TRIPS协议的法律经济分析Word文档下载推荐.docx
《TRIPS协议的法律经济分析Word文档下载推荐.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《TRIPS协议的法律经济分析Word文档下载推荐.docx（10页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
[ii]发展中国家要接受TRIPS这样一个对知识产权提供全方位保护的协议，理应做一些事前的理性分析。
发达国家很早就对发展中国家的知识产权保护不力做了大量的实证研究与分析，[iii]但是，遗憾的是，如一位知名学者指出的那样：
“直到最近，发展中国家事实上都没有对知识产权以及相关规则制度的改变做任何事前客观的量化与评估。
”[iv]本文拟从发展中国家的视角，以法律经济分析方法，对TRIPS协议给发展中国家带来的影响做全方位的分析，以期发展中国家在今后涉及知识产权问题的谈判中对相关文本做更客观、理性的分析。
法律的经济分析前提是假设一个法律市场的存在，那么，法律的经济分析工具当然主要是供给－需求和成本－收益分析。
[v]供给－需求分析首先从法律供给入手，在国内法律供给主要由政府提供，在国际层面，由于没有一个超国家的政府存在，法律的供给是自发的。
法律需求根源于主体期望获得最大的“潜在利润”，国家之所以选择法律，是因为适用法律的结果是给他带来利益，而不是将丧失该利益。
鉴于TRIPS协议业已建立，对TRIPS协议的供给－需求分析已无多必要，因此，本文从发展中国家的视角出发，以经济成本与效益的角度分析TRIPS协议的利弊，本文旨在分析TRIPS潜在积极和消极影响，以期中国的相关人员能够从成本与效益的角度更全面的评估和衡量TRIPS，为我国今后参与国际知识产权立法提供借鉴。
我们的分析将把焦点放在专利和版权保护的经济成本和收益上，因为这似乎是与发展中国家的主要利益休戚相关的领域。
[vi]
一、TRIPS协议给发展中国家带来的确定成本
（一）国内调整成本
大多数发展中国家在执行TRIPS协议的过程中需要修改其工业产权法和著作权法。
某些领域的变化会相对较小，而对于其他领域却需要彻头彻尾的新立法。
2005年11月29日的TRIPS理事会会议上，WTO各成员一致决定把最不发达国家适用TRIPS协定的期限延长到2013年7月1日。
这显示了发展中国家，特别是最不发达国家在知识产权国内制度的建设与调整方面的巨大困难与成本。
在TRIPS协议签署时，全世界建立了健全的知识产权制度的国家并不是太多。
中国在80年代初期在美国的压力下才开始建立自己的知识产权制度，其他的发展中国家如巴西、印度等虽然较早就建立了自己的知识产权制度，但是，这些国家的知识产权制度与TRIPS协议的规定还有很大的差距。
很多最不发达国家仅仅有非常初级的知识产权制度。
[vii]在TRIPS协议相关的争端解决中，发展中国家大多数是被告，在与TRIPS相关的案件中，到现在为止共有24件，发展中国家作为被告的共6件，[viii]这显然与发展中国家所拥有的知识产权不成正比。
对于广大发展中国家来说，国内的调整成本主要包括：
1、立法程序成本。
立法程序成本也可以称为立法技术成本，是制定、修改和废除法律所耗费的人力、物力和财力。
TRIPS协议的谈判是在发达国家的主导下完成的，该协议必然反映发达国家的利益。
同时，这也为发展中国家国内知识产权的立法造成了障碍。
绝大多数发展中国家并没有参与TRIPS协议的立法进程，他们可能并不了解协议条文的真正含义，有时还可能对协议的相关条文产生误解。
也就是说，有些发展中国家并没有精通TRIPS协议的专门人才，因而，如何使自己的立法符合TRIPS协议要求时同时符合自己国家利益是广大发展中国家面临的问题。
