广告法复习重点Word格式文档下载.docx
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五．广告违法行为法律责任的形式
1.行政责任
A.定义：
政府广告监督管理机关对违反广告法律、行政法规的违法行为所给予的行政处罚。
B.行政处罚的种类有：
（1）责令停止发布广告
（2）责任公开更正（广告监督机关依法责令广告主，广告经营者，广告发布者对其已经发布的违法广告以等额的广告费用在相应的范围内予以公开，以纠正或改正。
违法广告不能公开更正）
（3）罚款：
1倍—5倍；
1万—10万；
1千—1万。
（4）没收广告费用：
设计、制作、代理费；
发布费。
前提“负有责任”。
（5）停止广告业务（最为严厉的行政处罚。
前提“情节严重”“情节严重”包括五个方面：
1.屡教不改；
2.造成严重的人身伤害、财产损失；
3.严重不良影响；
4.牟取非法利益，数额特别巨大；
5.有其他犯罪情节。
）
2、民事责任
对广告违法行为所采取的民事制裁
广告主、广告经营者、广告发布者因进行广告违法活动，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受服务的消费者的合法权益受到损害，或有其他侵权时应承担的民事法律责任。
B.民事责任种类：
（1）停止侵害，排除妨碍，消除危险。
（2）返还财产，恢复原状。
（3）修理、重作、更换和支付违约金。
（违约金：
赔偿性和惩罚性。
与赔偿损失的重要区别。
（4）赔偿损失（原则：
第一，财产损失全部赔偿原则。
第二，对人身伤害，赔偿由此引起的财产损失的原则。
第三，对精神损害，实行财产责任与非财产责任并用的原则。
（5）消除影响，恢复名誉和赔礼道歉。
（属于非财产责任形式，将道德责任法律化。
民事责任形式可单独使用一种，也可同时使用多种形式。
连带责任：
一种较为严重的民事责任。
共同侵权行为或违反连带之债。
3.犯罪
（1）三个基本特征：
社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性。
《刑法》222条：
广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
其罪名是扰乱市场秩序罪。
第5章：
我国的广告管理法规
第一节：
《广告法》的基本规定
1.广告法的三个原则：
（1）真实性原则——言之有物、言之有据、客观介绍商品和服务（“两个月种出冬虫夏草”的广告）
（2）合法性原则——内容合法、程序合法、形式合法
（3）行为规范的原则——守法、公平、诚实信用
符合社会主义精神文明建设——有利于引导健康消费、弘扬民族文化和各民族团结。
2.若是遭遇了虚假广告，你应该如何维权？
（1）、与经营者协商和解；
（2）、请求消费者协会调解；
（3）、向有关行政部门申诉、控告；
（4）、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构裁；
（5）、向人民法院提起诉论。
必要时可以寻求律师等法律专业人士的帮助。
3.广告不得有下列情形：
①使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；
②使用国家机关和国家机关工作人员的名义；
③使用国家级、最高级、最佳等用语；
④妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益；
⑤妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；
⑥含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容；
⑦含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；
⑧妨碍环境和自然资源保护；
⑨法律、行政法规规定禁止的其他情形。
4.具体禁止情形：
（1）国旗国徽国歌——包括图案、词、曲等
（2）国家机关及其工作人员
（3）国家级、最高级、最佳
（4）其他具有一般违法性的规定！
5.《专利法》第二十五条 对下列各项，不授予专利权：
（1）科学发现；
（2）智力活动的规则和方法；
（3）疾病的诊断和治疗方法；
（4）动物和植物品种；
（5）用原子核变换方法获得的物质。
6.《专利法》第四十四条 有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：
（1）没有按照规定缴纳年费的
（2）专利权人以书面声明放弃其专利权的。
专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。
7.贬低广告与正常比较广告的差别：
（1）比较广告应当是相同产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性
