]。

美国著名的心理学家马斯洛（AbrahamMaslow）在1943年发表的《人类动机理论》中，将人类的需要概括为由高到低的五个层次：

生理需要——安全需要——社会需要（归属和爱的需要）——尊重需要——自我实现的需要[15]。

因此，能够说，需要是人的欲望前提，是人生存和发展的根本条件。

人由需要而产生欲望，人的这种欲望在人的内心产生之后是要对外显现为一种目的即利益，表现为一定的行为，即需要――欲望――行为目的――行为手段――行为。

[16]这种需要――欲望的满足实现过程，必然不可避免要涉及到满足的手段与保障的问题。

具体而言就是人在自然和社会中需处理I-You和I-It的关系，这种需要――欲望的满足过程而产生的人行为目的，其对外表现出来就是为一种利益，这种利益需要一定的手段来保障与规范，这就是人类之间相处的规则，其中经一定公共权力确认或制定就上升为法律规则（规范），也就是法律上的权利。

因此说，权利是人的意志自由外在欲望化的法律确认和保障，即法是人的意志自由的自在自为的定在[17]。

恩格斯对此也作了明确的表述：

“如果不谈谈所谓自由意志……就不能很好地讨论道德和法的问题。

”[18]

从上论述我们能够得出这样的结论：

法律就其形式而言是一种意志的表现，其内容是对人的存在性自由意志的体认和实现，法的本质是权利，这种权利以契约的方式聚合成作为公共权力组成部分的行政权力，从而公民权利构成行政法的逻辑原点。

行政法的逻辑起点[19]

人作为自由意志的存在，前述已表明其不但是一种自在的存在，更是一种自为的存在。

换言之，人的自由意志的自在自为存在，就是要处理好大我与小我、身我与心我、本我与她我、本我与它我的关系[20]；

而处理这些关系，人类是经过需要――欲望的满足过程而产生的人行为目的（其对外表现出来就是为一种利益），借助于一定的人们之间相处的规则即法律来保障与规范。

具体来说，人由自由意志到权利，处理大我与小我、身我与心我的关系主要是解决权利的本体和神圣性，这在法律上主要体现为人的人格权；

处理本我与她我、本我与它我的关系主要是解决人的权利相互之间的关系和人和自然的关系，法的逻辑起点的延续与扩展，是法之人的社会属性体现，这在法律上主要体现为身份权和财产权。

那么，她们之间的关系是什么呢？

笔者认为人格权是基础与起点，而身份权和财产权是人格权的延续与扩展，是实现人格权的手段和保障。

也就是说，人的存在自由意志属性在法律上首先体现为主体与目的即人格权，而身份权和财产权是基于人格权，在人与人及人与自然之间延续与扩展为身份权和财产权，这样身份权和财产权便成为实现人格权的手段和保障，而从人格权到身份权和财产权，其间的中介便是契约（契约是意思自治，而意思自治的本质是自由意志）。

这也就是一般所说的人格权优先于身份权的原理。

[21]李纪兵先生在其《“人格权优先于身份权”原理观察》认为：

“人格权是一个自然人单独就自身利益作为或者不作为的权利，也是只要作为一个人就能够享有，而且应该享有的最基本最底线的权利。

身份权是两个或者两个以上的自然人经过天然或者人为的交易获得的具有身份性质的权利与义务的聚合体，她能够看成是人格权的派生或者延伸，也能够看成是两个或者两个以上的人格权经过自由竞争或者平等交易产生的聚合体。

其根源能够看成广义的契约关系，享受或者行使身份权必须同时完全履行契约义务，而且不得对独立的人格权造成任何损害和威胁。

”[22]至于财产权，笔者认财产权是人的自由意志存在的现实化，财产权正是人格权和身份权的体现和保障。

诚如高兆明教授所言：

“人格、人的自由及其权利必须从其纯粹抽象性、主观性中走出来,必须经过客观、物的东西使自己成为现实的。

所有权就是人格走出这种纯粹主观性成为客观定在的中介。

”[23]“所有权因此合乎理性,不在于满足需要,而在于扬弃人格的纯粹主观性。

人唯有在所有权中才是作为理性的存在的。

”[24]因此，人格权必须建立在所有权基础之上。

因为“人作为自由意志的存在,总是要将自身的自由意志变为定在。

自由意志的定在过程,就是对物的占有过程。

这个占有经过人对外部世界的能动活动实现。

”[25]

上述可知，人们基于自由意志经过契约，以人格权为核心，形成各种身份权和财产权关系。

当然，人们基于自由意志经过契约来组合，其范围和对象是不同的。

根据范围和对象是不同我们一般划分为私域（privatesphere）和公域（publicsphere），也就是市民社会和政治国家。

这里笔者拟运用哈贝马斯提出的有关公共领域和公民自主性的理论来进一步分析行政权力。

哈贝马斯在分析市民社会和政治国家时，提出了私域（privatesphere）和公域（publicsphere）的概念，即私域是指私人占有制下形成的市场体系，公域是指自主的个人所构成的公共沟通领域，如政府、团体、俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻等。

正是由于公域与私域的存在，使得公民的自主性在现实生活中亦以二元形式出现：

私域自主与公域自主（privateandpublicautonomy）。

私域自主是基础，公域自主是公民私域自主的延伸，但两者并不相互排斥，私法主体的个人自由与公民的公域自主均使对方成为可能。

而且只有公民在私域自主受到平等的保护的基础上充分独立时，她们才能够适当地利用公域自主，另一方面，公民只有在恰当地运用公域政治自主时，她们才能在私域自主方面达到保障与相互的安全。