发展中国家在培养自己的立法人才时，可能必须寻求外部的支持，这必然增加这些发展中国家的立法成本。
同时，对于那些已经建立了知识产权制度的发展中国家来说，修改自己的法律以使其符合TRIPS协议的要求也需要精通该协议并对本国实际情况有较好把握的专门人才。
这都加大了发展中国家的立法程序成本。
发展中国家在知识产权立法的过程中，也需要花费大量的人力、物力以及财力。
立法程序的民主化趋势也必然要求发展中国家在这方面的更多的投入。
2、执法成本。
执法成本是为保障法律运行而支付的一切费用。
包括为法律实施进行宣传、机构设置、人员配备、体制改革、审批许可以及执法监督等诸方面的投入。
要使法律效力转化为法律实效，就必须对法律效力进行投资。
斯坦福大学法学教授弗里德曼在《法律制度》一书中指出：
“执行取决于投入的资源。
繁忙街道上十名警官会比五名抓到更多的超速驾驶员。
”虽然，修改或立法以使其符合TRIPS协议的要求需要一定的成本，但是对于发展中国家来说，更大的成本支出还在于实施知识产权法的成本。
知识产权的法定性决定一国要对知识产权提供保护，必须建立相应的知识产权行政管理机构。
这些行政管理机构的建立、运行都需要极大的成本，这也就是为什么有些发展中国家国家的知识产权行政管理机构的人员都非常有限，根本不能应付国内知识产权保护的需要。
据英国知识产权委员会统计，印度、牙买加、肯尼亚以及越南等国家知识产权管理机构的人员都严重缺乏，根本不能满足需要。
[ix]其原因很明显：
这些国家没有能力培养这方面的专门人才，同时也不力支付这些知识产权管理机构的运营成本。
据估计，为达到TRIPS协议所要求的最低管理标准，一个国家能处理少量知识产权申报事务的基础机构大约需要10名专业人员或相近人数的管理以及支援机构。
几乎所有的发展中国家在进行全国性的知识产权事务的处理过程中，都会面临专业人员短缺的难题，仅有极少数发展中国家能够进行广泛技术领域的实质审查。
因而，对于发展中国家来讲，建立知识产权机构以及培养符合要求的知识产权专门人才需要付出高额的成本。
知识产权的行政与司法保护也需要发展中国家支付大量的行政与司法资源。
在发展中国家，行政与司法保护除了需要建立专门的行政与司法保护机构外，还需要配备与之相关的专门人才，这些在发展中国家都是比较欠缺的，都需要发展中国家投入大量的人力与物力成本。
据估计，智利升级知识产权基础设施的额外成本约为71.8万美元，每年的经常性开支将达到83.7万美元。
（二）守法成本（知识产权使用的成本）
据世界银行统计，因TRIPS协议实施，美国、德国、日本、法国、英国以及瑞士等6国每年估计会因此净增专利租400亿美元。
如果各国都全面实施TRIPS协议，那么因知识产权使用费总净支出估计可以达到600亿美元。
[x]其中发展中国家转化给发达国家的租金为83亿美元，这相当于发展中国家从乌拉圭回合协定中获得的利益总量的约40％左右。
[xi]当然，由于各国在遵从TRIPS协议上存在一定的差异，因此，这些数字可能需有一定的折扣。
但是，这仍是一个庞大的数字。
据OECD统计，在PCT、美国专利与商标局、欧洲专利局以及日本专利局申请专利的发明者中，绝大多时都是发达国家的申请者。
[xii]因而，有学者将建立TRIPS协议的努力称之为“在第三世界保护第一世界的资产。
”[xiii]发展中国家是发达国家知识产权的重要购买者，中国是其中最主要的购买者之一。
据世界银行统计，中国因为TRIPS协议的实施将支付51亿美元的专利租、印度将支付9.03亿美元的专利租。
据商务部业务统计，2005年我国从国外引进技术支付技术费高达118.3亿美元。
[xiv]
TRIPS协议的实施，对发展中国家消费者的福利也会造成损害。