（2）对比的内容应以具体事实为基础，并且这些事实是可以证明的；
（3）不违反禁止性规定：
药品、医疗器械广告不得有与其他医疗器械的功效和安全性比较的内容
8.比较广告
（1）定义：
比较广告是一种广告手法，是指一个品牌产品通过与同类产品中一个或多个其他品牌进行性能比较的广告。
（2）比较广告的注意事项：
①必须有具体的比较对象、明确的比较点，有可比性和科学依据、证明；
②不得在客观上贬低他人；
③使用他人名义、形象的必须事先取得他人书面同意；
④符合有关法律规定
9.广告与新闻的区别：
①目的不同：
盈利——宣传发布新闻者的思想观点和党政方针
②费用收取方式不同：
向媒介支付费用——媒介向作者支付稿酬
③时间要求不同：
反复播出——很强的时效性
④制作方式和承担责任的主体不同：
应广告主要求制作——记者写、编辑部审定
第二节：
广告的合同制度规范
1.合同的定义：
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
2.广告合同的定义，内容和特征。
广告合同是指广告主，广告经营者，广告发布者直接为确立，变更，终止广告承揽，代理，发布关系而订立的协议。
（2）内容：
①标的；
②标的的数量，质量；
③广告内容及交验，查验广告证明；
④价款和酬金；
⑤广告合同的履行期限，地点和方式；
⑥违约责任。
（3）特征：
①广告合同的当事人是特定的。
②广告合同的标的是特定的。
③广告合同是明确当事人之间权利义务关系的协议。
④广告合同必须采用书面的形式。
3.广告合同的订立
（1）广告主——提供证明文件；
核实广告经营者或发布者合法身份等
（2）广告经营者、发布者——检查相关证明文件、提供合法经营资料（包括营业执照、专用发票等）
重点：
验收标准、履约期限、履约方式及违约责任
4.广告设计制作合同的主要法律特征
（1）广告经营者以自己的技术、设备和创造性劳动，完成广告主委托，不得转交第三方完成（除非广告主同意）；
（2）广告经营者要完全按照广告主委托制作要求完成，不得任意改变设计制作内容；
（3）广告经营者要以自己的能力承担风险责任；
（4）有偿劳务合同
第三节我国广告法律法规具体规定
1.广告法规的主要法律规定
（1）在保护消费者的合法权益方面
①广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。
②广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当标明赠送的品种和数量。
③广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。
④涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。
禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。
（2）在维护公平竞争秩序方面
广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。
（3）在广告的表现方面
①广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。
②大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。
③通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。
（4）对与人的身心健康、财产安全密切相关的特定商品广告的法律规定
①医药广告的规定：
药品、医疗器械广告不得有下列内容：
“含有不科学的表示功效的断言或者保证的；
说明治愈率或者有效率的；
与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；
利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的……”
国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中，必须注明“按医生处方购买和使用”。
麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品，不得做广告。
②食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。
③烟草广告的规定：
禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。
禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。
烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。
