论罗马法形成进程的开放性及其灵活性Word格式.docx
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此一私法体系的精神与尔后的《查士丁尼法典》大异其趣，但不无遗憾的是，决定欧洲大陆法律思想的却是后者。
”[iii]英国法学家巴里？
尼古拉斯也持相近的意见：
“历史上，不管关于罗马法仍是一般法来讲，制定法在私法进展方面所起的作用都是比较小的。
”[iv]这些观点与咱们惯常的熟悉未尽一致，也提示咱们在研究的进程中必需对罗马法做更为全面和符合历史的明白得，不能将代表着体系化最高成绩的《民法大全》看做罗马法本身或罗马法的全数，还必需把关注的视角投向罗马法生长、演进的历史轨迹，对罗马法所表现出来的大体特点进行认真考察分析。
唯有如此，咱们才能不误读历史、真正揭露出最能表现罗马法精神实质、最能反映罗马法个性的东西。
本文将通过对罗马法形成进程中大体状况的考察，对罗马法在法典化之前的一些特性作粗浅的分析，期望藉此说明罗马法中与咱们通常的熟悉不同的另一面。
二、从其进展进程看形成中之罗马法的开放性及其灵活性
（一）、罗马法的进展进程及其法律进展状况的简要评析
关于罗马法的分期，中外学者熟悉不一。
本文在论述时所采的是四分法，即将罗马法的演化进程分为王政时期（公元前753年——前510年）、共和国时期（公元前510年——前27年）、帝政前期（公元前27年——公元284年）和帝政后期（公元284年——565年）四个时期，[v]并循此脉络对罗马法演化进程中的概况作简要梳理，继而在这种大背景下重点考察罗马法在形成进程中的大体特点。
在第一个时期，即王政时期，法律渊源较为单一，要紧为适应法。
罗马法还处于“幼年时期”（德国罗马史学家G？
胡果语）。
私法不发达，尚不具有成文化的法典形式。
此一时期，对法律的说明为僧侣所垄断。
殆至共和国时期，罗马法进展甚为活跃，法律渊源亦趋于多元。
一方面显现了第一部成文法典《十二表法》，该法要紧吸收了古罗马初期的适应法，是一部采诸法合体体例的成文法律，其中含有家长权、继承和监护、所有权和占有，土地和衡宇（相邻关系）、私犯等大量民事实体法的内容；
另一方面各类大会的立法及长官谕令那么成为法律的要紧渊源。
在这些大会中，贵族大会很少立法，只办理少数遗言、收养事务；
地域大会仅通过十分次要的法律；
军伍大会和平民会议在共和国时期的立法中扮演的角色较为重要，但其偏重点不同，前者通过的法律（lex）是政治性的，属于公法方面的占多数，而后者那么要紧公布私法意义上的、适用于全民范围的法律，一些重要的民事立法诸如取消平民与贵族通婚限制的《卡奴利亚法》、私犯法、限制赠与的《辛西亚法》、《法尔西地亚法》等都是平民会议制定的。
在长官谕令中，执政官的谕令多属于政治性的，只有大法官的谕令组成罗马私法的重要渊源。
正是通过这些谕令，“罗马的大法官，在共和国时期依照商品经济进展的需要，不断纠正市民法的缺点，补充其不足，这对增进罗马法的进展，使以后来成为世界性的法律，起了直接的决定作用。
”[vi]与此同时，这一时期，法学家的解答，也成为罗马法间接的法律渊源，与裁判官的谕令一道一起推动着罗马法的蓬勃进展。
帝政时期前期，伴随着罗马经济的繁荣和疆域的扩大，罗马法进入“法学昌明时期”。
就其法律渊源来看，除极少数的适应法及地域大会、元老院的决议外，皇帝的敕令成为重要的法律形式。
其具体形式又可分为敕谕（即皇帝对全国居民发布的通令）、敕裁（皇帝对他所受理的案件的裁决）、敕答（即皇帝对人民和官吏提出的法律问题的回答）和敕训（皇帝对下属个别官吏的训令）。
与此同时，长官谕令仍是法律的重要组成部份，可是由于皇帝权利的日趋扩大，高级官吏就不敢像共和国时期那样随意变通法律了，因此大法官的谕令未有太大进展。
及至哈德良皇帝时，法学家优利安努斯受命把历代大法官、市政官等的谕令整理、编纂起来，并经元老院批准通过，供法官一体遵行。
从此，谕令便固定起来，所有法官必需循此办案，不得更改和创新。
未经皇帝同意，不准增删和变通。
至此，裁判官通过通告创制法律的历史使命即告终止。
