西方政治法律传统和人权学说Word文件下载.docx
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但是，从整体上说，它们是西方独特的政治法律传统的产物，是西方长期历史发展过程中不同因素不断积累和相互融汇的结晶。
2.契约社会与个人的成长人类是一种社会的存在物，必须过社会生活，必须与他人结成某种关系，某种社会共同体。
但人又以个体的形式存在着，每个人是欲望、要求及痛苦、快乐等感觉的综合主体，这就决定了个人具有与他人和整体相区分的利益和要求。
他既有合群的需要，又有独立的需要。
他对社会共同体既有归属性，又有相斥性。
这就形成了个人与共同体之间关系的悖论。
人类一直在思考对这个悖论的解决方案。
近代人权学说以社会契约理论为基础，社会契约论就是试图解决这一悖论的理论模型之一。
人权学说是依这种理论模型提出的一种解决方案。
从历史角度考察，社会契约论和人权学说之所以形成于西方，在于西方悠久的契约社会传统，以及在契约关系下个人的成长。
个人与社会共同体之间关系的演进，其原动力是个人的成长。
包括个人能力的增长和个人独立性的增长。
个人能力的增长主要取决于生产力水平的提高和经济的发展。
个人能力的增长推动着个人独立性的加强，由此改变着个人与共同体的关系。
不过，个人的独立性提高还取决于其它各种因素，包括政治、宗教、文化、民族性格等。
从历史发展的一般进程来看，人权概念的形成是个人与社会整体关系深化到一定阶段，也就是个人从整体联系的脐带中挣脱出来，取得一定的独立人格、独立地位、具有较强的自我意识和要求的结果。
西方传统社会中的契约关系正是培育个人成长的温床。
在氏族社会和城邦社会里，个人是某种社会团体——氏族、家族、部落、等级、城邦（公民团体）——的成员，是其中有机的不可分割的一个组成部分，其独立意识和能力非常之弱。
实际上，他几乎完全溶于整体之中，个人的利益和要求被整体的需要所吸收和吞没。
它们曲折地以整体的利益和要求的形式表现出来。
法律史专家梅因曾从法学角度指出：
“‘古代法律’几乎全然不知‘个人’”。
甚至个人的生命也不以出生和死亡为限，“个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去”。
〖梅因：
《古代法》，商务印书馆，1984年，第146页。
〗城邦及城邦中的等级团体虽然不再是纯粹的血缘共同体，但它去氏族时代不远，氏族时代的共同体观念仍影响着人们对新的共同体的认识。
人们仍把这种共同体视为一个统一的人格，一个有机的整体。
团体内所有的人因为共同的祖先、共同的部落神、共同的图腾、共同的紧密生活而联系在一起。
个人的利益只能从整体上曲折地反映出来，在整体中得以实现。
个人的价值在于溶入整体并为整体作出贡献。
城邦时代的公民权与近代的个人权利完全不同，它只是一种身份而不是权利。
“希腊人认为，他的公民资格不是拥有什么而是分享什么，这很像是处于一个家庭中成员的地位”。
〖G.萨拜因：
《政治学说史》，商务印书馆，1986年，第25页。
〗个人没有与社会整体相分离的权利，个人与整体、个人与他人的关系完全按整体的利益和需要来确定和调解。
那个时代，由于人类发展水平低下和环境险恶，人的生存问题是首要的问题，而单个人的生存又依赖于集体的力量。
所以，集体的生存权利是压倒一切的，个人要为之作出无条件牺牲。
梅因曾从法律史的角度把社会进步归结为“从身份到契约”的运动，〖梅因：
《古代法》，第97页。
〗这种观点对于研究人权观念的起源具有启发性。
“身份”确定了一个人在共同体中的地位、职责和义务，而契约则是独立平等的个人自由合意的产物，肯定了个人的权利。