烟厂的馈赠实物广告必须报市以上工商行政管理部门批准。
凡是以烟草企业名称或卷烟商标名称的名义举行的赞助广告活动，必须经省以上工商行政管理机关审查批准。
④酒类广告的规定：
40度以上（含40度）酒除销售现场，原则上不允许广告，国家级、部级和省级优质烈性酒须经省一级工商行政管理局或其授权的省辖市工商行政管理局批准。
39度以下（含39度）酒类广告，必须标明酒的度数。
酒类广告的内容必须符合卫生许可的事项，“并不得使用医疗用语或者与药品混淆的用语”。
（5）对广告主、广告经营者与发布者的法律规定
A、对广告主的法律规定：
广告法规规定，广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告时，应当具有和提供真实、合法、有效证明文件：
①营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；
②质量检验机构对广告中商品质量内容出具的证明文件；
③确认广告内容真实性的其他证明文件。
除此之外，广告主发布广告需要经有关行政主管部门审查的，还应当提供有关批准文件。
广告主或者广告经营者在广告中使用他人的名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；
使用无民事行为能力的人、限制民事行为能力的人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。
B、对广告经营者、广告发布者的法律规定
《广告管理条例实施细则》第三条规定：
申请经营广告业务的企业，除符合企业登记等条件外，还必须具备下列条件：
①有负责市场调查的机构和专业人员。
②有熟悉广告管理法规的管理人员及广告设计、制作、编审人员。
③有专职的财会人员。
④申请承接或代理外商来华广告，应具备经营外商来华广告的能力。
针对兼营广告业务的事业单位，规定应当具备的条件是：
①有直接发布广告的手段以及设计、制作的技术、设备。
②有熟悉广告管理法规的管理人员和编审人员。
③单独立账，有专职或兼职的财会人员。
广告法规要求广告经营者、广告发布者按照国家有关法律，健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。
2.广告法规的实施
在我国，广告法规实施的主体是工商行政管理部门和其他部门。
根据《广告法》和国家有关行政法规的授权，政府工商行政管理部门主要行使以下广告监督管理职能：
（1）负责广告立法和法规解释
（2）对广告经营单位的审批
（3）对广告主和广告经营者的监督与指导
（4）对广告违法案件的查处和复议
（5）协调与服务
3．其他广告的相关法律问题
（1）网络广告带来的法律问题：
①侵权行为一：
虚假、欺诈性广告;
②侵权行为二：
滥用他人肖像做广告③侵权行为三：
侵犯网民隐私权;
④侵权行为四：
电邮中的垃圾广告;
⑤侵权行为五：
强迫性广告
（2）烟草广告中不得有下列情形：
①吸烟的形象；
②未成年人形象；
③鼓励、怂恿吸烟的语言、文字、画面；
④表示吸烟有利人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张的等等。
（3）影视节目中的隐形广告：
①影片贴片广告必须严格执行广告管理的有关规定，内容要真实合法，符合社会主义精神文明建设的要求，不得欺骗和误导消费者。
②未经工商行政管理机关登记，未取得相应的广告经营资格，不得设计、制作、代理、发布影片贴片广告。
③未经影片版权方同意，任何单位不得搭载、删减贴片广告。
④影片贴片广告一律加在《电影片公映许可证》画面之前，不得占用电影放映时间。
⑤电影院线公司、发行公司要规范操作贴片广告业务，电影院要对放映的影片贴片广告时间予以公告。
⑥切实加强影片贴片广告管理。
各级电影行政管理部门对违反本通知规定的，依据电影管理的有关法规予以通报批评，情节严重的停止供片并责令停映整顿。
⑦各级工商行政管理机关要加强对影片贴片广告的日常监管，加强对电影广告从业人员的法规培训，对违反广告管理法规规定的行为依法查处，维护正常的电影广告经营秩序。
违法广告案例
违法广告案例1：
南海报社在向当地工商行政管理机关提出经营广告业务申请的同时，在报纸头版为天池酿酒厂发布酒类广告一则，收取该酿酒厂广告费830000元，其中设计制作费用76000元，缴税14000元。
另外，南海报社又为经信制药厂发布药品广告一则，在广告中表示该药“安全无副作用”。
收取该制药厂广告费1260000元，其中设计制作费用92000元，缴税21000元。
（1）本案例中有几种违法行为？
请简要说明。
答案：
1.海天报社在向当地工商行政管理机关提出经营广告业务申请的同时发布广告，海天报社还没取得发布资格属于超越经营范围。
2.在报纸头版为天池酿酒厂发布酒类广告一则，报纸每期发布的酒类广告，不得超过二条，并不得在报纸第一版、期刊封面发布。
3.海天报社又为经信制药厂发布药品广告一则，在广告中表示该药“安全无副作用”。
