各种知识产权的特征及侵权认定标准文档格式.docx
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（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的.
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标.但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；
已经注册的使用地名的商标继续有效。
同时也规定了哪些缺乏显著性特征的商标不能作为商标使用:
相关法条二：
第十一条下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）缺乏显著特征的.
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册.
相关法条三:
第十二条以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
综上所述，可以概括出商标的显著特征,是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。
商标显著特征的判定应当综合考虑商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成）、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等困素。
2、侵权认定标准：
商标相同或者类似的判定，首先应认定指定使用的商品或者是服务是否属于同一种或者类似商品或者服务；
其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者类似。
（注1、相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者.2、判断是否是类似商品或者服务应以《类似商品和服务区分表》为参考,但国际分类表不是判断商品或服务是否类似的依据和标准,在一个类似群内的商品和服务项目原则上是类似商品和服务）。
分别标准如下：
（1）商标相同是指两商标在视觉上基本无差别，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。
（2）商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似,商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似,使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认.
（3）同一种商品或者服务包括名称相同和名称不同但指同一事物或者内容的商品或者服务。
（4）类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或基本相同的商品。
（5）类似服务是指有服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或基本相同的服务。
相关法条：
第五十一条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（反向假冒）
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的.
二、专利权
专利权是专利权人对其发明创造享有的专利权，即国家依法在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利，可以看出,专利权是一种专有权,这种权利具有独占的排他性。
按照专利法第二条的规定，发明创造是指发明、实用新型和外观设计.发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
以下针对上述三项分别论述：
（1）专利权被授予后，任何单位和个人未经权利人许可，都不得实施其专利,具体而言就是专利法第十一条所规定的，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售（第三次修正时增加的）、销售、进口其外观设计专利产品。
（2）各种专利的条件：
依据专利法第22条的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；
也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
第二十三条授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；
也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第二十四条申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
第二十五条对下列各项,不授予专利权：
（一）科学发现；
（二）智力活动的规则和方法；
（三）疾病的诊断和治疗方法；
（四）动物和植物品种；
（五）用原子核变换方法获得的物质；
（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权
2、发明和实用新型专利权侵权判断标准
根据专利法第59条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容.外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
根据我国专利法的规定，国家知识产权局仅对实用新型专利和外观设计专利仅进行初步审查,而不进行实质审查，若没有发现驳回理由的就授予专利权，这种审查方式的必然结果是:
某些被授予专利权的实用新型和外观设计专利实际上并不符合授予专利权的条件。
由于实用新型专利权的这种不确定性，导致在实用新型专利侵权纠纷中先要对实用新型专利进行“确权”判定,但对专利是否有效的结论并不是由负责审理专利侵权的法院直接审查作出的，而是由国家知识产权局的专利复审委员会作出的，法院不能超越职权;
专利复审委员会确定专利权有效性的过程较长,给当事人造成损失。
为了提高实用新型专利的权利确定性,以利于实用新型专利的保护,在不改变实用新型专利审查方式的前提下,于2009年10月1日实施的第三次修改的《中华人民共和国专利法》第61条第2款规定：