契约关系程度不同地存在于各种社会中。
不过，最早使契约关系成为政治社会基础之一的，是古代希腊移民城邦。
大多数希腊城邦都是由跨海迁徙的移民建立起来的。
在这种城邦中形成了一种崭新的人与人的关系和一种新型的政治文化。
跨海迁徙导致了血族的混合以及血缘关系的松懈或“萎缩”。
在新的生活环境里，移民内部建立起一种平等的和衷共济的伙伴关系、同盟关系、战友关系，所以移民城邦的政治制度和政治关系多少具有契约的特点。
与氏族时代和由氏族部落成长起来的国家相比，在这种城邦里，个人有所成长，个人与社会整体的自然联系也稍有松懈。
〖参见汤因比：
《历史研究》，上海人民出版社，1959年，上册，第132页。
〗城邦解体后的世界帝国时代，在广大地域上不同种族、民族和部落相互杂处的社会里，契约关系在社会生活中承担起重要职能。
这个时代流行的伊壁鸠鲁派，就以契约关系解释国家的起源和人与人的关系，罗马法则从法律上反映了当时十分发达的契约关系。
甚至基督教的经典《新旧约全书》也被理解为上帝与信徒定的“约”。
中世纪日尔曼的封建社会关系是以契约为基础的。
它在采邑制的基础上，将不同等级的人以契约为纽带连结为一个共同体。
这种契约包含双方相互忠诚和保护的承诺，使双方的权利义务明晰化、规范化，从而承认了缔约双方的权利主体地位，否定了在上者对在下者的任性专横，也使在下者掌握了抵御在上者侵权的法律依据。
契约的有效性以双方信守契约为前提，一方毁约，另一方就不再有受契约的约束，这种对等性地位也确认了契约双方某种程度的平等。
在封建制度下，政府建立在契约的基础上。
国家形成一种网络式的权力义务的连锁，不是自上而下单向的金字塔式权力结构。
这种契约确认，双方的权利和义务永远是相互的。
它排除了绝对专断的权力。
任何君主或领主都无权将个人意志随心所欲地强加于臣民。
他必须按法律行事，履行契约。
中世纪的人已经习惯于按这种方式理解王权的性质，这也影响了近代西方人对国家公共权力的看法。
近代人权学说以社会契约论为理论基础，显然由此而来。
它确认，国家（或政府）是通过人们相互之间（或人民与统治者之间）签订的契约建立的，这个契约实际上就是国家得以建立和存在的基本法。
它规定了政府权力的范围，也规定了人民权利的内容。
也就是说，人权是由契约规定的个人的权利。
这些权利的内容与封建时代已经大不相同，但契约这种形式仍继承了中世纪的传统。
领主与农民之间的关系虽有较大的任意性和专断性，但它仍带有契约关系的特点。
契约关系渗入领主与农民的关系，它使西欧摆脱了奴隶制，从此每个人尽管等级地位不同，权利义务不同，但都是以人的身份参与契约，成为权利主体，而不再被简单地视为物品。
随时间的推移，契约在领主与农民之间的作用越来越大。
历史发展表明，这种契约关系是农民地位不断改善并最终获得自由的重要条件。
最典型的成文契约，称“特许状”。
它把农民对领主承担的各种义务固定下来，领主承诺不再向农民要求额外的负担。
特许状第一次使领主的任意专断的权力受到了限制，使农民的权利得到了保障，这是农民获得自由的开始。
农奴在获得特许状后，就变成了自由人。
所以这个使他们获得自由的文件被称为“解放特许状”（chartedefranchise）。
日尔曼社会的各种政治单位：
教会、王国、领地、庄园、城市等，正式的管理都与裁判权紧密联系在一起，由法院主持。
如佩里。
安德森指出：
“司法是政治权力的中心形式”。
〖PerryAnderson，PassagesfromAntiquitytoFeudalism，London，1974，P.152.〗各种身份的人包括农奴都被赋予法律人格，具有司法上的权利与义务。
其得益以权利的形式表达出来，在法律上得以确认。
