BOT经典分析Word文档下载推荐.docx
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除特许协议以外,还有许多分合同。
它们彼此相对独立,参加者涉及到项目公司、投资者、金融机构、保险公司、供应商、设计者等,因此法律关系非常复杂。
4.财产权利的特殊性。
一般加工承揽合同的加工承揽方对加工承揽的材料只有使用权,而BOT投资方式的项目公司对项目财产拥有所有权。
5.投资者回报方式的特殊性。
一般合同双方约定,一方回报给另一方的是金钱、实物或劳务。
而BOT投资方式回报是在规定期限内,用项目财产收益作为回报。
6.风险责任的特殊性。
除政治风险或其它约定的风险外,通常东道国政府在特许专营期间内不承担风险,经营风险全由项目公司承担。
而其他投资形式的风险一般由双方共同承担。
7.结局的特殊性。
特许专营权期限届满,当事人之间不进行清算,基础设施无偿地转让给东道国政府。
8、特许协议是BOT项目的核心和基础。
所谓特许协议是指一个国家与外国私人投资者约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属国家的某种权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。
【姚梅镇.国际投资法[M].武汉：
武汉大学出版社，1987.356.】
BOT的变通方式。
（1）ＢＯＯＴ（ＢＵＬＤ-ＯＷＮ-ＯＰＥＲＡＴＥ-ＴＲＡＮＳＦＥＲ）即建设—拥有—经营—转让。
私人合伙人,或某国际财团融资建设基础设施项目,项目建成后,在规定的期限内拥有所有权并进行经营,期满后将项目移交给政府。
ＢＯＯＴ方式与ＢＯＴ方式的区别是项目公司的所有权,ＢＯＯＴ方式项目建成后,项目公司在规定的期限内既有经营权,又有所有权。
（2）ＢＯＯ（ＢＵＩＬＤ-ＯＷＮ-ＯＰＥＲＡＴＥ）即建设—拥有—经营。
这种方式是承包商根据政府赋予的特许权,建设并经营某项基础设施,但是并不将此基础设施移交给公共部门。
（3）ＢＯＯＳＴ（ＢＵＩＬＤ-ＯＷＮ-ＯＰＥＲＡＴＥ-ＳＵＢＺＩＤＩＺＥ-ＴＲＡＮＳＦＥＲ）建设—拥有—经营—补助—转让，这种项目通常是盈利比较低的项目，需要政府的补贴，才可能收回投资。
（4）ＢＲＴ（ＢＵＩＬＤ-ＲＥＮＴ-ＴＲＡＮＳＧＦＥＲ）建设—出租—转让，项目建成以后，由政府拥有所有权，然后租给项目公司经营，经营期满后交给政府。
（5）ＢＴ（ＢＵＩＬＤ-ＴＲＡＮＳＦＥＲ）建设—转让，项目建成后即转让给政府，政府分期将收购价格支付给投资者。
（6）ＲＯＴ（ＲＥNＯVＡＴＥ-OPERATE-ＴＲＡＮＳＦＥＲ）修复—经营—转让,项目公司经授权后，对旧的设施、设备进行改造和更新，并经营一段时间后交给政府。
（7）TOT,即指对原有的设施，直接交给投资者经营，经一定时间后，再交给政府。
BOT和项目融资的区别。
项目融资作为国际金融的一个重要分支,近30年来已经发展成为一种为大型工程项目的建设开发筹集资金的卓有成效且日趋成熟的手段。
但从世界范围来看,项目融资作为一个金融术语尚未有一个大家公认的定义在北美洲，金融界习惯上仅仅将无追索权和有限追索权的融资活动称为项目融资。
在欧洲，则把针对具体项目的所有融资活动都称为项目融资。
美国银行家彼得·
内维特在其广泛流行于世界各地的著作《项目筹资》中认为,项目融资是“为一个特定经济实体所安排的融资,其贷款人在最初考虑安排贷款时,满足于使用该经济实体的现金流量和收益作为偿还贷款的资金来源,并且满足于使用该经济实体的资产作为贷款的安全保障”。
按照这一解释,项目融资用来保证贷款偿还的首要来源被限制在融资项目本身。
这里指两个方面,一方面是项目未来的可用于偿还贷款的净现金流量,另一方面是项目本身的资产价值。
也就是说,在为一个项目安排融资时,项目借款人对项目所承担的责任与其本身所拥有的其他资产和所承担的其他义务在一定程度上是分离的。
这种项目融资方式完全有别于传统的公司融资方式。
一般说来,传统的公司融资方式是指一个公司利用其本身的资信能力来融通资金。