在不承担国际义务的条件下，发展中国家多采取制造和进口通用药品的方式向起国民提供廉价药品，TRIPS协议的实施要求对医药产品和方法授予专利，这必然使得专利保护的药品价格大幅度上升，从而导致消费者福利的损害。
Nogues发现由于实施TRIPS协议，6个发展中国家和地区（阿根廷、巴西、印度、墨西哥、韩国以及中国台湾省）的福利损失介于35－108亿美元之间。
印度每年的福利损失就高达14－42亿美元之间。
[xv]
（三）知识产权垄断所带来的福利“呆滞性”损失。
专利权实质上是一种垄断权，允许专利权人排除其他竞争者使用专利技术，限制专利技术的使用，进而减少专利产品的数量以及将来可能在该专利产品基础上开发的新产品。
对于大多数厂商而言，市场独占性的加强可能不会激励这些厂商去从事进一步的创新，而只是增加了他们的垄断收入。
因此，专利制度可能阻碍技术进步。
同时，专利制度使专利权人能够垄断专利产品的产量和市场价格，并人为地提高专利产品的价格，因此，专利垄断权可能使消费者承担过高的价格。
因而，对发展中国家来讲，为获取技术增量所付出的社会福利损失可能会超过该技术增量所带来的社会福利，从而是得不偿失的。
专利制度的这一消极作用已为许多研究结果所应证。
如果专利权人滥用其专利垄断权，拒绝将其技术在授予专利权的国家付诸实施，则可能阻碍该国的技术进步。
如英国议员钱伯伦在1883年专利法的审议过程中说：
“发明者有权获得奖赏，但无权获得不合理的垄断权。
化工界提交的一份备忘录已经特别指出，现在的专利法可能产生这种后果：
如果德国热火炉的专利权人拒绝许可他人在英国使用其专利，可能摧毁英国的整个炼铁工业，并将有关的业务全部转移到德国。
尽管这种情形还没有发生在冶炼工业，但实际上已经出现在人工色素制造业，致使该行业大规模地转移到德国，因为专利权人不愿意在这个国家签发许可。
在这个问题上，专利权人是首先的发明者……奖励最先发明者没错，但授予绝对的垄断权是不必要而且不正当的。
垄断权可能被滥用，从而损害授予专利权的国家”。
[xvi]由于发展中国家较弱的机制基础设施以及较少投资者，因而其更易于遭受支配地位滥用的伤害。
[xvii]因而，对发展中国家来讲，为获取技术增量所付出的社会福利损失可能会超过该技术增量所带来的社会福利，从而是得不偿失的。
即使我们认为专利制度确实能给发展中国家带来一些好处，但是正如著名的经济学家巴格沃蒂（JagdishBhagwati）所论述的那样：
“大多数经济学家相信，从全球的效率角度来看，保留长达20年的专利同没有进行专利保护一样是次优的。
”[xviii]
（四）参与WTO的争端解决需要的成本
WTO体系下的有效的争端解决机制对于发展中国家来说，是避免发达国家采取单边行动的有效手段。
[xix]这是发展中国家愿意加入WTO一揽子协议的重要原因。
然而，对于发展中国家来说，有效的参与WTO争端解决需要付出一定的成本。
首先，发展中国家内部能力的建设，这需要政府机构与公、私组织的协调。
发展中国家首先必须能发现谁侵害了自己的权利，侵害了自己的什么权利，在各种侵害自己权利的行为中，哪一个对自己国家来说具有更重要的意义应该予以优先解决等等。
这显然需要发展中国家付出成本培养专门的人才，在国内进行机构协调以使能发现自己权利被侵害并能及时有效解决。
另外，发达国家对发展中国家提起的争端解决，对于发展中国家来说，也是沉重的负担。
有些案件的花费及其昂贵，如在倾销、补贴以及保障措施等案中，很多发展中国家因不能支付如此高昂的费用，因而一旦有人提出起诉，就不得不中止向这些国家的出口。
正如ChadBown等人对于美国反倾销案所分析的那样：
“发展中国家更可能成为反倾销的目标，更可能遭受高额倾销税，更不太可能将案子交付WTO裁决。
