信托在中国的蜕变与新生Word下载.docx

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由此，受托人在“职业受托”的基础上也会产生“非职业受托”，不断积聚的公民生活资料会更高效地转化为生产资料。

不论这样的民事信托是否还保有在英国起源时的“原汁原味”，但它对经济发展和社会进步的促动作用将是非常可观的。

　　2、公益信托。

我国当前各方面的公益需求非常巨大，但公益事业主要以基金会的形式出现。

江平教授认为，目前基金会的设立成本和管理成本较高且程序较繁琐，与公益信托相比虽具有现实的可操作性，却没有明显的成本优势。

学界普遍呼吁，积极引入灵活、便捷的公益信托，以扭转我国公益事业发展严重滞后的被动局面。

但是，在目前的法律环境之下，发展公益信托仍面临着诸多障碍，一是动力不足，即各项鼓励措施还未出台，影响了委托人设立公益信托的积极性；

二是机制不健全，即由于公益事业管理机构还未真正明确到位，公益信托的受托人资格难以核定，有效管理无法落实。

值得期待的是，有关部门已将公益信托列入议事日程，相信不久将在我国的公益事业中发挥重要作用。

民政部门等相关国家机关应积极推动公益信托的开展，鼓励和保障社会捐助，实现信托业和公益事业的“双赢”效应。

　　3、信托法学说。

目前，学界的目光多集中于信托制度的冲突与协调，对信托理论学说的关注和研究相对滞后。

中野正俊教授基于当前信托和信托法发展的实际需要，在日本信托法学界已有的“债权说”、“物权说”、“实质性法主体说”和“相对性权利转移说”之外，提出了颇具创意的“限制性权利转移说”，即认为信托财产并未完整地转移财产权，而是根据信托目的限制性地转移财产权。

[]该学说对信托目的的重视值得赞赏，在当前的信托理论与实务中均具有相当的解释力。

韩国的洪裕硕教授在全面分析日本信托法理论各流派的基础上，赞成把信托分为自益信托与他益信托之后再展开解释的“新债权说”。

一直以来，日本的信托法学说深刻地影响着亚洲其他大陆法系国家或地区的信托立法和司法，我国信托法学界至今没有影响较大的理论学说，因此借鉴日本的信托法学说既必要又可行。

同时，信托法学界应加强与经济学、管理学等其他学科的信托理论交流，并紧密结合信托实务操作和信托发展动向，及早提出我国自己的信托法学说。

随着我国信托法制的进一步发展，民商法与信托法之间的冲突将会越来越突出，法学界可以考虑将信托法学提升为独立的法学二级学科，针对其独特性展开全方位研究。

　　4、信托观念。

虽然信托在我国的产生和发展由来已久，但国人对信托的认识却相当滞后。

我国本身没有信托传统，而“一物两权”的英美式信托与大陆法系国家“一物一权”的传统所有权概念和法律体系相去甚远，加之当前转轨过程中市场信用机制严重缺乏，使得信托制度在我国的继受和发展面临诸多困扰。

江平教授认为，信托的观念与运用在我国长期处于误解和歧义之中。

洪裕硕教授也坦言，信托在大陆法系的中国和韩国会产生“异样”的感觉。

的确，由于人们对信托的普遍陌生和信托公司屡屡被整顿，社会上对信托的质疑与排挤在长时间内还难以完全消解，这对于信托观念的培育和普及产生了负面影响。

究其根源，仍旧是我国的法治建设和市场经济还不成熟，法律不健全和信誉严重缺失是制约我国发展信托制度和普及信托观念的系统性障碍。

相信，随着我国经济的日趋发达，国民理财的需求与人们对信托的认识将会同步增长，尤其在信托理论和立法的不断推动下，信托的独特价值和巨大潜力必将得到社会的广泛认同与接受。