[vii]另外，此一时期，法学家众多，且形成不同窗派展开友好而又猛烈地争鸣，大大推动了罗马法和罗马法学的进展。
在这些法学家中，较为出类拔萃的是“五大法学家”，即盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯体努斯。
法学家的解答在法律的进展进程中仍然是十分活跃的因素。
其中，那些被皇帝授予公布解答权的法学家所作的解答，还对法官判案具有直接的法律拘谨力。
帝政后期是罗马法衰落的时期。
在这一时期，由于皇帝独揽大权，“议会的立法、元老院的决议、长官的谕令已成为历史的陈迹；
至于适应，虽维持着制造新的标准的作用，但君士坦丁皇帝已命令取消其变更成文法的效劳；
因此，皇帝的敕令几乎成为唯一的法律渊源。
”[viii]法学思想的进展已较为薄弱，法和法学不受重视，法学家的解答效劳只有在皇帝的许可下方可产生约束力。
与此同时，罗马法律制度没有太多的新进展，法典的编纂却极为繁盛。
前后显现了《格莱哥里亚努斯法典》、《赫尔摩格尼亚努斯法典》、《特奥多西亚努斯法典》、《特奥多里克谕令》、《巴西尔法律全书》等多部法典，但最具代表性的仍是《民法大全》。
这些法典是千年罗马法进展精华的汇萃，直接阻碍了后世大陆法系的法律进展。
尤其是《民法大全》（由《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》组成）为大陆法系诸国民法典的编纂提供了权威的蓝本和示范。
（二）、形成进程中罗马法的大体特点：
开放性与灵活性
综合考察上述的内容，咱们能够发觉：
形成进程中的罗马法，与法典化后的罗马法相较，具有一些截然不同的特点。
笔者在此将其归纳为两个方面，即开放性与灵活性。
以下，笔者就这两个特点作进一步地说明。
一、罗马法在形成进程中的开放性
所谓开放性，意指罗马法不是一个高度体系化的法律，组成私法意义上的罗马法内容的不是单纯的一部法典，而是成文法和适应法和裁判官法等多种形式；
不像后期的《民法大全》那样完满是一个极度自我封锁的标准体系。
在王政时期至帝政后期一千余年的进展进程中，伴随着罗马国家的兴衰更替，罗马法经历了由内容简单、形式单一到内容丰硕、形式多元再到法典化的转变。
考察罗马法形成的进程尤其是公元前最后150年这段历史时期（其可谓罗马法进展最为活跃、繁盛的时期，有人称之为“罗马法最伟大的形成时期”[ix]），咱们能够看到，罗马法在进展的进程中有其十分开放的一面：
从法律渊源角度分析，罗马法呈现多元化的格局，既包括适应法，又包括军伍大会、平民大会等会议的立法和后来的元老院决议等制定法，还包括能够迅速因应现实社会进展的裁判官法。
法学家针对相关法律问题的各类解答也成为罗马法直接或间接的法律渊源。
所有这些，一起为罗马法体系的最终形成预备了无穷丰硕的原料和素材。
正因为有了每一种法律形式的涓涓细流，才汇成了罗马法这条宽广博大、奔流不息的历史长河，历千年不止，至今仍能听到其汹涌彭湃的涛声。
当咱们今日讨论中国民法典编纂问题的时候，必然要从罗马法形成进程的每一步中去找寻法典进展的历史踪迹，而不可仅仅陶醉于对既有各国民法典内容的摘取和引进。
再从形成法律的主体而言，罗马法的创制主体也具有多样化的特性。
既有军伍大会、地域大会、平民大会及元老院等立法机构，又有裁判官等长官，还有包括被授予“公布解答权”的法学家在内的诸多法学家。
这一特点与受民法大全直接阻碍的后世大陆法系以立法机关作为唯一（或主导性）立法主体的方式是截然不同的。
另外，就法律的创制方式看，既有对适应的认可，又有制定成文法的模式，同时还在必然范围内维持着“法官造法”的模式，法学家说明法律也成为法律得以形成的途径。
二、罗马法在形成进程中的灵活性
此处所谓的灵活性，乃是说，其法律创制机制具有较强的伸展性，确保了罗马法能够较为迅捷地反映现实生活的需要。
适用法律时不拘泥于固有、确信的法律标准本身，而是直接面向现实生活，不断地创设新的规那么。
正如有学者指出的那样，“罗马法的进展大体上不是按立法程序制定的，也不是君主个人专制意志的结果，而主若是凭借裁判官的审判实践和法学家的理论活动，在改造和继承旧有的法律标准的基础上而慢慢进展起来的”。
