医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题文档格式.docx
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无论是学者、法官或者律师，都要严格区分立法论与解释论。
我们的分歧，实际上就是对《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的态度不同，对国务院制定《条例》的看法不同。
国务院制定这个《条例》有多种理由，其中最重要的就有医疗行为的特殊性，医疗行为不是交易合同。
我在第一天的会上说到医疗行为的特殊性、医疗合同的特殊性。
概括起来，医疗行为不是市场交易行为，其风险不可预见。
市场交易失败的原因主要是合同对方违约，其次才是市场风险，而医疗失败的原因主要是医疗风险，其次才是医疗过失。
因此，民法理论上把医疗合同上的债务称为"
手段债务"
，不同于交易合同上的债务之属于"
结果债务"
.如果是"
，如买卖合同、承揽合同，是以结果论责任。
医疗合同属于"
，不是以结果论责任。
谁能包治百病！
能不能够治好，首先要看你患什么病，其次才看医方的医疗技术、医疗方案，还要看患者的身体素质、心理素质，等等。
归根到底，医院、医生不是商人，他是治病救人，我们生了病求助于医生，医方与患方的利益不是对立的，与市场交易合同截然不同。
因此，处理医疗失败，不能采用处理交易失败同样的原则。
昨天孙东东教授对《条例》的制定作了一些解释，更加深了我的理解。
会上许多同志发言，包括医院方面、医学专家的发言，主要讲的也是医疗行为的特殊性，医疗合同的特殊性，因此主张严格适用《条例》。
相反的观点是认为《条例》不公正，因此主张不能适用。
为什么认为《条例》不公正呢？
主要是强调医疗合同的一般性。
医疗合同既然是民事合同的一种，那就应该实行民法上的平等原则、公平原则，就应该适用合同法的规定，或者适用民法通则关于侵权行为的规定。
这种观点以作为民法基本原则的平等原则、公平原则作为根据。
还以人权保障作为根据，人权保障当然是当前法律发展的潮流。
还讲损害的重大性、严重性，直接损及人的生命、身体、健康这些最重大的权益。
还有一个理由就是法律统一，最高法院关于人身损害赔偿的解释文件规定的赔偿标准高，《条例》规定的赔偿标准明显偏低，这就造成裁判的不公正和不统一。
我们把《条例》规定的赔偿标准与其他人身损害赔偿标准进行攀比，因此越比较越激动，越认定《条例》不公正。
总之，在对待《条例》的态度上，存在两种截然相反的观点。
不仅是法官当中，律师当中也一样，学者当中也是这样。
说明我们整个社会的思想没有统一。
我们还停留在制定《条例》之前的立法论的争议当中。
应当看到，《条例》是以国务院的名义发布的，属于已经生效的行政法规。
国务院已经做出了决断，《条例》已经生效，我们别无选择，必须严格执行。
我们可以看出，《条例》着重强调医疗行为的特殊性，强调医疗结果的不可预见性，因此规定了较一般人身损害赔偿低的赔偿标准。
但我们同时看到，《条例》相对于过去的《医疗事故处理办法》有很大的进步。
拿孙东东教授的话说，是前进了半步，前进半步也是进步。
我们看到《条例》是有权衡的，有利益平衡的。
修改了原来的"
医疗事故"
定义，涵括了侵权责任构成要件，抛弃了原来的所谓"
一次性补偿"
，实行民事损害赔偿制度，这对患方有利；
同时在赔偿标准上采较低的标准，限制赔偿额，这对医方有利。
加上最高法院规定采用举证责任倒置，对医院不利，对患方有利。
由此可以看出立法者在制定《条例》时讲究了利益平衡和政策协调，不是完全偏向哪一方。
应当肯定，这反映了中国立法思想和立法技术的进步。
特别在当前，要尽快使我们社会的思想统一到《条例》的政策精神和具体规定上来。
当前我们社会当中医患关系的紧张是显而易见的。
这次会上的发言也特别指出了这一点。
我自己也注意到，近年新闻媒体多次报道殴打医生的事件，反映医患关系的紧张，我作为一个民法学者感到非常痛心。
后来发生了非典，我们看到非典感染的大多数是医护人员，非典的发生及许多医护人员受感染甚至死亡，这本身是非常不幸的，但同时引起了我们的思考，让我们冷静下来，注意到医患关系的特殊性。