　　二、信托立法与信托法制

　　1、对《信托法》的宏观评价。

王连洲先生认为，《信托法》基本上保留了信托制度整体的价值功能与法律构造，信托的本质要义均已被继受和体现。

但我们认为，《信托法》只是确立了形式意义上的信托制度框架，并未完成实质意义上的信托精神移植，一方面是起草过程中一些反映信托特质的优良条款最后被剔除了；

另一方面，现有的条款中存在诸多相互抵触或与信托本质背离的地方。

江平教授认为，《信托法》的颁布和实施有两大背景：

一是民法体系正处于建立和完善之中，尤其是正在制定物权法；

二是社会结构处于深刻的变革中，并且经济发展受到全球化浪潮的深刻影响。

诚哉斯言，由于《信托法》所处的背景还不稳定和成熟，人们关于信托法律制度的理论研究和实践经验都还非常有限，所以立法中的不足就有待长期、渐进地完善。

关于《信托法》将“委托人”作为信托当事人的重要一方而专列一节进行规定，王连洲先生认为，立法设计者可能是考虑到委托人作为信托财产的本来所有者和设立信托的发起主体，最关心信托财产的安全和信托目的的实现，因此重视委托人的地位并赋予其一定的监督权，有助于平衡信托当事人之间的权利关系和保障信托目的的实现。

我们认为，这一制度设计是成功的，强化委托人的地位和作用有助于激发人们设立信托的积极性，确保受托人忠实地履行义务，并弥补受益人能力不足时的监管缺陷，充分体现了我国信托法制的特色。

　　2、对《信托法》的微观探讨。

关于“信托”的概念中用财产权的“委托”替代传统信托的财产权“转移”，王连洲先生认为，立法设计者可能是为了使国人在传统的财产理念上较容易地接受信托，既保障受托人对信托财产享有完全管理和处置的权利，又兼顾委托人和受益人对信托财产权利的保障。

但国内外的很多专家学者都对此持相反意见，认为这种看似信托本土化的有益探索，实际上背离了信托本质、扭曲了信托原理，既不利于国际间的信托制度交流，也难以与已有的其他民商事法律区分开来。

我们也赞成“通过相似概念，来彻底转化信托概念是不可行的”[]，套用传统的民法理论来刻意地解释信托的独特设计，最终只会扼杀信托制度的生命力。

关于第十七条，洪裕硕教授认为，第一款参考了以往“信托前”的解释论，即设立信托前的债权人可以对信托财产强制执行，但该条中“享有优先受偿的权利”的规定则可能被狭隘地解释为“把信托财产作为目的债权设定抵押权”。

对此，我们建议对委托人的一般债权人强制执行信托财产作出明确规定。

关于第二十五条，夏斌所长认为，第二款仅有原则性的规定是不够的，还需从多个方面就如何“诚实、信用、审慎、有效”管理信托财产作出具体的规定。

我们认为，“诚实”、“信用”、“审慎”、“有效”之间的含义重叠且界限模糊，有必要在解释时确立各自的衡量标准，以便于执法和司法。

江平教授认为，第六十条中的公益信托目的需要明确具体的认定标准，第六十二条中的“公益事业管理机构”还需要真正明确到位，以切实保障公益信托的实效性。

马亚明先生建议，《信托法》应尽快确认信托受益证书作为有价证券的法律地位，以改善目前信托产品的流通机制。

王连洲先生认为，对信托财产应登记而未登记时不得对抗第三人、受托人承继委托人对信托财产占有的瑕疵、受托人因违规致使信托财产受损而对受益人承担责任等，作出更准确的规定。