”[xx]发展中国家由于财力的限制只有很少的资源花费在捍卫其WTO权利的法律资助中，而参与WTO的争端解决需要很大的费用，这些费用对于很多的发展中国家来说，也是一笔不小的开支。
同时，对于广大发展中国家来说，由于不经常参与WTO的争端解决，因而参加一次就意味着绝对成本的增加，因而其不能享受发达国家经常参加争端解决所带来的规模效应。
二、TRIPS协议，能给发展中国家带来什么收益？
在乌拉圭回合的谈判中，有一个明显的南北层次，发达国家认为增加知识产权保护将有益于发展中国家，因为这样会强化发展中国家从事研发的积极性，促进外国直接投资，并鼓励技术转让和传播。
发达国家的这一立场也体现在TRIPS协议第七条中，其规定知识产权的保护与权利行使，目的在于促进技术的革新、技术的转让与传播，以有利于社会及经济福利的方式促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。
但是发达国家所宣称的利益真能在发展中国家有效实现吗？
（一）TRIPS协议能带来发展中国家从事研发的积极性吗？
Maskus认为在一个国家发展的早期阶段，强有力的知识产权保护会阻碍发展中国家的工业化进程。
[xxi]在这样强有力的知识产权保护下，未来可能再也不会出现象韩国与中国台湾这样新兴的工业化国家与地区。
[xxii]其原因在于强有力的知识产权保护并不一定会引起发展中国家从事研发的积极性，因而也不一定带来发展中国家科学技术的进步。
TRIPS协议实施已10年有余，我们并不没有看到发展中国家在科学技术领域取得多大进步。
中国在世界经济论坛发布的《2005-2006年全球竞争力报告》技术指标得分仅为64位，比其在2004－2005年的报告中的62位反而下降2位。
[xxiii]国资委主任李荣融在2006年4月的中央企业科技工作会议表示，国资委监管下的168家央企，拥有的所有专利总数为30520项，还不及佳能的一半。
[xxiv]显然，发展中国家是否愿意从事研发并不只是知识产权保护那么简单。
首先，发展中国家如果要从事研发，必须要有从事研发所必须的基本设施与知识，也就是说，发展中国家必须具备研发的能力。
发达国家以及现在新兴的发展中国家在早期都实行较弱的知识产权保护制度，从而可获得外国发明的溢出效应，从而提高自己的研发能力。
正如美国国会技术评估办公室在1986年的一个报告中指出；
“美国在自己是发展中国家时，拒绝遵守国际知识产权条约，其原因在于其可以自由使用外国的作品从而有助于经济与社会的发展。
”[xxv]Maskus与McDniel通过系统的定量分析发现在1960－93期间日本的专利制度允许反向工程等一系列的弱保护促进了技术的吸收、转移与传播，从而带来了全要素生产率的增长。
[xxvi]但是现今，由于TRIPS协议的实施，各国都必须实施较强的知识产权保护，现在的发展中国家就不能享有外国发明的溢出效益，这对发展中国家研发能力的提高显然不利。
大量的实证研究表明由于发展中国家的许多研发活动具有改造性，因而较弱的知识产权保护才有益于激励国内的创造活动吸收外国研发的溢出效益。
Fikket1993年对对印度的企业研究表明，由于弱保护的专利制度，印度的企业吸收了大量的外国研发的溢出效益。
[xxvii]就这一点来说，TRIPS对发展中国家很不公平。
[xxviii]由于许多发展中国家并不具备基本的研发能力，TRIPS协议的实施使其研发能力的提高变得更加困难，因而，和谈TRIPS协议可以提高发展中国家从事研发的积极性。
其次，专利制度的主要作用在于鼓励企业发明创造的积极性，具体表现为刺激企业增加研发投资的积极性。
而对于政府和非营利机构的科研投入，专利制度的作用可能十分有限。
这类科研投资很少受专利制度的影响，因为政府机构和非营利机构进行科研投入时主要考虑国家的经济和社会发展需要，很少受专利垄断权的利益驱使。