交通事故的肇事者，与我们没有什么关系，他违章、醉酒、超速、疲劳开车，把我们撞伤了，按照民法通则、道路交通安全法的规定及最高法院有关解释，应当追究车主的侵权责任，原则是全额赔偿。
医疗事故的发生不同，我们自己先不幸患病，我们去求助于医生，希望他们来帮助我们、救治我们。
如果病治好了，我们将医生当救命恩人。
一旦医疗失败，我们就把医生告上法庭，要求判决医生承担像交通事故那样的全额赔偿责任，我们是拿医疗事故与交通事故攀比，而我们忽视了医疗行为的特殊性，忽视了医疗事故与交通事故的不可比性。
如果医患关系进一步紧张，对我们国家民族人民是不幸的，对患者也是不幸的。
如果我们在裁判医疗损害赔偿案件中，忽视医疗行为和医患关系的特殊性，片面强调患方利益，不注意保护医院、医生方面的正当利益，不仅将使整个社会的医患关系进一步紧张，而且将使医患关系改变性质。
会上的材料和发言已经谈到这一点，有的医生已经开始采取"
保护性医疗"
的策略，他首先考虑的不是如何尽一切可能治好患者的疾病，而是考虑怎样才能规避赔偿责任。
当有两种治疗方案，一种方案可能治好疾病但存在风险，另一种方案治不好疾病但没有风险，他就采取第二种方案，治不好病也治不死人，这就是"
.还有，即使普通的感冒，他也让患者接受各种化验、检验，实际是为了规避赔偿责任，不愿意自己对患者的疾病做判断，最终使患者无端支付昂贵的费用，这叫"
过剩医疗"
.如果我们的医院、医生都采取这样的态度，医患关系将完全变质，变成一种潜在的敌对关系！
医患双方相互都把对方当作潜在的敌人！
这样的现象已经开始出现。
如果不能扭转，医患关系进一步紧张，对广大患者不利，对医学发展不利，对国家民族的前途不利！
所以对这类案件的处理一定要慎重，整个社会一定要冷静下来，首先是法官、律师、学者一定要顾全大局，要充分理解国务院制定《条例》的指导思想和政策判断，要把整个社会的思想统一到《条例》的指导思想、政策判断和具体规定上来。
虽然《条例》有缺陷，不尽人意，但我们现在已经不能够再讨论、再纠缠于立法论的争论，我们别无选择，必须正确理解、正确解释和正确适用《条例》。
对现在医患关系紧张，新闻媒体有一定责任。
新闻媒体在报道当中没有注意到医疗行为的特殊性，没有正确对待《条例》的规定。
新闻报道说事实就够了，我们还加了自己的主观意见，在谈我们自己的意见的时候又没有注意到医患关系的特殊性，离开了现行法律法规特别是《条例》的规定，有时采用比较偏激的措辞，甚至添加感情的因素。
新闻媒体当然要报道案件事实，但我们的报道要客观、冷静，客观报道案件事实和经过，要向民众讲解现行法律法规特别是《条例》的规定，寄希望于法院公正执法，相信纠纷可以得到公正的解决。
还有律师界。
律师肩负着维护法律正义的职责。
我不一般地反对律师鼓动诉讼，尤其是公益诉讼，我对律师自己提起公益诉讼是很赞成的，但我希望律师朋友千万不要鼓动医疗诉讼。
不要去鼓动患者起诉、上诉、申诉。
对于医疗纠纷案件，建议律师朋友要主动向患者讲解《条例》的精神和具体规定，以《条例》的规定作为诉讼的依据，能够和解的尽量和解，你要对患者解释医疗行为的特殊性，依据《条例》规定的标准请求赔偿金。
再就是学术界，包括我自己在内，要对缓和医患关系承担责任。
当我看到新闻媒体关于医患关系紧张的报到时，认识到我自己应该早点关注医疗损害案件，与医生、法官、律师共同研究，共同探讨如何贯彻执行《条例》的规定。
学术界有自己的问题。
我们实在写的太多、说的太多、出版的太多，但大抵属于立法论的探讨，对于现行法律法规应当如何正确理解解释适用，例如《条例》的规定如何贯彻，如何适用，却研究太少，或者不作研究。
甚至有的学者还在对《条例》横加指责，居然认为法院在裁判医疗事故纠纷案件中可以拒绝适用《条例》的规定！
我们今天召开医疗纠纷案件法律适用问题的研讨会，我觉得学术界首先就应该反省。
当然还有法院。
我自认为是法官的朋友，也经常与法官讨论案件的审理。
我也看到确实有一些医疗纠纷案件裁判不公。
因为是大医院，医院院长可能与法院院长有私交，法官受法律外因素的影响，没有做到依法裁判、公正裁判。
虽说这样的情形是个别的，但产生的社会影响很恶劣，对医患关系的紧张有不好的影响。
我认为，主要的问题还是我们的法院法官在裁判医疗损害这类案件当中没有准确理解和正确适用《条例》。