“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”.为适应新修改的专利法，2001年6月10日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第8条规定了“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告”。
侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求.第九条规定了“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：
（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；
（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；
（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；
（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。
”由此可见，对实用新型专利作出检索报告，可使专利权人对其专利权的确定性有了初步的判断，从而使其进行的专利侵权诉讼更具针对性和把握。
在诉讼审判过程中，从专业技术知识的角度出发，实用新型专利检索报告对人民法院判断是否侵权也具有一定的参考作用。
另在实务中,被告可以充分利用该条款，在已方收到原告的起诉状副本之后，没有足够的时间寻找反驳证据时，可以据此拖延时间（答辩期15天，提出专利无效从申请到出具结论大约需半年时间）
关于检索报告的性质：
实用新型专利检索报告的作用,一是相当于对实用新型进行了一次实质性审查。
该报告的出具使人民法院受理实用新型侵权案时，可以不必中止诉讼，使案件尽快解决。
二是对专利权人有好处。
专利权人在没有检索报告这个制度之前,不知道自己的专利权是否符合授予的实质性条件,而有了这个制度以后，专利权人就能够在较短的时间内对自己的专利稳定性有所了解，使专利权人对未来的行动有更加明确的目的性和预见性。
通过对实用新型专利检索报告的由来和作用的理解,可以明确，若检索报告认为所涉实用新型专利不符合授权的实质性条件，该专利权是不能因此而终止的，亦就是专利权仍然有效。
只有经过无效程序，宣告该实用新型专利权无效，该权利才自始不存在,因此从这个意义上来说,检索报告是审查专利是否有效的初步证据,不能作为否定实用新型专利权的有效性法律依据,依据提取专利报酬的条件及检索报告的性质，说明检索报告不能作为专利报酬纠纷案中的抗辩理由。
就发明和实用新型专利权而言，判断是否构成侵权，一个很重要的前提条件就是被侵权人的专利权不能丧失新颖性，根据专利法第六十二条的规定:
“在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
”
相关司法解释：
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十四条规定：
“ 被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
"
如果被侵权人的专利权丧失新颖性,其专利也不成立，更谈不上他人的侵权。
在实务当中，被告可以充分利用该条款，找出证据证明原告的专利技术或设计属于现有技术或者现在设计，在其申请日以前在国内外为公众所知的技术或者设计，就可以推翻原告的侵权指控。
另认定发明和实用新型专利侵权，有四个基本原则，即全面覆盖原则（文字侵权）、等同认定原则、禁止反悔原则和多余原则.。
（一）全面覆盖原则（文字侵权分析）
第一种专利侵权称作文字侵权.一个专利的保护范围是由其权利要求决定，而一个权利要求又是由一系列的具体技术特征组成,这些具体技术特征的解释又是由说明书来支持.所谓一个产品对一个专利形成了文字侵权是指被指控的产品包括了相应权利要求中的每一个技术特征.具体的分析方法是将权利要求中的每一个技术特征分开列出,然后在相应产品中去寻找每一个技术特征。
如果权利要求中的每一技术特征在相关产品中都有对应部分,该被指控产品就构成了对所述专利的文字侵权。
反过来,如果权利要求中的某一技术特征在相关产品中找不到对应部分,该产品对所述专利就不构成文字侵权.所以对于从属权利的实施就构成对基本专利的侵权。
（全面覆盖原则,又称全部技术特征原则,就是将被控侵权产品或者方法和专利权利要求进行比较，如果被控侵权产品或者方法具备了权利要求里的每一项技术特征,那么专利侵权成立）
相关司法解释:
“第七条 人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征.
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；
被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。
（全面覆盖与等同原则）
（二）等同原则
应用全面覆盖原则，判定专利侵权比较简单.所以专利侵权人，往往不会一模一样的照抄照搬别人的专利.于是对别人的专利稍加改动而占有已有进行实施在实践中非常多见，如果法院在这种情况下不能判定行为人侵权的话，专利保护就会就成空洞无用的东西。
等同原则正是应这种需要产生的.
等同原则运用相当复杂，至今没有统一的方法。
为此，笔者引用杨金琪法官的观点。
杨法官认为：
“………。
所属领域的普通技术人员仔细研究了专利权人的专利说明书、附图和权利要求书,而有不需要经过创造性的劳动所能联想到的技术方案或技术特征,其目的、功能、效果与专利要求书里记载的技术特征或技术方案的目的、功能、效果相同或基本相同的情况下,按照公平原则，这部分技术内容也应属于专利权的保护范围.结合杨法官的观点，运用等同原则判定侵权，可以按照下列三个步骤进行。
首先，应从整体上进行把握，即用美国著名的方式/功能/效果的分析法，是否大致相同.其次,专利权利要求的每一个技术特征或替代技术特征全面覆盖.最后，替代技术特征是否属于普通技术人员不需要创造性的劳动所能联想到的。
如果以上三点全部得到肯定的话，可以认定专利侵权成立
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条：
专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。
等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征
如果抗辩方能确定其产品对相应专利不构成文字侵权,对专利不侵权抗辩就处于非常有利的地位。
但是不能仅因为不构成文字专利侵权这样一个调查结果就确定其产品对相应专利不构成专利侵权.因为虽然一个产品对一个专利可以不构成文字侵权，但仍可能对该专利构成等同原则侵权.