[x]正是由于这种灵活的机制使得罗马法随社会生活的转变而不断丰硕和更新。
以下，笔者拟就对保障罗马法灵活性起重大作用的两个方面做一点粗陋的分析。
（1）、法官造法。
最初，罗马大法官审理案件，完全处于被动地位，仅是机械地依照法律的规定办理。
但是随着《布艾体亚法》的公布，大法官被授予自行决定诉讼程式的权利，大法官就有了指挥诉讼进程的主动权利。
从而，使法官在某种程度上取得了法律创制权，能够依如实际需要和“公平”、“正义”对《十二表法》及其他法律进行说明、补充和纠正。
尽管“裁判官法不能直接改变或变通市民法，……，裁判官没有立法的权利。
……（而是）通过适时地提供加倍有效的救济手腕来支持市民法。
”[xi]具体言之，即是，“大法官依据其职权给予或不给予诉讼当事人以诉权、抗辩权或准予恢恢复状等，使合法而不合理的权利丧失其法律上的保障，而使合理不合法的关系取得事实上的爱惜，犹如合法的权利一样，达到‘法官造法’的成效。
”[xii]就其效劳而言，大法官谕令的效劳在必然程度上还超过了法律。
正是这种法律创制模式，为后世罗马法典的编纂提供了鲜活而丰硕的素材；
同时，也正是这种法律创制模式，确保罗马法在高度法典化之前维持着旺盛的生命力。
（2）、法学家意见
法学家意见在罗马法的进展进程中始终起着十分重要的作用。
和初期祭司垄断法律知识的状况不同，自共和国时期的公元前307年，执政官克老鸠斯？
崔库斯的秘书甫拉维斯利用职务上的便利，接踵把诉讼方面的程序和进行诉讼的日期表公之于众，受到了人们的欢迎。
法律由秘密转向公布。
公元前254年，平民身世的大祭司科伦卡尼斯进一步公布教授法律。
随着法律的普及，研究法律的人日趋增多，除祭司，其他人也能够解答法律问题，显现许多的法学家。
他们除进行法律说明、办案和撰写书面法律文书外，还关于他同意咨询的问题提出各类法律解决方案。
法学家的解答虽无法律拘谨力，但由于他们在法学上的造诣和声望，司法人员一样都要向他们请教，并采纳他们的意见。
因此，法学家的解答，虽不是直接的，却是间接的法律渊源。
[xiii]罗马的法学家和大法官一样，都对罗马法的进展起了重大的作用。
帝政时期伊始，社会发达，经济繁荣，法学研究亦蔚然成风。
法学家们热衷于培育学生、演习法律，并著书立说。
及至奥古斯都（Augustus，公元前27—公元14年在位），那么开始明确授予某些出名望的法学家以“公布解答权”（juspublicerespondendi），使他们的解答对各个具体案件发生拘谨力。
取得公布解答权的法学家，以书面方式解答民众和下级官吏的法律问题，并加盖私章表示负责。
“他们的解答，仅对有关案件有拘谨力，法官办案应加以应用。
在理论上，所作解答对其他同类案件，法官并无遵循的义务，但由于解答者对法学有较深的造诣，又是出于皇帝的授权，因此具有较高的权威性，故事实上对其他同类案件也多被引用。
”[xiv]而未获授权者，仍有解答咨询和相关法律问题的权利，但其解答无法律约束力。
与此同时，为了和谐各解答之间的效劳关系，哈德良皇帝还规定了处置彼其间矛盾解答时的效劳原那么及顺序。
可见，在罗马法形成的进程中，法学家意见的作用可谓是举足轻重，罗马法因此在长期维持着新鲜的活力，并最终成为世界上独树一帜的法律体系，法学家的意见功不可没。
只是在帝政后期，随着社会经济的凋敝，法学慢慢沦为末技。
已有的法学家的意见尽管仍为法官引为“定纷止争”的依据，但法学家关于罗马法的进展再不可能具有创新的意义。
这无疑也是罗马法活力慢慢消退、进展渐趋势微的一个显明标志。
（三）、罗马法开放性和灵活性特点的消失：
罗马法封锁体系的形成及其对后世的阻碍
如前所述，在罗马法形成的进程中，具有较为明显的开放性和灵活性特点。
可是，当咱们把目光投向帝政中后期的社会当中，对罗马法的转变进行考察时，咱们将发觉，罗马法的开放性和灵活性慢慢丧失：
随着皇帝权利的日趋扩大，国家的立法愈来愈受到皇帝的制约，地域大会及元老院的立法权利前后被剥夺，最终演化为皇帝自己直接立法。
在罗马法形成中扮演重要角色的裁判官法也随着哈德良皇帝时期谕令编纂工作的实施而慢慢退出历史舞台。
