反垄断行政解释的反思与完善.docx

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反垄断行政解释的反思与完善

反垄断行政解释的反思与完善

   关键词:

反垄断行政解释;法律解释;垄断规制;市场竞争

   内容提要:

行政解释是我国反垄断执法机构适用《反垄断法》的逻辑前提和工具选择,承载着消弭文本规范与垄断规制间紧张状态的功能。

但由于我国现行法律解释体制束缚和反垄断执法经验不足,实际操作中反垄断执法机构通常以原文照搬、语词替换等方式简单处理,进而诱发解释规范低效或无效、同一条文解释不统一、效力位阶不明确等问题,致使行政解释规范虚化或泛化,难以发挥其预期效用。

为矫正行政解释中存在的问题、提高行政解释规范的质量,结合我国当前反垄断执法水平和市场经济现状,从积极重塑解释机制、转变解释方式、增设解释监督机制等方面着手,优化我国反垄断行政解释机制和体制、增强解释规范的自恰性和合理性。

   法律必须经由解释,始能适用。

作为市场经济之高级法,反垄断法是合理性、正当性与合法性高度统一并充分讲“理”之法,但其法条难以直接套用于实际案例而只是为判断某一行为是否合乎市场经济要求提供一种分析框架或方法,因而解释之于反垄断法适用尤显必要。

我国现行法律解释体制下,反垄断执法模式。

促使行政解释成为《反垄断法》适用的逻辑前提和工具选择。

与发达市场经济国家相比,我国反垄断法实践经验不足,而且经济生活又具有多样性、多变性、复杂性的特点,反垄断执法与行政解释更是须臾不可分离,反垄断执法机构在《反垄断法》适用中对法的理解和解释发挥着不可或缺的作用:

“一方面斟酌法律之目的,另一方面斟酌具体状况,就个案寻求最妥当的答案”。

我国反垄断执法机构在《反垄断法》实施伊始便积极通过各种形式和方法对《反垄断法》作相应解读和解释,试图细化、明确文本规范的内涵和法律意义。

但由于我国反垄断执法机构依”规范—规范”式的惯性思维对《反垄断法》予以解释,实际并未解决反垄断执法中规范不明确或不确定的问题,也即未达至反垄断行政解释之目标。

因此,本文拟基于我国市场经济发展水平和反垄断执法情况,对既有的反垄断行政解释进行检讨与反思,并力求从多维度优化我国反垄断行政解释机制、进一步推进反垄断行政解释的合理化,从而明确《反垄断法》规范的内涵和意义,确保《反垄断法》得以有效实施。

   一、反垄断执法的逻辑起点:

行政解释

   解释对反垄断法适用来说至关重要,承载着消弭文本规范与垄断规制间紧张状态的功能。

我国《反垄断法》实施虽五年有余,但有关反垄断法解释方面的研究却显得单薄,不仅未能明确需解释什么,更未阐明如何解释等问题。

而实践中,我国反垄断执法机构亦未曾停止过对《反垄断法》进行解读或解释,因而需从理论上对反垄断执法机构的《反垄断法》解释活动予以剖析和廓清,同时更需明确执法中所应解释的范畴。

（一）行政解释:

连接文本与市场的纽带

   现代社会里,伴随国家调控管理职能的加强,越来越多的法都直接面向行政机关或者由他们负责实施,行政机关的大量解释也是必然的。

反垄断法是保护市场竞争、维护市场竞争秩序、充分发挥市场配置资源基础性作用的重要法律制度,也是市场经济国家调控经济的重要政策工具。

国家藉由反垄断法“预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争”,旨在提高经济效率的同时能够促进社会福利的最大化。

基于传统的部门设置和权力分配,我国《反垄断法》创设了现行的反垄断执法模式,以期完成并实现上述目的,因而行政机关对《反垄断法》予以解释便成为反垄断执法工作的重要环节。

   反垄断行政解释,顾名思义,就是指享有解释权的行政机关依法对《反垄断法》所作的解释。

法律是被解释而理解,被理解而适用,被适用而存在的。

基于执法模式的不同,反垄断法的解释方式和机制也各异。

在采取反垄断司法模式的美国,国会“把如何解释法律禁止范围这一关键性权力交给了联邦法院”,即“基于但不限于先前普通法的一般目的,联邦法院可以创造出联邦反垄断普通法”;而在采取行政执法模式的国家,则由反垄断行政执法机关对反垄断法作预设性的规范性解释并依据积累的执法经验进行适时修订,以细化和完善反垄断法体系。