外部的资金投入者（包括公司股东、公司债券购买者、贷款银行等）在决定是否对该公司投资或提供贷款时的主要依据是该公司作为一个整体的资产负债、利润及现金流量的全部组合,而非某个具体项目的盈亏能力。
换句话说,资金投入者主要是从公司经营历史与现状、公司信誉中获得了应有的安全感,而对某个具体投资项目的认识和控制则摆在较为次要的位置。
即使将来某个具体项目失败了,资金投入者仍可以从借款人方面得到贷款的偿还。
具体来说，项目融资有以下特点:
1、项目融资以项目本身为导向,并不一定要求项目发起人进行大量的股权投资。
顾名思义,项目融资就是以项目为主体安排的融资。
项目贷款人或投资者在考虑贷放资金时主要依赖于项目自身的现金流量和资产,而不是项目投资者或发起人的资信,也并不一定要求发起人必须进行一定量的投资。
2、项目融资是具有无追索或有限追索性质的融资方式,这对于急需大量资金投入的发展中国家来说尤为重要。
无追索取的项目融资又称纯碎的项目融资，是指贷款人对项目主办人没有任何追索权的项目融资。
这种20世纪20年代最早出现在美国，主要由于开发德克撒斯州的油田。
因为当时开发商用于项目开发的股权投资能力非常有限，银行开始慎重考虑资源储藏量的价值以及大型炼油厂原油购买协议所提供的信用支持。
【George,Giddy,InternationalFinanceHandbook,WileyInterscience,p734】。
有限追索权的理解由三种：
（1）有限追索权是指对项目主办人的追索权是有限的，仅仅以项目主办人投入到项目中的资产和提供的担保责任为限。
（2）有限追索权对各项目担保人的责任是有限的，即仅仅以其担保的债务数额为限。
（3）有限追索具有以上两个含义。
这种融资方式最早发生在20世纪60年代，是英国在开发北海油田时首先使用的。
3、项目融资能够有效地将项目的风险进行分离,而不是由参与项目的一方单独承担全部风险。
成功的项目融资的标志是它在各参与方之间实现项目风险分配。
这些参与方包括项目发起人、债权人、原材料或设备的供应商、工程承包商、项目产品或服务的买方、保险商和政府。
【张极井：
《项目融资》，中信出版社1997年版，第7页。
】例如，通过长期电力销售合同分配电力需求的风险和价格的风险，通过长期供应合同分配市场的风险和价格的风险，通过建筑中的交钥匙合同分配建筑风险，通过营运维护合同分配营运风险。
正是由于项目融资的这一特性,它才能够将项目的各种风险因素统筹考虑,进一步提高项目的经济强度,增加项目的债务承受能力,减少项目投资者的自有资金投入,最终提高项目的投资收益率。
4、项目融资可以考虑安排成为非公司负债型的融资结构。
所谓非公司负债型融资结构,是指项目的债务不表现在项目投资者（即实际借款人）的公司资产负债表中的一种融资方式,它亦被称为资产负债表之外的融资。
采取这种融资设计的主要好处在于使投资者能以有限的财力从事更多的投资,同时也可将投资风险分散和限制在更多的项目之中。
采用这一融资方式,可以使公司的资产负债比例得到改善,帮助公司不断筹措新的资金。
5、项目融资有一定的适应范围,并不是所有的项目皆可采取这种融资方式。
项目融资方式经过30多年的不断改进与发展,在国际金融市场上已经奠定了自己的、独立的、强有力的地位。
它作为一种融资手段,已经成为为资本密集型项目筹集资金的一种有效方法。
世界其他国家成功的实践证明,项目融资方式特别适合于一些资本占用量大,投资回收期长的大型工程项目,尤其是石油、煤炭、钢铁、有色金属、森林、电力以及一些大型基础设施建设项目。
6、资金来源的多样化。
项目融资可以有债权融资，也可以有股权投资；
可以是直接投资，也可以是间接投资（如项目公司成立以后，通过发行股票募集的资金也可以由于项目。
项目融资的资金也可以来自于项目产品的买方，如对项目产品感兴趣的购买者提供长期购买合同作为融资的信用支持，并取得预先付款。
项目资金还可以来自设备或原材料的供应商，如采取补偿贸易购买设备或原材料。
项目资金还可以来自于出口信贷机构，许多国家为了鼓励产品出口，专门设立出口信贷机构，提供买方信贷或卖方信贷。
BOT是一种特殊的项目融资，它和一般的项目融资的区别有二：
1、项目融资有无追索权和有限追索权两种方式，BOT通常被理解为无追索权的融资方式。