发明创造的产生并不完全依赖于专利制度的刺激作用。
例如，英国的一项研究结果显示：
只有少数的发明创造依赖于专利保护，而且专利制度的影响程度因行业的不同而异。
专利一般只能在涉及到有意识地投入资源进行发明创造活动时发挥作用，对于偶然性出现的发明不起作用。
泰勒和席伯顿指出，专利制度只有在市场经济条件下，发明创造活动完全按照市场规则行事时才适用。
然而，在社会主义或混合经济情况下，政府往往通过其他手段鼓励发明创造；
同时，政府控制下的企业对专利制度的诱导作用反应不敏感。
因此，在此情况下，专利制度发挥的余地有限。
[xxix]
（二）知识产权制度能促使发达国家向发展中国家转移技术吗？
发达国家认为专利是激励技术转移的前提条件，F.K.Beier认为：
“正如由于专利制度给予企业在国外申请他们的重要发明的激励从而使得该发明能成为国际贸易的客体，同时使其在转移时没有太大的风险。
”[xxx]Branstetter，Fisman以及Foley等人的研究表明，更强的专利保护能促进技术扩散，导致许可更容易发生，然而，很少有结论性的证据证明强有力的知识产权保护将会扩大向发展中国家的技术转移。
[xxxi]在技术转移的过程中，企业显然有比专利制度更重要的考虑，联合国贸发会在一篇报告中认为，决定是否技术转移的主要因素为技术转移的成本，这取决于当地的技术能力，这一能力与技术可获得性、技术供应机构、研发能力，公司层面的能力以及机制与其他支撑技术基础设施相关。
[xxxii]Twinomukunzi认为：
“在技术转移时，投资气候、经济、政治以及其他的考虑因素，如当地的税法以及总体的外商投资法律可能更具有重要的意义。
”[xxxiii]其实，决定技术的因素包括获利机会，转移成本以规章政策等。
当然，知识产权保护对于技术转移的考虑还是密切相关的，因为TRIPS协议限制了各国对知识产权权利的限制。
但是，对于发展中国家来说，另一个可能担忧的问题就会出现，强有力的知识产权保护使得外国公司不愿意许可技术，更愿意以更高的价格出口来供应市场，同时，即使愿意许可，发展中国家因为知识产权保护不得不支付更高的使用费与许可费。
据统计，全世界发展中国家拥有大约不到6％的世界专利，而在这6％的专利中，84％是外国发明者所有。
1975年联合国贸发会的一个报告表明这些发展中国家的专利外国持有人一般都在国外实施其专利，其在发展中国家获得专利的目的是为了进口其专利产品获利。
因而，这并没有给发展中国家带来技术的转移，虽然发展中国家可以采取强制许可以及必须本地实施的制度，但是，由于TRIPS协议的建立使得必须本地实施变得不可能，同时TRIPS协议虽然规定了强制许可制度，但是也加入了许多的限制条件，从而事实上使发展中国家的强制许可变得很是困难。
这就是为什么到目前为止无一发展中国家使用过专利强制许可制度。
从这一点来说，TRIPS协议限制了技术转移。
TRIPS协议要求专利申请方必须清楚与完成的披露其发明，以使同一技术领域的人员能实施该发明，同时可以要求申请人披露实施该发明的最佳方案。
[xxxiv]显然，TRIPS协议规定该条的目的是为使公众了解专利的情况，并在专利届满后，使公众可以自由使用该发明，同时，通过披露该发明，促进技术的传播，从而有利于技术的进步，这正是专利制度存在的根本。
然而我们发现，一般的专利文件并没有披露全部的必要技术信息，如果要想利用获专利的发明，就必须与专利人合作。
Beier等人就认为，专利申请中的一般技术人员标准很少能够让发明直接可以运用到工业实际中。
[xxxv]因而，TRIPS协议似乎并没有从促进技术的有效披露，这似乎违背发展中国家对技术提供知识产权保护的初衷。