在行政执法模式之下,无论欧盟抑或日本、韩国等市场经济国家,皆通过反垄断执法机构出台相应的规则对反垄断法文本作先验性或经验性的规范解释。

   我国反垄断立法在借鉴和吸收具有相似法系渊源的欧盟、日本等反垄断法制度与实践经验的基础上,沿袭了《反垄断法》出台前的权力格局和执法机制,继而创设了现行的执法模式,行政成为反垄断法实施的关键力量。

“解释是行政必不可少的部分,因为行政资源中的语言内涵经常是模糊的、不确定的或抽象的。

行政机关的首长与职员为工作便利,必须弥补这些漏洞,解决这些不确定性因素,以及减少抽象而尽量具体化。

”反垄断法涉及的范围相当广,内容相当多,概念的定义和行为或结构的违法性难以确定。

因此,当行政与反垄断相结合时便催生和发展了反垄断行政解释,在法治框架下行政解释则成为市场经济国家开展反垄断执法工作的逻辑前提和关键环节。

   在我国,反垄断行政解释理论上包括两种情形:

一是享有解释权的行政机关对具体应用《反垄断法》问题所作的具有普遍约束力的规范性解释,其主要依据是1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》相关规定,即国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题所进行的解释;二是享有反垄断执法权的行政机关在具体执法中就具体垄断案件对《反垄断法》所进行的个别性解释,这种解释法律上并无明确规定,却是反垄断执法中执法机关理解和掌握法律规范并将案件事实涵摄于法律规范的具体保障。

前者通常被称为规范性解释,后者则被称为个别性解释,反垄断行政解释从广义上来说包括规范性解释和个别性解释,而狭义上仅为规范性解释。

反垄断执法实践中,我国反垄断执法机构所进行的个别性解释很大程度上是依赖于规范性解释所作的二次解释,或者说,我国反垄断执法工作实际是依据反垄断行政规范性解释来适用《反垄断法》并对垄断案件作出的相应裁判。

因此,在现行法律解释体制和法治语境下,我国反垄断行政解释实际是指狭义层面上的规范性解释。

   而实际执法中,规范性解释又易与行政立法相混淆。

“由于行政解释的形式、名称等方面缺乏规范,在实践中又极少采用司法解释常用的‘对XXXXX的解释’或‘解答’一类称谓,因而单纯通过名称而不看内容,很难鉴别行政解释与行政立法”行政立法成为现代国家法治生活的重要组成部分,是“一种具有立法特征的行政活动……（现代社会,）议会不得不将涉及各种具体事务的广泛立法权授予行政机关,而其自身仅限于提供一个或多或少具有永久性的法律框架”。

[11]可见,两者的区别在于是依法律授权而制定还是对法律规范的内涵或概念进行解释。

就《反垄断法》来说,国务院及其反垄断执法机构为使其得以有效实施而作出相应的解释性规范,尽管其名称与行政法规、部门规章相似,但从性质与内容来看仍应属于反垄断行政解释而非行政立法,因为这些规定旨在对《反垄断法》相关规范中的名词、术语、概念以及相关逻辑等内容作出相应的解释,以消除文本规范本身的模糊性和不确定性,便于执法。

   反垄断攸关市场经济运行中竞争格局和竞争环境的维系,反垄断构建的法治化则是实现这一使命的保障。

反垄断法文本自身属性以及文本与事实间的距离,要求反垄断执法机构在执法中能够正确、合理地把握文本规范的内涵和法律意义,反垄断行政解释恰是这一过程的表现机制。

我国《反垄断法》不仅依传统规制了经济性垄断,而且根据中国特色规制了行政性垄断,更容纳了域外先进的反垄断执法机制,从而凸显了文本规范的原则性和抽象性亦缺乏可操作性,因而解释之于我国反垄断执法愈显重要。

反垄断行政解释的生成与运行不仅是我国《反垄断法》赋予反垄断执法机构的权力,更是现代行政国家在经济社会发展中所应承担的职责。

（二）行政解释的范畴:

规范与事实之间

   反垄断行政解释作为现代行政国家有效执行反垄断法的前置性条件,实践中不仅要求反垄断执法机构解释反垄断法时须契合特定场景,更要求反垄断执法机构明确解释对象、把握解释权的边界,以厘清反垄断法文本内涵、消弭文本规范与垄断规制间的紧张状态。