我们认为，还应对共同受托人共同处理信托事务、受托人的保密义务等加以明确，并且应对“受托人的忠实义务”等定型化的信托基本制度作出直接规定。

总之，《信托法》的细节还需在不断的摸索中逐渐成熟和完善。

　　3、信托法制建设。

信托法的基本部分在各国都是相同的，其制定之后的重要问题在于怎样使信托法得到有效的运用和在适用上怎样对信托法进行确切而适当的解释。

[]对于当前的信托法制建设，专家学者们最关心的是《信托法》的配套立法和司法解释。

高传捷司长指出，与信托相关的配套法律法规的研究和起草工作已取得实质性进展，完整的信托法制体系正在建构之中。

人们纷纷期待，最高人民法院能早日出台《信托法》的司法解释。

赖源河教授介绍了台湾地区修改“信托业法”的近况：

对申请信托业务放宽限制和简化手续，以营造更自由、更开放的信托业法制环境。

内藤秀彦先生介绍了日本信托法和信托业法的最新修改动态：

一是拓展了信托财产的范围；

二是扩大了信托业务中受托人的范围。

由此可见，当前信托法制的总体动向是放松规制和积极鼓励，因此有关部门也有必要适时调整对信托事业的严格管制策略。

实务界人士还呼吁，尽快修改“一法两规”，及早出台《信托业法》。

我们认为，当前的信托法制亟待统一，监管者也应严格依法监管，从而为信托业务的开展提供稳定的预期。

我们也期待，监管“监管者”的法律能早日出台，并在完善信托法制的基础上实现信托法治。

　　三、信托税制与信托监管

　　1、信托税制。

目前，除了证券投资基金有特别的税收政策以外，我国的信托活动基本上是按照一般经济活动的税法规定来适用的。

这大大增加了信托的运作成本，给信托当事人带来了很大负担。

信托税制的问题已严重制约了信托机构和信托业务发展的脚步，并成为监管层和信托业界无可回避的共同难题。

江平教授认为，当前由税法驱动的民事信托还未成为主流，税收优惠对公益信托的支持也明显不够。

实际上，现行税法并未对信托财产移转的特殊性给予回应，现有的“一法两规”也没有把税收纳入调整范围，信托制度与税收制度之间的隔阂严重地阻碍了信托税制的建立和发展。

杨元伟副司长认为，首先应明确一个稳定的信托税收目标，并坚持税负公平、实际获益者纳税、公益信托优惠、前瞻性和便于征管的信托税制基本原则；

其次，应完善信托财产的评估体系，以避免重复征税为主要出发点构建信托税制框架，并且要做到避免重复征税与尊重现行税制两相兼顾；

再次，应优先考虑资金信托活动的税法适用，调整证券投资基金的短期税收政策，依照明确的标准对公益信托给予税收优惠；

最后，提高信托税制的立法级次，确保稳定性和系统性，从降低守法成本的角度不断提高立法水平。

我们认为，信托税制的建立和完善是一个系统性工程，需要各个机关通力合作，从信托的设立、存续和终止等各个环节入手，权衡相关主体的利益需求，逐步确立适合我国本土特点的信托税收规则。

信托税制还要符合国际惯例，按照避免重复征税和受益人负担的原则，坚持公平与效率兼顾，最大限度地降低与现行税制框架的摩擦，运用税收杠杆力促信托事业发展。

　　2、信托监管。

我国尚未建立专门的信托监管部门，目前由银监会的非银部履行信托监管职责，因此信托监管的总体水平与银行、证券、保险监管存在较大差距。

夏斌所长认为，当前信托监管中主要存在两大问题：

一是银监会与证监会需要进一步统一监管政策，二是要改变以监管银行的方式监管信托公司。

虽说信托监管也以防范金融风险为核心，但主要应围绕信托合同的设立与执行来指导和监督信托机构依法开展信托业务。

由于其他金融机构广泛涉足信托业务，而不同的金融监管部门对同一金融消费者的同一消费行为往往采取不同的政策，因此信托监管中时常出现“政出多门”、“相互打架”的情形。

高传捷司长也强调，在分业经营的体制下，统一监管对统一信托市场具有重要意义。

绝大多数人认为，应取消委托理财合同200份和5万元的限制，放松信托机构设置分支机构和开展异地业务的限制，改进资金信托业务中的募集方式和托管方式；

不应把资本充足率作为监管信托机构的主要指标，也不应对信托机构采取与银行一样的“监管费”收取标准和方式。

同时，分类监管、信息披露、信用评级、产品标准化、内控机制等也是信托监管的热点问题。

我们认为，信托监管应以受托人义务为中心，强化信息监控，以监管促进自由竞争，并激励持续的自觉创新。

在我国金融体制不断健全和成熟的大背景下，信托监管部门也应转变监管思维、加强制度建设、降低政策风险、提高导向功能，针对信托机构中存在的主要问题依法采取宽严适度的监管措施，为建立有序的信托市场和营造公平的竞争氛围发挥指引作用。