帝政后期，随着经济的停滞和社会的衰落，在罗马法形成中一直是十分活跃因素的法学家意见也失去了创新的必要社会基础。
法官办案，“只要机械地计算同意某说的多少，而没必要探讨哪一种意见对本案更为适当。
法学衰落，于斯为甚。
”[xv]罗马法律制度迅速进展的生动景象已不复存在。
整理夕日的辉煌开始成为人们乐之不疲的追求。
法典的编纂成为社会的时尚。
它一方面关于记录罗马法的精华、整理人类已有的伟大聪慧起着重要作用，但另一方面那么更使罗马法成为封锁的法典。
以《优士丁尼法典》为例，在优士丁尼编纂完前三部法典（即《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》）后，他下令废止所有未编纂的法规，并规定尔后人们除引用三部法典和新公布的敕令外，不得再引用其他的学说或条文。
不然，将被追究刑事责任。
这种企图通过几部法典包容转变万千社会生活的作法很难对现实做出妥当的安排，必将致使法律制度的停滞不前，使法律的不断创新成为不可能。
而罗马法振兴后，继受罗马法，以《民法大全》为蓝本的各个国家那么无疑是在封锁法典的基础上创设自己国家的民法典的。
传统大陆法系的很多立法者和法学家往往把罗马法的封锁性及其编纂结构看成罗马法的精华，而对其在形成进程中的开放性和灵活性特性未能给予充分的关注。
即便他们在立法进程中对以高度体系化、确信化为特点之法典的不足已经开始有所觉察和反思，但也多是仅仅把目光集中在从法典的体系内寻求解决的方案和方法，期望通过立法的完善和改良来达到适应现实社会转变的目的，而没有看到作为现代大陆法系肇始的罗马法在其形成和进展的进程中本身确实是具有较强开放性和灵活性的运行机制。
三、罗马法形成中的开放性和灵活性对我国民法典编纂的启发
伴随着市场经济的推行和不断进展，中国从20世纪90年代开始进入民事立法的顶峰。
历史的脚步尚未跨过新世纪的门坎，我国立法机关即于1998年3月委托国内民法学者、专家，成立了民法起草工作小组，负责民法典编纂和草案的预备工作。
由此拉开了新时期我国民法典编纂的序幕，也开启了中国学者尤其是民法学者讨论和研究民法典问题的高潮。
在如此一种背景之下，研究罗马法形成进程中的特性，正确熟悉罗马法所具有的开放性和灵活性的一面，关于咱们看待法典的功能、设计法典的立法体例和结构、正确处置民法典与其他法律和法官自由裁量权的关系都具有十分重要的启发意义。
第一，透过罗马法的进展历史，咱们能够看到，正是由于罗马法的开放与灵活才使得其自身不断地得以生长，而不至于凋谢或枯萎。
法典化为罗马法律的逻辑化和体系化和排除法律标准之间的混乱和抵牾提供了合理的方式，可是离开了罗马法自身开放、灵活的运行机制，罗马法典化的进程只能成为罗马法慢慢失去创新能力、走向僵化的必然之途。
罗马法由胜而衰的历史变迁即是这方面的有力例证。
罗马法的法典化（系统化）本身并非是罗马法的真正魅力所在，咱们只有透过历史看到其形成进程中的开放与灵活的特性才能深谙罗马法的真理。
在我国制定民法典的进程中，一方面应当看到成立具有高度逻辑性和抽象性的法典能够使我国的民事法律制度加倍和谐和科学的同时，必然要注意确保我国民法在法典化的同时仍旧具有鲜活的制造力。
唯有如此，才能在对此前已有制度进行有利整理的基础上，使我国的民法不断适应高歌猛进的社会生活。
第二，在我国进行民法典体例编排和结构设计的进程中应当确保民法的开放性。
民法典应是一个自足的体系，即通过法典内部原那么和制度的配合和和谐，能够达到顺畅运行的目的。
可是，民法典不该当做为封锁的体系。
我国在进行民法典设计的进程中，必需要坚持这一点。
目前我国市场经济还在培育和完善的进程中，人们的民事权利也在不断地丰硕和进展，民法典的制定应当对现实中不断创新的权利和制度预留足够的空间，而不能因法典化阻遏现实生活的进展。
不然，民法典的编纂“可能具有必然的学理价值，但其对社会生活的实际作用那么是相当有限的”。
[xvi]
再次，咱们关于罗马法开放性及灵活性的分析有助于咱们正确处置民法典与其他民事法律和法官自由裁量权的关系。
第一，在罗马法的形成和进展进程中，各类法律彼此增进、一起进展，确保了罗马法的丰硕性和适应性。