所谓等同原则侵权是指虽然被指控产品中从文字上看，不包含相应专利权利要求中的至少一个技术特征（缺位技术特征），但通过等同的方法，被指控产品中的某一技术特征能和权利要求中的缺位技术特征相对应，这样就构成了等同原则侵权.
从法律实践和判例上来说，等同原则的具体分析方法为：
如果被指控产品中的某一技术特征和相应专利独立权利要求中的某一技术特征具有实质上相似的手段，实现实质上相似的功能，以达到实质上相似的结果,就称这两个在文字上不同的技术特征是等同的。
换句话说，等同原则使得被指控产品中的某个技术特征和其相应专利权利要求中的某个缺位技术特征相对应，从而形成等同侵权.
如何把握等同范围,目前我国学术界普遍认为，开拓性发明认定等同的范围应当宽一些，其余发明认定等同的范围窄一些。
同时我国学者认为,判定等同时间应以侵权发生日作为标准最公平。
如果把专利申请日或者公开日作为判断等同的时间，一旦出现了某种新的等同替代手段，其他人就可以用这种最新技术取代专利权利要求里的相应的技术特征，实施专利技术，这种结果显然专利权人是不公平的。
由于等同原则的应用,后专利往往会成为在先专利的“等同专利”，而成为一个“侵权专利”。
为此,最高院于1993年8月6日对北京市高级人民法院“关于在专利侵权诉讼中原被告双方均拥有实用新型专利应如何处理问题的批复”的批复中，已经作出明确的肯定。
在实践中,在受让专利时应充分注意这一问题。
在应用等同原则时，如果被控侵权物的性能和效果不如专利发明好，能否对被控权物放任自流呢？
这就是所谓的改劣发明。
中外的司法实践表明，被控侵权产品质量低劣，效果不如专利技术方案的好，可以作为专利侵权成立的依据。
在应用等同原则时，专利权人的专利权利要求如果因为禁止反悔原则而不能覆盖被控侵权物时，专利侵权不成立。
同样,如果专利要求的等同范围因为覆盖了现有公知技术，也不能认定专利侵权成立。
北京市高级法院在旗杆专利侵权一案里,就是依据现有技术判定专利侵权不成立.
（三）禁止反悔原则分析
在运用等同原则时，专利权人往往会扩大等同原则范围,以便于得到构成专利侵权的结论。
此时作为抗辩人就要限制专利权人滥用等同原则，阻止不合理的扩大等同原则的范围。
禁止反悔原则就是限制扩大使用等同原则的具体对策。
由于专利要符合新颖性和创造性（或非显而易见性）的要求，在审批专利申请时，专利局审查员都会作新颖性和创造性的检索并发出审查意见，指出专利申请在新颖性和创造性方面的缺陷。
为了克服这些缺陷,专利申请人有时会对专利申请中的权利要求进行修改并且对权利要求中的技术特征做出符合新颖性和创造性的解释。
这种对新颖性和创造性的解释往往是一种具体狭义的解释，是对权利要求保护范围的一种限制。
所谓禁止反悔原则是指:
在专利审批程序中，当专利申请人为获得专利权，对专利权利要求的保护范围作了限制或者部分的放弃，那么在专利侵权诉讼中，在适用等同原则来确定专利权的保护范围时，就不能将其限制或者放弃的内容重新纳入专利权保护范围。
由于每一个专利在申请阶段的处理记录都在专利局作为公开档案保存着，因此，在进行等同原则侵权分析时,应当先调出档案，进行仔细研究,从而确定对专利权利要求中某一技术特征进行等同原则分析时的限制.