我们相信，在明确监管定位、增加监管者与被监管者之间的交流、提高依法监管水平的前提下，“以监管促发展”的信托监管模式必定会逐渐成型。

　　3、信托业协会。

与会者对即将成立的“中国信托业协会”寄予厚望，期待它在加强行业自律、协调监管策略、反映监管意见等方面发挥积极作用。

监管层希望信托业协会能够缓解当前信托监管力量不足的状况，分担千头万绪的工作；

信托业界希望信托业协会能够成为信托机构的代言人，加强与监管层的交流。

高传捷司长表示，信托业协会将在协调行业内部和外部关系、联系信托机构与业务主管部门、维护和促进信托业的健康规范发展等方面发挥重要作用，监管部门可能会把一些涉及信托公司内部的微观制度委托给信托业协会来制定。

信托公司的管理层表示，成立信托业协会旨在加强整个信托行业的团结、对话和自律，消除个别成员的个别违规行为对全行业的不利影响，重塑信托业在监管层和社会公众心目中的崭新形象。

我们认为，成立信托业协会将成为信托监管由单一的行政监管向复合的社会监管过渡的新起点，对于整合全行业的资源、反映信托业的利益、建立与银监会的对话机制具有深刻意义。

虽然目前的主导思路是，把信托业协会定位为“半官方”机构，直接由银监会管理，以便增强权威性和统摄力。

但我们认为，信托业协会最好是民间的、独立的纯行业性机构，成为真正反映信托机构利益的代言人。

因为一个能够与监管部门平等、自由对话的行业代表才最符合信托机构的根本和长远利益，也更有助于监管部门依法监管和提高监管水平。

　　四、信托产品设计与运作

　　与会者重点探讨了民事信托、国有资产信托、信托融资、土地信托、房地产信托、资金信托、社保基金等热门话题，既有域外的成功经验，也有本土的有益探索；

既有对现实运作的总结，也有对未来发展的设想。

例如，江平教授提出民事信托在家庭领域和商业领域的运用，前者主要体现在有效率地财产管理上，以解决我国目前财富管理分散化及由此造成的巨额损耗和浪费，如“家庭信托”；

后者则至少在四个方面大有可为：

①与职工福利或退休制度结合的信托业务；

②与金融机构中长期债权结合的信托业务；

③与其它金融商品结合的信托业务；

④与不动产结合的信托业务。

近年来，信托机构紧跟市场需求，大力研发信托新产品，广泛拓展投资型、管理型和公益型信托业务，极大地彰显了信托在专业理财、高效管理和推动社会公益事业方面的优势。

但也不容忽视，层出不穷的信托产品中也存在一些问题，如曲解信托原理，缺少风险评估，违法违规操作，追求短期利益，缺乏稳定盈利，流动性差，等等。

　　我们认为，信托产品的设计和开发应把信托原理与市场需求紧密地结合起来，既注重对现有资源的有效利用，又体现信托业发展的规律，在风险可控的前提下不断探索和创新，不断增强信托产品的开放性和多样性。

信托具有财产保全、增值、公益和导管等多样化功能[]，它通过理财、融资、投资和服务方式已广泛延伸到各个领域，不动产信托、人寿保险信托、离岸信托、信用见证、资产证券化、环境保护等都是时机成熟时可以深度涉入的业务，还可利用信托合法避税的功能研发节税产品。