我国的民事立法也应维持这种多元进展的关系，既要处置好民法典与其他民事实体法（包括其他部门法中的民法标准和民事适应）的关系，又须处置好民法典与仲裁法、诉讼法等民事程序法之间的关系。
如此，既不至于造成民法体系本身的过度膨胀，又能确保整个民法系统在维持大体制度和整体结构稳固的前提下，对活跃的现实关系做出及时的调整，同时形成实体法与程序法的联动，使民法规那么切实发挥其标准民事主体、爱惜和增进人民私权的作用。
第二，罗马法的裁判官法是其开放性和灵活性的一个重要保障机制。
在我国民法法典化的进程中，也须注意解决民法典与法官自由裁量权之间的关系问题。
传统大陆法系国家尽可能限制法官裁判自由的理念和英美法国家许诺法官造法的理念为咱们提供了两种不同的思路。
在我国进行民法编纂的进路，和英美法法官造法的模式有着较大的不相容性，但这并非意味着法官不该具有适度的自由裁量权。
罗马法形成进程中，裁判官充分发挥自由裁量权，对案件处置方式进行不断创新，一直是最为活跃的因素。
两大法系的彼此融合也证明了在大陆法系背景下扩大法官自由裁量权的必然性和可能性。
可是咱们需要进一步试探的是，咱们应当通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自由裁量权，是通过民法典的抽象化或借助民事原那么使法官取得更大的自由，仍是给予法官造法的权利？
假设许诺法官造法，造法的范围应限制在何处？
又该采取如何的方法来限制法官过大的自由裁量权？
所有这些，无疑都是我国制定民法典进程中需要认真思索和解决的重大问题。
注释：
[i]“在该法系中，不管是过去仍是此刻，优士丁尼的《民法大全》的全数或部份内容都看成属地法，或至少被看成直接的具有最高效劳的强制力，或指从这一法系派生而出的其他法系。
”参见艾伦·
沃森著李静冰姚新华译《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1997年版，第5页。
[ii]K·
茨威格特、H·
克茨：
《比较法总论》，法律出版社2003年版，第279页。
另外，以上所引艾伦·
沃森著也有类似观点。
[iii]参见哈耶克：
《自由秩序原理》，生活·
念书·
新知三联书店2003年8月版，第209页。
[iv]巴里·
尼古拉斯著黄风译：
《罗马法概论》，法律出版社2002年3月版，第14—15页。
[v]此分类参考了周楠先生在其《罗马法原论》中的分类标准，详见该著，商务印书馆1996年版，第24页。
[vi]参见前引周楠书，第44页。
[vii]同上书，第53页
[viii]参见前引周楠书，第62页。
[ix]前引巴里·
尼古拉斯书，第32页。
[x]参见吴汉东：
《罗马法的传播与法律科学的繁荣》，《法商研究》（中南政法学院学报）1994年第6期，第74页。
[xi]前引巴里·
尼古拉斯书，第25页。
[xii]参见前引周楠书，第42-43页。
[xiii]参引周楠书，第44页。
[xiv]周楠《罗马法原论》54页
[xv]周楠《罗马法原论》54页
[xvi]杨振山：
《民法典民法典制定中的几个重大问题》，《政法论坛》2003年第1期，第17页。
ADebateontheOpennessandInflexibilityofRomanLawduringitsDevelopinganditsInfluenceonOurCivilLawCode
Abstract：
thispaperanalysestheopennessandinflexibilityofRomanlawbasingontremendousamoutsofworksanalyzingthehistoryofRomanlaw‘developmentandthispapergivessomebenefitfulsuggestionabouttheinfluenceoftheopennessandinflexibilityofRomanlawonthelegislationofcivallawcodeinourcountry.
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