我们法院内部对待《条例》的认识就没有统一，以致造成对同类型的医疗损害纠纷案件，不同的法院、不同的法官适用不同的法律规则、不同的赔偿标准、不同的鉴定程序，亦即会上所谓法律适用的"
二元化"
、赔偿标准的"
、鉴定的"
，这就在实际上更激化了医患关系，导致医患关系的紧张。
可见，法院内部尽快统一思想，严格贯彻执行《条例》，是缓和医患关系的关键。
下面谈现行法律法规的解释适用，即关于医疗损害案件的解释论。
现行法律法规总是存在不足的，我们的任务不是去修改它，更不是废止它，而是通过正确的解释去弥补它、协调法律体系内部的矛盾，按照它的立法目的予以正确适用。
我对重庆高院的发言大部分是赞同的。
重庆高院内部统一了对《条例》的认识，因此没有发生所谓法律适用的"
，他们的经验值得重视。
先说"
的概念。
医疗损害赔偿案件是改革开放以来出现的新型案件，我们没有这方面的理论准备，就把国外的概念引进来。
国外有个概念叫"
医疗过误"
，区别于一般侵权行为的"
过失"
.但我们的《医事故处理办法》（以下简称《办法》）采用了"
多数学者、法官和律师都对《办法》持不赞成的态度，关键是对"
概念不能接受，问题出在《办法》规定的"
的定义。
按照该定义，要造成患者"
死亡、严重残疾和严重功能障碍"
，才构成"
.换言之，"
以造成"
严重的损害后果"
为构成要件。
即使医生有重大过失，未造成"
严重残疾"
、"
严重功能障碍"
，也不构成"
.《办法》是以损害结果的"
严重性"
作为主要标准。
这与民法基本原理和民法通则关于侵权责任构成要件的规定，有很大的差距。
加上《办法》以所谓"
取代民法通则规定的损害赔偿，因此多数学者、法官、律师不赞成依据《办法》解决医疗损害案件，主张"
仅是追究医院、医生行政责任的根据，不是民事损害赔偿的根据。
我自己也是这样主张的。
我们应当特别注意，现在的《条例》相对于《办法》已经有很大的进步。
《条例》对"
定义，作了重大的修改。
《条例》第二条规定：
"
本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故"
.《条例》第四条规定，根据患者人身损害的程度，将医疗事故分为四级：
造成患者死亡、重度残疾的，是一级医疗事故；
造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的，是二级医疗事故；
造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，是三级医疗事故；
造成患者明显人身损害的其他后果的，是四级医疗事故。
按照《条例》的规定，违反法律、行政法规、规章、规范、常规，就构成过失，因此造成患者明显人身损害，就构成医疗事故。
这个"
定义，将原来《办法》规定的"
损害后果的严重性"
取消了。
有明显损害结果，有过失，有因果关系，就构成医疗事故。
这就把民法侵权责任的构成要件全部包括在内，与民法通则关于侵权责任构成要件的规定是完全一致的。
《条例》规定的"
定义，包括了侵权责任的构成要件，这与《办法》的规定不同。
建议学术界和实务界一定要接受这个"
概念，在判决书当中、在新闻报道中和学术研究中，一律采用"
概念，不要再用"
医疗差错"
这些不规范的概念。
首先做到概念统一，统一于"
这个法定概念。
《条例》将"
定义中的"
人身损害"
分为四级，与《办法》的定义对照，我们注意到增加了第三级和第四级，显然将范围扩大了，特别是第四级是指"
造成患者明显人身损害的其他后果的"
.按照这个规定，因过失"
造成患者明显人身损害"
的，都构成"
.这与民法通则关于侵权责任的规定是完全一致的。
上午有位同志发言说，没有明显人身损害就不赔。
按照《条例》，没有造成明显人身伤害结果的就不构成"
，当然就不应承担医疗事故的侵权责任。
孙东东教授谈到原来《条例》草案中有一个条文规定：
不构成医疗事故的不承担责任。
后来审议中有人认为，这是显而易见的，还需要规定吗？
于是就删掉了。
如果当年保留了这个条文就好办了，就可以避免好多歧义。
其实，不构成医疗事故就不应当承担侵权责任，这是对《条例》关于医疗事故定义的规定采用"
反对解释方法"
的正确结论。
我注意到一些同志关于"