信托机构应努力开发信托资源，确立和巩固自己的核心产品，运用组合投资以分散风险，构建自己特有的客户网络和交易网络体系。

监管部门应从制度建设的层面保证信托产品拥有顺畅的流通机制，并为信托产品的创新提供必要的激励机制。

随着民众信托投资习惯的养成以及越来越理性和成熟地投资，信托产品在设计和开发时也应更好地平衡风险和收益之间的关系。

　　五、信托业的现状与发展

　　1、信托业的整体困顿。

回首1919年信托业在中国萌生和1979年重新崛起，我们不禁惊叹信托在各种制度环境下的旺盛生命力。

但是，追忆25年来信托业的五次清理整顿和其间的种种变故，我们也不由地为信托业的命运多舛而感慨。

王连洲先生就直言不讳地指出，长期以来，信托业处在社会多方的打压之下，致使整个行业屡遭创伤、元气大伤，甚至招致社会对信托业未免有些苛刻的思维对待。

信托业在我国经济发展中功不可没，但至今尚未摆脱沉重的历史阴影，也未能彻底改变在公众和领导者心目中欠佳的印象。

究其原因，既有历史的，也有现在的；

既有外部的，也有内部的；

既有决策管理层面的，也有业务经营层面的。

由于最近个别信托公司违规受惩，理论界和实务界人士纷纷担忧“第六次清理整顿”不期而至。

虽然高传捷司长强调，不大可能出现从前的颠覆性事件，也不会再推倒重来。

但我们认为，个别事件引发的危机效应正在逐步扩张，信托业因冲击而面临的整体困顿已不可避免，关键是如何通过发现问题来反思和改革信托业的宿弊。

毫不讳言，我国信托业的发展“外强中干”，其制度基础异常脆弱——急功近利的行业定位，缺乏信誉的市场环境，实力悬殊的同业竞争，刚刚起步的法制建设，摇摆不定的发展走向，近乎空白的理论研究，等等。