他们可以依据法律维护由契约确认的权利，抵御领主的侵犯。
城市形成后，也按那个时代日尔曼人的习惯，以契约的形式确认城市的地位、权利以及城市内部关系和事务。
城市自治权利和城市自治机构的法律基础主要有两种。
一种是城市居民联合起来，共同订立一个互助的誓约（conjuration），根据这种誓约组成一个自治团体，称“宣誓的自治市”或“公社”。
另一种是城市的领主与全体市民间订立的一种契约，它以领主向城市颁发“特许状”的方式解放城市居民。
特许状对领主的专断权力进行了限制，它往往给城市居民以人身自由，对市民应缴纳的租税及各项义务作出明确规定。
H.伯尔曼指出，公社（commune）这种共同体“或明或暗地是以一种契约为根据的。
许多城市和城镇是依靠一种庄严的集体誓约而建立起来的，这些誓约是由全体公民为捍卫曾公开向他们宣读的特许状而作出的。
在某种意义上，特许状是一种社会契约；
实际上，它是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。
“〖H.伯尔曼：
《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年，第476页。
〗当然，传统的西方社会是是”等级社会“或”等级国家“，个人属特定等级，其权利义务受其等级身份决定。
所以，契约所规定的权利和义务虽是对等的，但却不是平等的。
不同等级的人享有不同的权利和义务，等级特权得到契约的保障。
这是它与近代社会契约思想和人权思想的根本区别。
不过，发达的契约关系促进了个人的成长，不断改变着个人在共同体中软弱无助的地位。
契约关系也使人们的权利义务明晰化、规范化，在长期契约传统的影响下，以双方合意的形式确定人们的权利义务，成为西方人处理社会关系的一种习惯。
3.人人平等的新观念城邦时代的社会结构严格区分本邦人和外邦人、自由人和奴隶、公民与无公民权的自由人、贵族和平民等各种身份。
那个时代西方社会的特征在于，各种身份集团间的界限清晰、僵硬，并且格外强调不同身份的人在精神特征上的不平等。
关于身份的偏见在那个时代根深蒂固，平等的思想只是背离主流传统的微弱呼声。
到城邦解体后的世界帝国时代，在地中海特有的地理和文化环境中，不同民族开始了大规模和深层次的交流融合，种族之间和各种身份团体之间的界限开始被打破，曾独享特权的城邦公民被淹没或稀释于多民族的帝国当中。
在这种条件下，斯多葛派开始从新的角度来审视人。
它一方面突破城邦的狭隘眼界，从人与整个人类和宇宙的关系中来定义人，首次把人视为一个普遍抽象的类。
强调人首先是人类整体的一员，具有共同本性；
另一方面，它突破社会身份地位的界限，由人的精神特征确定人的价值。
从人都有理性和向善的能力等精神素质上，发现了人类的同质性和精神价值的平等。
斯多葛派在政治法律思想方面的主要代表西塞罗指出，尽管人们在知识、财产、种族、国别等方面是不平等的，但是，所有的人都具有理性，能够进行学习和思考，都有一种共同的心理素质，使他们对光荣与耻辱、善与恶做出相同的判断。
在这一点上，他们是非常相近相似的。
这是人之超越于禽兽的地方，是人所具有的共同本性。
〖Cicero，TheLaws，TheLoebClassicalLibrary，Ⅰ。
5.〗他有力地申辨说：
“没有任何一件事物同另一件相应的事物之间，像我们人相互之间那样的极其相似。
”因此，他要求“我们给人下定义，应该是一个能适用于所有的人的定义”。
因为，“在种类上，人与人没有区别”。
〖Cicero，TheLaws，Ⅰ。
10.〗这段话，标志着西方思想史上人的观念的一个重要变革，它超越了城邦时代政治哲学在不同身份的人之间设立的坚深界限，开始以一种普遍平等没有根本差别的眼光来看待所有的人。