药品广告不得含有下列内容和表现形式：
有“疗效最佳”、“药到病除”、“根治”、“安全预防”、“完全无副作用”等断言或隐含保证的；
4、收费不合理，广告收费标准，由广告经营者制订，报当地工商行政管理机关和物价管理机关备案。
广告服务收费，应当实行同一广告服务项目同质同价，不能根据不同服务对象制定不同的收费标准及收费办法。
并且计税不合理
（2）本案例中有几个责任者，主次法律责任如何划分？
广告主、广告经营者、广告发布者。
（3）请计算广告经营者的非法所得，并简要说明。
答案：
无资格经营，应该所收取的全部费用2090000都为非法所得。
违法广告案例2：
无锡市某贸易公司为扩大其销售的美体仪的知名度，在该公司门头上方和专卖厅墙面上发布广告5幅，广告内容中写有“家用美体仪一次瘦3公分，30小时保你有迷人身材”、“只用一次，就让你的腰腹瘦2-3公分；
只用一次就让你的粗腿变细1—2公分；
只用一次，就让你的下垂的臀部上翘10-15公分”等字样，经查实，该公司销售的家用美体仪根本达不到广告中所宣传的效果。
法律分析：
该公司在广告中对家用美体仪的功效作不切实际的夸大，对爱美心切的女士产生强烈的诱惑和误导，根据《广告法》第4条规定，已构成发布虚假广告行为。
同时上述广告内容，也明显违背了人身体本身一般的规律，使用美体仪只能对一些特殊的人群起到一定的瘦身效果，而该广告中不分对象，用绝对化的语言表明使用美体仪后立竿见影式的效果，明显不可信。
违法案例3：
2005年，宿迁市顾先生购买某小区商品房，与开发商签定了商品房认购书，并交定金2万元。
开发商在销售广告宣传中称：
小区中有花园、水塘等各种配套设施，确保楼距24米。
然而，顾先生在签订购房合同书时,发现小区建设环境与广告宣传严重不符，开发商却要求顾先生签定购房合同，否则不予退还定金。
开发商在广告中的不实宣传，违反了《消费者权益保护法》中关于“经营者应该向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得做引人误解的虚假宣传”等条款，根据最高法院相关司法解释，商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格有重大影响的，应当视为要约。
该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
违法案例4---人民币广告
（一）交通银行卖基金的广告。
画面上一个超市购物车里面装满5块、10块、50、100的人民币、日元、英镑，意思表达的是，在交银买赚钱的基金就跟在超市购物一样方便。
《人民币管理条例》有明确的禁止性规定，“禁止出售、购买伪造、变造的人民币。
禁止在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样”。
（二）1月3日，俄罗斯“体育频道”、TB3、CTC等电视台播放一则使用中国国歌、有损中国尊严的箭牌“傲白”口香糖广告，中国国歌成了背景音乐，《义勇军进行曲》竟被随意调侃，这是2007年新年期间在俄罗斯数家电视台播出的一则口香糖广告。
违法案例5---未成年人肖像权索赔案
1999年10月，年仅10岁的林小西以健康、可爱的形象被某传播公司相中，作为通讯公司某品牌的代言人。
其父亲以林小西法定监护人的身份与某传播公司签订了肖像权使用协议，约定自1999年10月27日至2001年10月27日，传播公司可以使用林小西的肖像用于上述品牌的宣传，传播公司应向林小西支付300元报酬。
两年时间里，传播公司以林小西的照片制作了系列大幅的户外广告，并置于全省各主干道、路口、广场等醒目位置，对某品牌的宣传推广发挥了重要作用。
合同履行期届满后，广告主通讯公司继续使用林小西的肖像广告。
林小西的父亲与广告主通讯公司及广告制作者传播公司多次交涉，但无论是传播公司还是通讯公司，都既不愿撤下广告，也不愿支付使用费。
传播公司认为，其系为履行与通讯公司的合同而制作系列户外广告，至于通讯公司如何使用、在何种范围内和程度上使用，传播公司无法对通讯公司做出限制，且其在2001年7月3日曾以传真方式告知通讯公司关于林小西肖像的使用期限。
传播公司自身并没有使用林小西的肖像，其在与林小西的协议期满即2001年10月27日之后，也没有再利用林小西的肖像制作任何广告或用于任何营利的目的。
因此，传播公司不构成侵权，无需承担相应的法律后果。
通讯公司认为，其与传播公司之间存在合同关系，传播公司按照合同的约定为其制作了广告，通讯公司按照合同约定支付了报酬，取得了广告作品的版权，其使用该广告作品是合法行为，且有权无限期地使用该广告。
至于传播公司与林小西之间关于使用期限为两年的约定，通讯公司并不知情，即使知道，因其使用的是其已合法拥有版权的广告作品，也不构成对林小西肖像权的侵害。
林小西应以违约之诉向传播公司主张权利，而不是要求通讯公司承担侵权责任。
问题：
1.侵权之诉还是合同之诉?