因此，小修小补的改良已无法根治信托业的痼疾，唯有彻头彻尾的改革方能使信托业获得新生，真正走出治乱循环的怪圈。

　　2、信托公司的边缘化。

虽然信托公司是我国信托业的主导，但信托业的范围实际上并不仅仅局限于信托公司，还应包括基金管理公司、资产管理公司等。

由于目前信托并非信托公司的专属业务，因此在信托领域与信托公司同台竞争的法人还有很多。

从某种意义上讲，信托业的劣势往往也是信托公司的劣势，但信托业的优势并不一定就是信托公司的优势。

可以坦言，信托公司的问题比信托业的问题要严重得多，因为基金管理公司、资产管理公司等已呈现出较好的发展态势。

高传捷司长指出，在肯定信托公司成绩的同时，对部分公司在法人治理结构、内部控制、风险防范、资产质量、经营管理等方面存在的问题也不容忽视。

王连洲先生认为，虽然历经数次整顿的信托公司在经营业绩方面并不逊色于其他金融同业，但给社会留下的“坏孩子”形象至今没有大的改变。

很多信托公司的管理层都认为，信托公司已处于金融业的边缘，并且这种边缘化的趋势正在步步加剧。

因为目前信托只是四大金融支柱中的配角，信托主业的地位并未确立，而且在不公平的市场竞争中经受着同业竞争的巨大冲击。

我们认为，信托公司首先应加快内部改革的步伐，诚信为本、合规经营，明确业务定位、完善法人治理结构，不断提高产品质量、盈利能力和服务水平。

信托公司尤其要处理好与地方政府的关系，真正做到“政企分开”和“政资分离”，独立地与地方政府开展市场化合作。

　　3、信托业的转型。

随着我国金融现代化和国际化的步伐逐渐加快，信托业的改革也在步步深入。

作为我国金融机构中唯一能够直接介入和连接资本市场、货币市场和实业投资领域的投融资平台，信托业急需发挥特有的优势以形成产业规模。

实务界人士呼吁信托业转型，即秉承信托原理和遵循信托思维，树立市场经济理念，增强金融服务意识，提高风险防范水平，通过苦练“内功”实现做强做大的目标。

要改变现有的形象和地位，信托业首先应自信，并在不断的反思中自救和自强，用实力、质量和业绩向社会昭示信托的优越性与活力。

江平教授提出改善我国的信托环境，主要是法律环境和市场环境，前者指信托制度必须要有法律的指引；

后者指信托制度必须要有信誉的保证。

我们认为，政府和信托业的转型是共进和互动的，政府提高立法水平和监管水平有助于信托业明确定位和方向，实现稳中求进的转型；

而信托业自身的彻底转变和不断壮大可以影响政府决策，激励政府更好地履行监管职责。

另外，信托业内部也应加强交流与合作，爱护行业形象，维护行业地位，避免恶性竞争，汇聚行业的整体优势。

　　六、信托人才培养与管理

　　与会者对我国现有的信托人力资源状况深表忧虑。

监管层认为，目前信托机构的人员素质总体水平不高，与开展信托业务的要求有较大差距。

信托公司的管理层也坦言，受传统计划经济体制和管理模式的影响，信托从业人员的经营意识和理财观念跟不上形势发展的变化，信托公司的用人体制和收入分配制度改革也不到位，经营方式相对粗放。

我们认为，信托业的劣势源自人才的劣势，专业人才的短缺和流失已成为制约信托业发展的瓶颈，要想振兴信托业首先必须夯实人才基础。

王连洲先生也指出，要推动信托业的进一步发展，改变目前的被动局面，就急需培育信托人才。

信托发达国家或地区大多已建立较为完善的信托人才教育、考试、认证、培训、选拔、管理等各项制度，人才储备雄厚，而我国信托从业人员的整体数量和质量与现有的业务需求和人们的期望值之间均形成较大反差，制度建设和储备机制近乎空白。

因此，信托人才培养和管理的任务还异常艰巨。

　　对于信托从业人员的专业素质不高和信托后备人才严重缺乏，我们认为主要有九个方面的原因：

①信托理论研究相当滞后，专业研究力量非常薄弱，近十年来基本上没有实质性进展；

②科研院所中信托的专业教育长期缺位，凤毛麟角的信托课程尚处于起步阶段；

③信托从业人员在从事信托工作前大多不具备信托专业理论，甚至根本不知道信托为何物；

④信托从业人员即便在从事信托工作后开始弥补信托知识，却难以使信托理论系统化和全面化；

⑤相当一部分信托从业人员是从其他行业转来的，处于信托理论和信托经验的双重空白状态，而重新积累却需要较长的周期；

⑥由于信托业的比较优势不明显，信托从业人员的社会地位和收入水平与其他金融同业相比还有差距，加之信托业的创新受到较大限制，致使优秀的信托人才不断流失；

⑦由于缺乏专业的信托培训机构，通畅的信托培训机制难以建立，信托从业人员的再教育面临诸多困难；

⑧社会大众对信托的陌生和信托业面临的信任危机，极大地影响了信托职业的吸引力，也使潜在的信托人才急剧减少；

⑨由于信托的考试、认证和执业制度尚未建立，无法形成顺畅的信托人才再生和储备机制。

　　信托的专业性强、横跨学科多，需要知识结构全面、能力素质复合的高级专业人才。

一方面，信托机构应加强与监管部门、科研院所在人才培养与管理方面的合作，不断提高信托从业人员的专业素质。

这既包括信托理论知识和业务操作方面的素质，也包括诚信经营等信托观念方面的素质。

相关部门应尽快推行信托专业人员的考试制度、“证照制度”等，并加紧出台《信托从业人员行业操守规则》等规范性文件，从制度上保证信托从业人员的专业素质和职业道德。

另一方面，也要大力提高其他专业人士的信托素养，如信托监管部门、税务部门等国家机关的工作人员、律师、会计师，等等。

另外，还应加强信托人才的国际交流，吸收更多的国外信托人才充实现有的信托队伍，从理论和经验两方面发挥带动作用。

我们认为，信托人才的培养和素质的提高是一项需要社会各界广泛参与的系统性工程，应该遵循市场需求带动人才需求的基本规律，重视科研院所在培养和培训信托人才方面的先导性、基础性作用，以良好的社会氛围和独特的企业文化感召更多的德才之士投身信托事业。

但愿精良的信托人才队伍能够成为我国信托业振兴的助推器，促进信托制度在东方古国扎根成长并不断壮大。