2、项目融资的资金来源全部来自贷款，而BOT的资金来源由两部分组成，其中肯定包括部分股权投资。
BOT和中外合资企业的区别
1、资金来源不同：
中外合资企业的资金来源主要是股权投资，BOT的资金来源主要是项目融资；
2、BOT项目中可以由政府的投资，而中外合资企业中不存在政府投资；
3、中外合资企业中的外资比例由限制，而BOT项目中的外资比例没有限制，因为项目最终将交给政府。
4、BOT投资以特许权为前提；
5、经营期满，项目交给政府，不存在清算。
BOT和ABS的区别。
ABS是AssetsBackedSecuritization的缩写,它是以项目所属的资产为支撑的证券化融资方式,即以项目所拥有的资产为基础,以项目资产可以带来的预期收益为保证,通过在资本市场发行债券来募集资金的一种项目融资方式。
目前,ＡＢＳ资产证券化是国际资本市场上流行的一种项目融资方式,已在许多国家的大型项目中采用。
１９９８年４月１３日,我国第一个以获得国际融资为目的的ＡＢＳ证券化融资方案率先在重庆市推行。
这是中国第一个以城市为基础的ＡＢＳ证券化融资方案。
建行重庆市分行已选择并获准与香港豪升ＡＢＳ（中国）控股有限公司达成合作协议,并将首批运作项目定为航空票款、汽车按揭、商业零售等。
其首次运作将投入２亿美元,滚动资金可达１０-２０亿美元。
以后运作的债券发行收益还将投资于交通、能源、城市建设、工业、安居工程、农业与旅游业等方面。
我国到目前为止还没有在国内债券市场上发行的ＡＢＳ债券。
ＢＯＴ和ＡＢＳ项目融资方式都适合于进行基础设施项目建设,它们都是项目融资方式,但在运作中的特点及对经济的影响等方面存在很大的差异。
（1）运作方式的差异。
ＢＯＴ方式的操作复杂,难度大。
采用ＢＯＴ方式必须经过确定项目、项目准备、招标、谈判、签署与ＢＯＴ有关的文件合同、维护、移交等阶段,涉及到政府的许可、审批以及外汇担保等诸多环节,其融资成本也因中间环节多而增高。
ＡＢＳ融资方式的运作则相对简单。
在它的运作中只涉及到原始权益人、特设信托机构也称特殊目的公司即ＳＰＣ（specialpurposecoporation）、投资者、证券承销商等几个主体,无需政府的许可、授权等环节,是一种主要通过民间的非政府的途径,按照市场经济规则运作的融资方式。
（2）投资风险的差异。
ＢＯＴ项目的投资者主要由两部分组成:
一部分是权益投资人，另一部分就是项目的债务投资人,主要包括国际上的商业银行、非银行金融机构。
从数量上看,ＢＯＴ项目的投资者是比较有限的,这种投资是不能随便放弃和转让的,因此,每一个投资者承担的风险相对而言是比较大的。
ＡＢＳ项目的投资者则是国际资本市场上的债券购买者,其数量是众多的,这就极大地分散了投资的风险,使每一个投资者承担的风险相对较小。
这种债券还可以在二级市场上转让,变现能力强,使投资风险减少。
再者,ＡＢＳ债券经过“信用增级”,在资本市场上具有较高的资信等级,使投资者省去了分析研究该证券风险收益的成本,提高了其自身的资产总体质量,降低了自身的经营风险。
这对于投资者,特别是金融机构投资者尤其具有吸引力。
（3）项目所有权的差异。
ＢＯＴ项目的所有权在特许期限内是属于项目公司的。
ＡＢＳ方式中,项目资产的所有权根据双方签订的买卖合同而由原始权益人即项目公司转至特殊目的公司ＳＰＣ,ＳＰＣ通过证券承销商销售资产支撑证券,取得发行收入后,再按资产买卖合同规定的购买价格把发行收入的大部分作为出售资产的交换支付给原始权益人,使原始权益人达到筹资的目的。
在债券的发行期内,项目资产的所有权属于ＳＰＣ,而项目的运营属于原始权益人。
原始权益人有义务把项目的现金收入支付给ＳＰＣ。
待债券到期,由资产产生的收入还本付息、支付各项服务费之后,资产的所有权又复归原始权益人。
（4）技术引进方面的差异。
ＢＯＴ方式既可利用外资,也可利用国内资本金。
ＡＢＳ方式既可在国际债券市场上发行债券,也可以在国内债券市场上发行债券。
目前,国际债券市场有高达８０００亿美元的市场容量。
我国在国际债券市场发行ＡＢＳ债券可以吸引更多的外资来进行国内的基础设施建设。
而如果在国内债券市场上发行,则因ＡＢＳ债券的投资风险较小,将会对我国日益强大的机构投资者,如退休养老基金、保险基金、互助基金等产生较大的吸引力,同时,也有利于各种基金的高效运作。