属于侵权之讼。
2.如果你是林小西的监护人，应如何提出诉讼请求？
肖像权是指国家以法律法规形式保护公民对自己的肖像在一定范围内所享有的一种制作或允许制作、专用、使用收益等的一种人身权。
我国《民法通则》第一百二十条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可要求赔偿损失。
侵犯肖像权行为，受害人可自力制止，例如请求交出所拍胶卷，除去公开陈列肖像等，也可以依法请求加害人停止侵害、排除妨碍、消除影响或赔偿损失等。
赔偿损失请求权，不以财产损害为要件
3.法院应如何判决，并说明理由。
法院的判决及法律依据：
福州市某区人民法院经审理后作出判决：
1、两被告立即停止侵权；
2、两被告连带赔偿原告10000元；
3、两被告口头向原告道歉。
该判决支持了林小西的全部诉讼请求。
但法院并未作出收缴两被告非法所得的裁定，这是本案留下的一大遗憾。
《民法通则》的规定：
第100条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像
《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》
第139条以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为
案例6——书面合同的重要性
某日，龙泉路中段，A经营部派出一名操作工人拆除B房地产公司悬挂在过街空中的一个条幅，该条幅被拆下时不慎飘落，缠住了一位骑电动自行车路过的市民谢某，自行车失灵与正好转弯进入某高校的一辆出租车相撞，造成谢某左腿粉碎性骨折。
经查，B房地产公司与C广告公司签订了委托发布合同；
C广告公司与A经营部签订了委托制作、悬挂、拆卸合同。
请问：
该案中谢某应向谁主张赔偿？
甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每量价格15万元，广告有效期10天。
乙公司看到该广告后于第3天自带金额300万元的汇票到甲公司买车，但甲公司的车此时已全部售完，无货可供。
请问，甲是否构成违约？
即甲的广告是否构成要约？
乙的行为是否构成承诺？
案例7：
“南方国际广场”房地产广告案
“南方国际广场”经批准的土地面积为13150平方米，土地用途为商住，土地性质为商品房，该地块上51250平方米住宅及25625平方米单身公寓可进入市场销售。
当事人于2003年12月26日委托XX印刷印刷“南方国际广场”楼盘画册4000套，印刷费用为人民币176000元。
当事人利用该楼盘画册宣传“南方国际广场”房地产项目，并对B座平面图提供了“律师事务所”、“商务办公室”、“小型贸易公司”、“驻深办事处”、“高科技公司”、“建筑设计公司”、“会计师事务所”等多种商业经营用房的装饰设计方案及效果图；
在最后一页结尾注明：
“本画册资料仅供参考，所有图则及细节均以有关政府部门最终审批及正式法律文件为准。
”
依据：
《广告法》第四条 广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。
《广告法》第九条 广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。
案例8：
“蓝月亮”起诉“新汰渍”
广州蓝月亮有限公司（以下称蓝月亮公司）是一家生产经营化学洗涤用品的公司，产品包括衣领净、沐浴露、丝毛净、厨房清洁剂等。
其衣领净的包装瓶有两种规格，其中一种250ml挤压式的包装瓶已由广州市道明化学有限公司获得外观设计专利授权并独占许可其使用，因此目前在中国国内市场上合法使用这种包装瓶的衣领净只有蓝月亮公司一家。
然而宝洁（中国）有限公司（以下称宝洁公司）在其宣传新一代多功能汰渍洗衣粉的广告中，使用了“用新汰渍不需用衣领净”的语言，并且用其洗衣粉挡去与蓝月亮衣领净外观形状相同的衣领净包装瓶，还在广告中多处用该衣领净包装瓶所装衣领净与新汰渍洗衣粉作对比性的演示或说明
《广告法》第十二条
《反不正当竞争法》第十四条
经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
案例9：
SK－Ⅱ事件
“连续使用28天，细纹及皱纹明显减少47％，肌肤年轻12年。
这是宝洁公司生产的SK－Ⅱ紧肤抗皱精华乳曾经使用的广告。
在这则广告的吸引下，一位名叫吕萍的江西消费者在南昌太平洋百货购买了一支SK－Ⅱ紧肤抗皱精华乳。
但一个月过去后，吕女士发现非但无效，反而在使用中出现皮肤搔痒和部分
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