西方学者A.卡莱尔把亚里士多德作为城邦时代身份、等级和种族偏见的代表，他说：
“就政治理论的整体性变革而言，任何变化都不像从亚里士多德的学说到西塞罗和塞涅卡所代表的哲学观念的转变那样突出。
”〖A.Carlyle，AHistoryofMedievalPoliticalTheory，NewYork，vol.1.，1909.，P.8.〗斯多葛派的人类平等思想为近代人权概念的形成提供了一个关键性的要素。
“人权”（humanhights）概念由“人”（human）和“权利”（right）两个要素构成。
其中“human”指一般的、抽象的人。
人权概念形成的一个前提，就是从等级的、身份的人的观念中演化出“一般的人”的观念。
这个前提最初形成于斯多葛派那里。
斯多葛派平等博爱思想为基督教所吸收并借助于其信仰的力量产生了更为广泛深刻的影响。
基督徒的超越主义价值取向使他们格外注重精神生命。
而人的灵魂在上帝面前是平等的，人们能否进天国，只与人的灵魂有关。
教父们指出，上帝创造人是自由平等的，这是人的自然状态。
上帝按自己形象创造了作为理性存在物的人，不是要他们作同类的主人，而是作无理性动物的主人。
〖Augustine，TheCityofGod，TheLeobClassicalLabrary，ⅩⅨ。
5.，15.〗在基督的教导中，首要的是爱上帝，其次是爱邻人。
上帝是父亲而邻人是兄弟的观念在基督徒中深深地扎下了根。
中世纪典型的基督教政治哲学确认，人在自然状态是平等的，奴隶制度和强制性的政治制度（还有私有财产制度）都被归结为习惯的范畴，被解释为人的堕落的结果。
并且奴役只与人的外在特征有关，不涉及人的内在精神生活。
这样一来，不平等的社会现实只是在与理想的平等状态的对照中得到部分的、有限的和勉强的承认。
这种精神平等、人格平等思想在当时并不具有直接的政治意义。
斯多葛派阐述的主要是一套伦理哲学。
基督教平等思想主要局限于神学领域。
它们对改革现存秩序并没有表现出多大兴趣，也没有提出任何有价值的改革社会的主张和方案。
但是，接受了他们这一套价值观的人起码对维护现存秩序失去了往昔的虔诚与热情，有的出于这种价值观对现有秩序进行改革。
值得注意的是，斯多葛派和基督教的平等思想不仅是下层人民的呼声，而是官方正式的理论。
所以，它影响了罗马法向人道主义和平等化方向所进行的改革，也推动了中世纪封建等级秩序向平等化方向的演进。
与这种平等化历史进程同步发展的，就是理论上由对精神上平等的确认逐步扩展到近代完整的世俗权利平等的思想。
4.权利概念的形成人权思想的另一个要素“权利”概念最初是在罗马法中形成的。
权利观念是对个人与社会共同体关系的一种态度和界说。
在城邦时代，权利观念以潜在的形式存在着，权利要求通过正义观念曲折地表达出来。
正义观念以不同的表达方式存在于人类所有文化区域。
它是关于如何处理个人与他人、个人与社会之间关系，如何分配社会权利和义务的一种准则或尺度的观念。
我们可以将“正义”与“权利”的关系简单地表述如下：
正义是确定社会关系、社会秩序、组织社会权利义务体系的适当界限、标准或尺度。
而权利则是依此种标准划分给个人或团体的利益（广义的利益，包括物质利益、荣誉、权力、自由等），或由这个界限确定的领域和范围。
可见，正义与权利的区别在于不同角度的陈述：
当我们从社会整体角度考察权利义务划分的原则、尺度或界限时，就是正义观；
当我们站在个人或特定团体角度考察这个界限规定的内容时，就是权利观。
在世界其它文明中，都没有从正义的陈述过渡到权利的陈述。
西方在希腊罗马城邦时代也是如此。
人们很容易将城邦非常发达的公民权与现代权利概念相混淆。