的认识，还停留在过去《办法》的那个定义。
实际上，按照现在的定义，"
之外就不可能有"
明显的人身损害"
.对"
不明显的人身损害"
，按照民法通则的规定也是不应当承担侵权责任的。
当然，虽然没有造成"
，如果造成了财产损害，是不是可以构成违约责任呢？
应当肯定，患者按照违约责任起诉还是可以的。
我们必须要谈到最高法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。
《通知》第一条规定：
条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；
因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。
什么叫"
医疗事故引起的医疗赔偿纠纷"
？
医疗事故以外的的原因引起的其他医疗赔偿纠纷"
从会上的发言看，存在不同的理解。
有的同志认为，经鉴定不构成"
，就可以按照"
起诉，并适用民法通则的规定追究侵权责任。
其结果是，构成"
的，适用《条例》的规定，其判决赔偿金额较低；
不构成"
，却可以适用民法通则和最高法院关于人身损害赔偿的解释，其判决的赔偿金反而更高。
会上所谓"
体制，根源就出在对《通知》第一条的错误理解。
按照前面谈到的《条例》关于"
定义的规定，不构成"
医疗事故的"
，就不应该承担侵权责任，法庭应当驳回其诉讼请求。
当然不能再适用民法通则和最高法院解释。
《通知》所谓"
医疗事故引起的医疗赔偿纠纷"
，应当理解、解释为"
医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷"
.刚起诉还没有对是否构成医疗事故作出认定，怎么就知道属于"
医疗事故引起"
，可见《通知》说"
，是不准确的。
法院以"
受理，经审理认定构成"
的，即根据《条例》的规定判决被告承担侵权责任；
的，即应驳回原告的请求。
所谓"
医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷"
非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷"
，这是指一些什么情形呢？
一个是合同纠纷，另外一个就是非医疗行为造成的损害。
例如产品缺陷致损，虽然构成侵权，但应该适用产品质量法的规定；
因整容美容手术和变性手术造成的人身损害，属于非医疗行为，因为接受手术的是健康人。
非医疗行为导致人身损害，或者按照合同法追究违约责任，或者按照民法通则追究一般侵权行为责任。
再如医院设施有瑕疵导致损害，医院管理有瑕疵导致损害如抱错婴儿，还有医生故意伤害患者，拿患者做试验，统统属于医疗行为以外的原因造成的损害，就是《通知》所谓"
医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷"
，都不适用《条例》。
其中，造成财产损害的，应该适用合同法；
造成人身损害的，应该适用产品质量法或者民法通则关于一般侵权行为的规定。
这样就可以消除"
体制。
医疗损害赔偿案件的法律适用应当从哪里入手？
应当从合同法第122条的规定入手。
合同法第122条规定：
因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
制定本条首先考虑的就是医疗服务合同。
这是采纳了发达国家的请求权竞合的理论。
按照合同法第122条的规定，患者有选择权，他既可以选择按照合同法追究违约责任，也可以选择按照侵权法追究侵权责任。
这是考虑到违约责任和侵权责任的差别，违约责任容易成立，但违约责任不包含精神损害赔偿，而侵权责任有精神损害赔偿，所以允许进行选择。
当事人选择是选择什么？
选择以什么请求权作为起诉的根据，亦即选择"
诉由"
，不是选择"
法律适用"
.如果选择侵权责任，当然法庭应当适用侵权法的规定，选择了违约责任，当然要适用合同法的规定，但是在追究侵权责任时法庭应当适用属于侵权法性质的哪一个法律、法规，在追究违约责任时应当适用属于合同法性质的哪一个法律、法规，完全属于法庭的决定权。
法庭应当按照选用法律的基本原则，即"
特别法优先适用的原则"
，决定本案应当适用哪一个法律、法规的哪一个具体规定。