一个人可以经验性的认为知识产权是许多影响技术转移的重要因素中的一个，但是很明显，强有力的知识产权保护的效果常常取决于其与其他因素效果之间的相关性，例如国内市场的规模、要素供应的结构、生产基础设施以及宏观经济环境等。
[xxxvi]即使我们认可知识产权保护可以带来技术的转移，但是对广大发展中国家来说，我们需要的是有效的技术转移，我们不仅需要技术相关的硬件与软件，同时我们还需要掌握这些进口技术的必要技术知识。
[xxxvii]一个有效的技术转移机制至少应该在以下三个方面给发展中国家带来利益：
一是将新技术转移到企业当地的雇员、二是激励本地的研发以及在本地传播新的技术。
但是很遗憾我们发现TRIPS协议导致的强有力的知识产权保护并没有使发展中国家在3个方面有所改进。
美国的研究数据表明绝大部分跨国公司将其90％的研发放在本国，而放在发展中国家的仅仅不到1％。
即使这1％也仅仅主要是用于质量控制以及较小的技术改进。
[xxxviii]虽然据联合国贸发会2005年的投资报告，跨国公司在发展中国家的研发投资有增加的趋势，同时有些发展中国家甚至是跨国公司全球研发体系的一个重要节点，但是发展中国家参与这些体系的程度是不同，很大一部分国家并没有参与到这一体系。
[xxxix]因而，从总体上来看，TRIPS协议并没有使得发展中国家获得有效的技术转移。
（三）强有力的知识产权保护能促进FDI的增长吗？
关于知识产权制度对外来投资的影响，目前大量的文献讨论更强有力的知识产权制度对FDI的影响程度，但是许多研究都是从发达国家的视角来考虑的，他们研究的重点是发展中国家加强知识产权保护对本国国内的跨国公司的投资、生产和许可会产生什么影响。
但是对于发展中国家来说，需要考虑的体系问题可能是相对不同的。
她要知道，加强知识产权保护是否会影响经济发展、就业、外来技术的使用、国内的革新进程和出口等。
[xl]支持建立更强有力的全球知识产权制度的人其主要论点之一就是这样的制度会增加发展中国家的FDI，随之而来，也会带来技术的转移。
但是理论研究表明知识产权的保护可能有正面的作用，虽然其相对于其他决定FDI的因素来说，其并不具有重要性。
[xli]很清楚，牢固的知识产权制度本身并不是鼓励企业向某些国家投资的必要或充分动机。
事实也确是如此，一些知识产权制度疲软的东亚和拉丁美洲国际已经吸收了大量的投资。
中国虽然近几年其知识产权制度一直受到美国的抨击，但是中国在接受的世界FDI中一直位列前矛。
跨国公司是当今经济全球化的推动者，也是跨国投资的主要载体。
全球6.1万家跨国公司中，占据着全球跨国直接投资的90%。
[xlii]因而，如果我们强有力的知识产权保护不是决定FDI的重要因素，那么决定外来投资的最重要因素是什么呢？
由于跨国公司是全球FDI的重要投资人，因而我们必须分析影响跨国公司FDI的要素。
普通认同的企业国际化原因的理论是所有权－位置－内化理论。
该理论认为跨国公司在无形财产方面相对于本地企业占有优势，这些无形资产体现为新技术、雇员间的非正式的专有技术、良好的质量声誉以及特殊的组织技巧等等。
当然，就无形财产优势来说，良好的知识产权制度在增加FDI方面有一定的作用，因为这些无形财产优势的保护需要良好的知识产权制度。
然而，对于FDI来说，所有权优势并不足够，事实上，很多拥有无形资产的企业选择通过长臂贸易方式服务外国市场。
事实上，跨国公司在决定是否对外投资时，其必须考虑另外两个条件：
一是投资国必须有地理优势，从而使得跨国公司将经营放在本地更加有利可图。
本地优势一般与运输成本与关税、成本价格、配送网络以及当地的法律环境等相关。
联合国贸发会认为本地优势与宏观经济稳定、生产基础设施发展以及市场规模与增长等相关。
[xliii]本地优势中知识产权制度并不是一个考量的因素。
二是跨国公司内化自己的生产而不是出售或许可其知
升级会员 