实际上，那时的公民权只是一种地位、身份以及由此而来的权利义务的整体，是城邦成员对城邦整体事务的参与、分享和分担。
〖参见G.萨拜因：
《政治学说史》，第25页。
庞德：
《通过法律的社会控制》，商务印书馆，1984年，第44页。
〗城邦时代的希腊罗马人没有形成个人与他人、个人与整体相区分的排他的权利意识。
罗马法在公法领域里，使公民权名存实亡，但在它发达的私法领域，完成了由“正义”向“权利”概念的过渡。
它使用的“Jus”概念已经具备权利概念的基本要素，是权利概念第一个正式的表述形式。
〖参见G.萨拜因，《政治学说史》，第25页。
庞德，《通过法律的社会控制》，第44—45页。
〗当然，“Jus”在罗马人的词汇中有多重涵义，仍带着刚刚从“正义”概念脱胎而来的痕迹，并不简单等同于现代的“权利”概念。
到中世纪后期，罗马法在日尔曼人的社会里得到复兴，在那里，“罗马法具有与《圣经》同等的权威和受到与《圣经》相似的尊崇。
”〖，TheGambridgeHistoryofMedievalPoliticalThought，Gambridge，1988，P.47.〗在日尔曼社会的契约关系和法律制度的背景下，通过法学家们对“Jus”的诠释，近代权利概念得以正式形成。
权利概念的形成标志着个人的成长。
与正义概念相比，权利概念提供了调整社会关系的新的视角和尺度。
正义概念从模糊的整体出发，划定各阶级、等级和各种社会群体的身份地位，在相互冲突的利益要求之间设定一个界限。
而权利则具体规定团体和个人应得的内容，它为团体和个人的利益划定一个范围，设置一道屏障，使其具有独占性和排它性。
正义着眼于整个社会和国家的利益来调解社会关系，而权利则侧重于个人（或团体）利益的保护，强调个人与他人的区分。
所以，权利概念天生注定带着个人主义的印记。
权利概念的形成也标志着社会共同体及内部关系的进化。
由于个人的成长，使其脱离了氏族、家族、城邦、等级等共同体而成为相对独立的个人，因而便具有了权利。
而具有权利的个人是坚强的个人，他开始披上了抵御任性权力的盔甲，不再如软体动物般轻易地被整体所挤压或吞没。
所以权利是在无孔不入的权力的海洋中为个人竖立起来的安全岛，是绝对权力的解毒剂。
但同时，它也潜伏着个人无限膨胀、脱离整体甚至与整体对立，从而导致整体瓦解的致命毒素。
这是权利作用的二重性。
权利概念的形成，表明西方社会的重心开始向个人倾斜。
由“潜在的权利意识”发展到权利概念的正式形成和明确表达，是罗马历史发展的产物。
具体来说，它包含以下几个发展过程：
第一，由集体的权利到个人的权利。
早期社会共同体内的个人没有权利，而共同体本身却在与其它共同体发生关系的场合，主张或享有集体的权利。
家族、氏族、部落、等级、城邦都是如此。
城邦建立之初，部落首领代表部落、家长代表家族享受着私法和公法上的权利。
城邦被视为若干家族或部落的联合体，而“不是个人的结合。
〖古朗士：
《希腊罗马古代社会研究》，上海译文出版社，1991年，第101页。
〗家长作为权利主体不是以个人而是以家族代表的身份出现的。
而罗马法在其繁盛时代，已经成功地冲破了等级、氏族与家族的屏障，直接面对个人，使个人成为法律上的权利主体。
在罗马，商品经济和民事交往的高度发展产生了规定商品所有者权利义务的需要，促进了私法的产生和高度发展。
权利概念出现与私法的发展有关，“Jus”概念不是出现在公法领域而是出现在私法领域，特别是出现在“物法”上。
是私法高度发达结下的果实。
在这里，权利指的就是物，然而这个物不仅指有形体的物，还包括法律关系和权利，称“无形体物”。
“这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。