有的同志有误解，似乎适用什么法律、适用什么赔偿标准都可以由当事人选择，甚至出现这样的情形，医疗行为造成患者严重人身损害显然应当构成医疗事故的案件，还按照当事人的"
选择"
作为"
处理，规避《条例》的适用。
这当然是不正确的。
这一点要明确，只有请求权是可以选择的，其他的问题如适用什么法律、适用什么赔偿标准、适用什么鉴定程序，统统不能选择。
《通知》将医疗赔偿纠纷案件分为两类，当然是正确的，但《通知》的文字表述容易引起误解，案件事实还没有鉴定，怎么知道是否构成医疗事故呢？
可见用语不准确，容易导致误解。
我们如何掌握呢？
建议以是否属于医疗行为划界：
医疗行为引起的医疗赔偿纠纷；
医疗行为以外的原因引起的医疗赔偿纠纷。
确定"
案由"
是法院的事，可以定一个比较符合《条例》规定的案由。
不管当事人以什么诉由起诉，如果属于医疗行为造成人身损害的案件，按照《条例》的定义、立法精神和指导思想，构成"
的就严格适用《条例》的规定追究侵权责任，不构成"
当然就判决被告不承担侵权责任。
顺便谈到，近年我对最高法院有一些批评意见，新闻媒体一个字也没有报道。
我觉得我现在与最高法院距离似乎越来越远。
这里还要谈到，据会上孙东东教授的介绍，最高法院是参加了《条例》的制定过程的，但最高法院发布的《通知》却没有表明自己的态度。
最高法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》，请大家特别注意"
参照"
这个词。
为什么不说"
贯彻执行"
医疗事故处理条例？
适用"
医疗事故处理条例？
难道《条例》关于医疗事故损害赔偿的规定，只是供法院、法官"
参考、参考"
，而不要求必须"
《条例》属于国务院根据行政立法权制定的"
行政法规"
.在国家法律体系中，行政法规的"
位阶"
在法律之下、在地方性法规之上。
行政法规，具有相当于法律的效力，这从法律上总是将"
法律、行政法规"
并立，可以看出来。
《条例》是现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿纠纷案件的裁判规范，各级法院必须严格执行，不能有任何的犹豫。
法院裁判中必须适用行政法规，这也是最高法院一贯遵行的司法原则。
因此，《通知》不使用"
和"
这样的含义明确的法律措辞，而使用含义不明确的"
一语，既不符合法治的要求，也不符合司法原则，至少是容易启人疑窦，使法官误认为《条例》仅供法官裁判时"
参考"
，可以执行也可以不执行。
为什么一些法官对于医疗行为造成明显的人身损害的案件，不适用《条例》的规定而去适用民法通则和最高法院关于人身损害赔偿的解释，这与《通知》采用"
一语有关。
下面继续谈法律适用。
我们的会议主题是讨论医疗纠纷案件的法律适用问题，当然要回到教科书上法律适用的基本原则，即"
.这是法官裁判案件最常用的基本原则。
一个国家的法律体系是多层次的，包含宪法、基本法、单行法、行政法规，等等，构成一个"
金字塔型"
的结构。
在这样的法律体系当中，如何正确适用法律？
通常我们可以找到好多法律条文都与本案有关，似乎都可以适用。
例如医疗损害赔偿案件，现行法上好多法律法规都有关于损害赔偿的规定。
我们首先要分析这些法律法规的相互关系，哪一个属于普通法，哪一个属于特别法；
然后按照特别法优先适用的原则，适用哪个属于特别法的法律法规裁判案件，只在特别法没有规定的情形，才能够适用普通法的规定裁判本案。
关于医疗行为人身损害赔偿纠纷案件，《条例》就属于特别法，民法通则关于一般侵权行为的规定就属于普通法，按照特别法优先适用的原则，我们必须优先适用《条例》的规定。
如果我们不适用《条例》的规定，却去适用属于普通法的民法通则的规定，就属于适用法律错误，就是错判。
关于赔偿标准，也是法律规则的适用问题。
《条例》第五章规定了"
损害赔偿标准，民法通则关于一般侵权责任还有赔偿标准，这个赔偿标准不具体，由最高法院作出解释予以具体化，这就是最高法院关于人身损害赔偿的解释文件和关于精神损害赔偿的解释文件加以具体化的赔偿标准。
你看，关于赔偿标准也是两个法律规定，《条例》第
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