“第六条 专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案,权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的,人民法院不予支持."
（四）多余指定原则
多余指定原则是指在专利侵权判断中，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时,将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物（产品或者方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。
多余指定原则理论的出发点在于认为撰写出恰到好处的权利要求是一件比较困难的事情，申请人有时难免会将本来不应当写入独立权利要求中的非必要技术特征写入其中，从而造成对其保护范围的过分限制，如果不采取这种宽恕政策,在一些情况下会使专利权人处于不利和吃亏的境地。
美国、欧洲、日本法中都没有确立多余指定原则，他们采用严格主义,对独立权利要求中的所有内容均以必要技术特征对待,不能把其中的技术特征当作非必要的技术特征加以忽视。
英国法院在专利司法审判实践中承认多余指定原则，但有严格限定。
德国法早期有“非必要技术特征”的理论，它与多余指定原则实质上并无不同，后期则放弃了该理论。
我国实行专利制度仅有二十多年的时间，社会公众对专利制度及其内容尚不熟悉，专利代理人撰写专利申请文件的水平有待提高,出现了相当多的申请人自己撰写或者专利代理人的水平问题造成权利要求撰写不当的实际情况，如果采用严格主义，可能不利于专利权的保护，法院在司法实践中引入了多余指定原则确定专利权的保护范围。
在著名的“周林频谱仪”专利侵权案中，北京市高级人民法院适用了多余指定原则判定专利侵权成立。
在该案中,原告专利的独立权利要求中有一项关于立体声放音系统的技术特征，被控侵权物具备了原告专利独立权利要求的除这一技术特征以外的所有其它技术特征。
法院认为，原告专利说明书已指出：
“为了增加本发明装置的治疗功能，在本装置中加入了音乐治疗装置,使治疗者在接受频谱匹配治疗的同时，接受音乐治疗，有助于恢复大脑神经系统机能,推迟脑的衰老，消除紧张、疲倦感，使精神和躯体状态获得改善，还可对某些身心疾病具有疗效。
”从专利说明书来看，这项技术特征不具备完成专利发明目的所必不可少的功能和作用，缺少了这一项技术特征既不影响频谱治疗仪的治疗效果，也不影响整个技术方案的完整性。
由此，法院认定这一技术特征为非必要技术特征，缺少了这一技术特征，被控侵权物仍然落入专利权的保护范围
由于技术人员对申请专利或者对专利保护范围不了解,把权利要求写得十分详细，在权利要求加进很多实际上没有必要的技术特征。
法院在审理案件时,发现权利要求的某项技术特征属于非技术特征时，法院在判定专利侵权是否成立时就会把这项技术特征省略掉.这种省略掉权利要求的非必要技术特征的做法称为多余指定原则。
大家知道，权利要求的技术特征越多，专利保护的范围也就越窄.所以非必要技术特征对专利权人保护自己的专利十分不利。
在周林频谱仪专利侵权案中，北京市高级人民法院就是适用多余指定原则时必须十分慎重，被忽视的非必要技术特征必须属于专利权人显而易见的疏忽。
在认定是否属于非必要技术特征时,应当结合专利说明书和其它专利文件，这些文件还必须至少证明以下两点：
其一，就整个专利方案而言,缺少了这个技术特征，技术方案仍然完整,符合充分公开的条件;
其二，缺少这个技术特征，该专利技术方案符合仍符合专利授权条件，符合专利性.
在侵权认定中也要注意以下不属于专利侵权及不负赔偿责任的几种情况.第一、专利权人的专利人的专利无效;
第二、专利权用尽原则;
第三、先用权原则；
第四、临时
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