”〖查士丁尼：
《法学总论》，商务印书馆，1989年，第59页。
〗总之，凡可用金钱衡量的都可称为物，都是权利。
商品经济是独立、自由和平等的人之间的关系。
对商品经济的法律规定，必然承认商品所有者人格上的独立和平等。
在罗马法的“人法”中，便设立了抽象的“人格权”，把人作为权利的主体来予以肯定。
权利意识注定与商品经济相联。
由商品经济催生的权利观念由罗马法传递给中世纪的西欧，推动了商品经济的发展，而中世纪末期商品经济和契约关系的发达，又推动了权利观念的发展直至人权观念的形成。
第二，由柔性权利到刚性权利。
权利在本性上就是刚性的。
如果权利可以任意伸缩、变形，任意被否定和被剥夺，就不成其为权利。
权利也必然是独占的和排他的。
罗马法中私权的确立，就排除了国家权力的任性干预。
柔性的权利是潜在的权利，它只是对权利的要求、愿望及其偶然的实现，其伸缩性很大。
由柔性权利发展为刚性权利，内在方面，需要权利主体有发达的权利意识，维护自己权利的顽强性格；
外在方面，要有完善的法律制度予以肯定和保障。
这种法律制度具有稳定性和权威性，并把保护权利作为其目的。
发达完善的罗马法就提供了这样一种条件。
“Jus”概念的形成还与罗马社会独特的市民法与万民法的矛盾有关。
罗马人固守市民法上的特权，不愿以市民法来适用罗马人与外邦人之间的讼案，但他们也拒绝采用在他们看来比较落后的外国讼诉人本国的法律。
于是就形成了所谓“万民法”。
万民法适用的对象是罗马人与外国人及外国人相互之间的讼争案件，它所调解的社会关系不再是一个共同血缘团体内部的关系，而是不同民族的人之间的关系。
这些人不是以血缘而是以法律和契约为纽带联系在一起。
他们不是在一个有机共同体内分享某种利益，而是各自申张和维护自己的利益。
追求整体的和谐是公民团体内部的一种理想，在一个多民族的庞大共同体里，整体的和谐已不再是理想。
在万民法中，个人与他人的界限变得明晰，个人利益凸现了出来。
此外，万民法是在最高裁判官对具体案件的审理和裁决中形成的，这些案件的大部分涉及民事和商业纠纷、财产权、继承、契约、债务等等。
这样，它就不能仅停留在一般抽象的正义上，而是要对个人在各种场合下的权利义务做出具体而精确地规定。
‘Jus“概念主要形成和使用于万民法中，特别是在”物法“上面，恐怕与此有关。
市民法与万民法的区分以及权利概念形成于万民法说明，权利标志着一种较为松散的社会结合的纽带。
它形成于那种不存在天然的和谐关系和有机整体性的社会之中。
权利的设定，是歧视与尊重、平等与不平等之间的一种奇妙结合。
在罗马，外邦人因受到歧视被授予权利，也因受到尊重而得到权利，或因得到权利而获得尊重。
第三，由等差的权利到平等的权利，由少数人的权利到普遍的权利。
权利作为一种尺度，它在本性上是平等的。
不过，罗马法的权利还是等差的权利，即不同的人享有不同的权利，有一部分人则完全没有权利。
这是它与近代人权的主要差别。
然而，随着斯多葛派的自然法观念被纳入罗马法，它那空泛的伦理要求为法律的进化提供了改革的标范和趋赴的目标。
自然法承认全人类范围内的平等，它推动着罗马法的权利朝向普遍平等的方向演进。
到帝国末年，它已经实现了在私法领域除开奴隶以外全体自由人的平等。
罗马人已经接近普遍平等权利的门槛。
5.基督教的政治价值观与中世纪政教二元化权力体系的影响古典时代末期和整个中世纪的西欧，是基督教的一统天下。
在思想领域里，基督教带来一种新的价值观念，在社会领域里，它造成了西方社会独特的结构分化。
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