“解释就是阐述含义的过程,理解和表达文本含义的一个重要而且基本途径就是将其变得明确而具体。

”[12]法律解释所直接针对的法律文本或法律条文,是狭义的法律解释对象,而法律条文与各种相关的语境材料一道构成广义的解释对象。

[13]但由于相关语境材料并非法律组成部分,不具有法律效力而只是解释时的参考资料,因此法律解释对象不包括这些语境材料。

就反垄断法而言,其行政解释的对象便是《反垄断法》文本,即反垄断行政解释需解决的是反垄断执法中反垄断法文本模糊、不确定的问题。

依据我国《反垄断法》文本和市场经济现状来看,反垄断执法机构应就以下内容予以着重关注和解释:

   1.《反垄断法》规范内涵。

法律文本是法律规范的载体和体现,法律解释就是发掘和明确文本规范的内涵和法律意义。

由于我国反垄断立法“选择了较为原则性的立法模式”,[14]同时为能够及时应对瞬息万变的市场垄断行为,《反垄断法》文本修辞呈现出抽象性、模糊性甚至不确定性。

因此,反垄断执法中判断是否构成垄断行为等关键问题时,《反垄断法》文本的规范供给便显得捉襟见肘,难以满足执法需求,从而为反垄断法解释预留了制度空间。

就我国《反垄断法》规制对象和文本特质来看,需要进一步明确和解释的概念和规范内涵包括:

（1）立法宗旨中宏观而抽象的用语有待通过解释予以具体化,如第1条所关涉的“社会公共利益”如何解释、及其与第28条中所提及的“社会公共利益”内涵与外延是否一致等问题需要予以明确;

（2）所规制的垄断行为界定标准不明确,如第13条中所规定的“协同行为”应如何界定即其构成要件是什么、第17条中所提及的“正当理由”具体包括哪些情形或者说如何判定、经营者集中规制方面所涉及的“控制权”内涵和外延等问题,皆需通过解释予以进一步明确和细化,以增强其可操作性。

   2.《反垄断法》内部逻辑。

反垄断法是遵循逻辑的法,在其适用中强调价值、规范与事实的逻辑一致性。

但因反垄断法的文本宽泛、语言模糊易引发反垄断执法中的逻辑不周甚至不一致,因而需通过解释对文本中所蕴含的逻辑关系进行厘定和解释。

就我国《反垄断法》文本来看,反垄断执法中有待通过行政解释予以厘清和确定的逻辑关系主要包括:

（1）立法宗旨中所蕴含的利益保护逻辑关系不明确,即反垄断执法中竞争者利益、消费者利益和社会公共利益之间的价值次序、效率与公平之间先后次序等优先关系有待明确和协调;

（2）规制范畴的界定,即第8条所规定的“行政垄断”是否属于《反垄断法》所规制的垄断行为,其与第3条关系如何,以及对涉嫌“行政垄断”的调查是否适用第六章所规定的程序;（3）适用原则的不明确,即反垄断执法机构对涉嫌垄断行为采用什么原则予以规制和处罚,即合理原则或本身违法原则的选择适用问题,如第14条所规定的“纵向垄断协议”是否可通过适用第15条的规定而引申出我国《反垄断法》对“纵向垄断协议”的规制采取合理原则等诸如此类的问题。

事实上,反垄断执法机构在厘清规范内涵的基础上欲更准确地适用法律,理顺规范内部逻辑关系则愈发显得重要。

   3.文本规范与垄断事实的关系。

《反垄断法》因简约型立法而呈现出不可避免的原则性与抽象性,从宏观上看虽能涵盖概念层面的垄断行为,但

实际上无法应对现实市场中层出不穷的垄断行为,因而需由反垄断执法机构对《反垄断法》适用于垄断规制时作进一步阐释,以化解和弥合规本因自身的模糊性以及适用于垄断事实过程中所产生的制度供给不足而导致的冲突或空隙。

法治原则要求人们根据法律进行思考,但事实的特殊性总是要求人们从实际出发来解释法律的意义。

法律文本是用语言表达的,文本构成了对解释者理解过程的约束,无视这种约束就是对法治的反叛,因而反垄断法文本和现代法治国理念要求执法机构必须在尊重市场机制的基础上合理解释反垄断法。

在文本规范供给不足而垄断行为需要规制时,反垄断执法机构通过对《反垄断法》的解释以明确文本规