而哈贝马斯所谓的人的自主性的二元形式在法律上是经过权利的范畴体现和实现的，这样人的权利也体现为两种形式：

人在公法上的权利与其在私法上的权利。

公民经过普选出来的代表组成议会，由议会制定相关法律来界定私域权利的内容与国家权力的界限。

而且私法权利的真正享有也是公法权利充分行使的前提，公民只有充分地享有财产权之类的私法权利，她们才有可能、有能力、有条件享有选举权之类的公法权利。

因此，公民对私域和公域权利的享有是互为条件的，对其中一种的贬损同时也意味着对另外一种的贬损。

[26]具体而言，人们基于自由意志经过契约，以人格权为核心，在私域和公域形成各种身份权关系，如合同、合伙、社团、各种公共权力机构。

而在各种公共权力机构便形成社会公共权力和政治公共权力，前者是带有自治性质，后者带有合法的强制性质。

能够说，所有的公共权力机构的职权都要来自于其成员的授权即权利的聚合，而成员的权利聚合也就是自由意志的聚合，公共权力的本质是一种意志。

笔者认为权力就是一个人或者一个组织迫使她人放弃自己的意志而实现某一目的的意志能力。

权力的本质属性是意志能力，是对她人的意志能力。

延伸到公共权力，那就是一个人或者一个组织合法地动员公众作为或者不作为，而不需要公众同意的意志能力。

因此，就公共权力和私人权利的本质属性而言，两者是相同的即自由意志，因而公共权力和私人权利是自由意志这一体系内的两个相互关联的概念。

具言之，从公民授权的角度来说，公共权力来源于公民授权，而授权的目的是为了保障和促进人权，因而公民权利的聚合而成的公共权力即职权负有一定的职责，提供公共管制和公共服务的公共产品而形成义务，[27]这样，公民权利和公共权力构成一对权利和义务关系；

公共权力的角度来说，公民权利的聚合而成的公共权力即职权而被赋予有关机构，有关机构负有的职权对其来说便是权利，有关机构依其职权进行管理而对公民产生约束即公民负有的义务，同样公共权力和公民权利也构成一对权利和义务关系。

因此，“作为国家权力代表的政府与公民成为具体法律关系的两极，其权利义务呈彼此对应的状态，此之权利即为彼之义务，此之义务即为彼之权利。

”[28]因而公共权力也能够称为公共权利，或简称“公权利”或者“公权”；

私人权利能够简称为“私权利”或者“私权”而公共权利只不过是私权利的代理，是一种代理权利。

[29这就构成“从理论上说，正是由于权力的所有者不能使用权力，而使用者又不拥有权力，才必须将权力转移给使用者即被授权的人。

这就是一切民主政治的出发点”。

[30]

在近现代宪政制度下，“权力属于人民是建立一条有关权力来源和权力合法性的原则。

这意味着只有真正自下而上授予的权力，只有表示人民意志的权力，只有以某种得以表示的基本共识为基础的权力，才是正当的权力。

”[31]这种公共权力的代理分为二个层次：

宏观的静态制度层次和微观的动态操作层次。

宏观的静态制度层次是一国公民经过授权产生宪法上的公共权力，为国家运行提供框架性的制度基础如国家结构、政体及国家机构等，这主要体现为公民的宪法创制权，以诸如公民投票表决的方式来行使；

微观的动态操作层次是为国家的具体制度的实际运作提供执行的具体自然人，这主要体现为公民的选举权和被选举权及监督权，以诸如公民投票选举、新闻监督等方式来行使。

这样，公民经过平等协商和相互合意的方法来组建契约国家，每个公民在自愿的基础上将自己的权利让渡给社会和国家，公民让渡的权利聚合形成公共权力即授予公共权力，这种公共权力对外便是国家主权，对内则基于公民的要求设立一系列的机构，将具体的公共权力委托给其行使。

具体于行政权力而言，公民让渡的权利聚合形成公共权力，按功能分为行政权力，设立一系列的行政机关，授予行政职权委托其行使，构成行政法上宏观层次的行政主体。

然后，再经过选举或任用具体的自然人充任具体的行政职位来担任政务员或公务员，微观上具体由这些政务员或公务员代表行政机关，依法行使行政职权作出意志表示而构成行政行为。

[32]因此，行政法是伴随着近现代宪政发展而产生的，宪法下的行政职权构成行政法的逻辑起点。

第三节行政法基本范畴

由于国内行政法研究没有深入研究行政法的人性基础，缺乏理论基础的支持，从而没有科学界定好行政法学的逻辑起点，也就很难建构出科学合理的行政法学学科体系。

而经过行政法学人性基础的研究，在厘定行政法学的逻辑起点基础上，对现行的国内行政法学学科体系进行反思和重构，认为行政法学学科体系应包括三个部分即行政法学的部门哲学部分、行政法的本体部分、行政法的操作部分。

行政法学的部门哲学部分是指由人性的自由意志到权利，再到权利聚合的公共权力，得出行政法的逻辑起点宪法下的行政职权，这一部分主要是研究行政法的逻辑起点，为行政法学提供行政职权的本质与来源、行政职权的存在目的与范围。

行政法的本体部分是指如何经过设立公共机构（组织），授予行政职权，形成行政法上的行政主体，这一部分主要是为行政法学提供行政主体的本质、范畴及其职权大小，为行政法的实际操作提供本体。

行政法的操作部分包括行政职权的实际操作及实际操作结果的补救，前者是行政职权外化的行政行为及行政职权如何外化的行政程序，后者是行政职权的不当外化相关人员应负的行政责任及相关人员对因行政职权外化产生的分歧而给予的救济。

概言之，行政法学学科体系是：

自由意志——自由与秩序——公共产品——公共权力——行政职权——行政主体——行政行为——行政程序——行政责任——行政救济。