但这只是对外资的利用,不能象ＢＯＴ方式一样带来国外先进的技术和管理经验。
（5）适用范围的差异。
从理论上讲,凡一个国家或地区在基础设施领域内能通过收费获得收入的设施或服务项目都是ＢＯＴ方式的适用对象。
但由于外资BOT项目实际上是在外资的控制之下的，所以不是所有的基础设施项目都可以采用ＢＯＴ。
对于某些关系国计民生的重要部门,虽然它有稳定的预期现金流入,也是不宜采用ＢＯＴ方式的。
ＡＢＳ方式则不然,在债券的发行期内项目的资产所有权虽然归ＳＰＣ所有,但项目资产的运营和决策权依然归原始权益人所有。
ＳＰＣ并不参与企业的经营与决策。
因此,在运用ＡＢＳ方式时,不必担心项目是关系国计民生的重要项目而被外商所控制。
凡有可预见的稳定的未来现金收入的基础设施资产,经过一定的结构重组都可以证券化。
比如,不宜采用ＢＯＴ方式的重要的铁路干线、大规模的火电厂、水力发电厂等重大的基础设施项目,都可以考虑采用ＡＢＳ方式。
相比较而言,在基础设施领域ＡＢＳ方式的适用范围要比ＢＯＴ方式广泛。
BOT投资方式的合同的当事人
1.政府。
政府在BOT投资方式中是特许协议的一方当事人。
哪些能源、交通、通讯等基础设施项目采取BOT投资方式,由政府特许授权决定;
如果公用基础设施项目需要进行国际公开招标和评标,也由政府主持进行;
项目公司对公用基础设施项目的营运权、营运范围和营运期限由政府厘定;
项目的后勤保证,外汇汇出保证,不竞争保证,经营期保证也必须由政府作出;
保证不对项目实行征收或国有化也只能由政府作出。
2.项目公司。
项目公司是项目发起人根据项目所在国法律为建设、经营某特定基础设施项目而设立的公司或合营企业。
在法律上,项目公司是一个独立的法律实体,具有独立的法律人格。
项目公司一般是特许协议的一方当事人。
3.项目贷款人。
由于BOT投资方式的项目工程大,耗资多,项目发起人自有资本难以满足项目建设资金要求,为了分散风险,BOT投资方式的项目发起人一般以有限的资金作为出资,由项目公司直接向国际银团贷款,且贷款都是数额巨大的长期贷款。
贷款人多是商业银行。
项目贷款通常采用辛迪加贷款方式,由牵头行征集多家银行临时组成一个银团,各自按其承诺份额,分别向借款人放贷。
4.项目工程建设公司。
项目工程建设公司应负责设计并保质保量按时完成项目工程建设。
项目工程建设公司要完成工程设计,工程施工,要提供机器、设备、技术通常还涉足资金融通,技术转让,商品贸易,劳务输出。
5.项目公司的经营管理人。
在BOT投资方式中,有时项目公司自己也是营运商,有时它通过合同委托其他经营商经营。
经营管理人依合同接管竣工项目,负责经营和维护,并对项目的使用收取费用。
6.项目产品、服务的购买人或设施使用人。
为了确保预期收益,项目发起人或国际银团有时与项目产品、服务的购买人或设施使用人订立回购合同或销售合同或设施使用合同,这种合同保证项目公司的产品或服务能销售出去,设施能被有效利用。
因此,项目发起人的投资和国际银团的贷款回收有了有力保证。
7.项目工程供应商。
项目工程所需原材料、燃料、设备所涉数量巨大,项目工程供应商应保证按时按质按量提供原材料、燃料、设备。
8、工程承包商。
过错承包商很大程度上影响着项目的如期竣工，工程承包商的信誉也是项目贷款人考虑的重要因素之一。
因为项目的如期竣工直接影响贷款的如期归还。
有时，工程承包商还是完工担保协议的当事人。
BOT项目中的法律关系
（一）项目主办人与项目公司的法律关系。
项目主办人是项目公司的投资者,是股东;
项目公司是项目主办人投资所形成的经济组织。
项目主办人与项目公司之间的法律关系为一般的母公司与子公司关系;
当项目主办人仅为一个境外投资者时,项目公司为母公司的全资子公司,当项目主办人由境外投资者与中方投资者共同构成时,项目公司就为项目主办人的控股子公司。
（二）政府与项目主办人的法律关系。
BOT投融资模式适用范围的特殊性决定了它的产生需要一个专门的特许授予经营权的法律文件。
这个法律文件就是特许权协议。
特许授权的内容是以项目公司设立及其权利、义务的确定为核心,涉及其他相关当事人的权利、义务而展开的“一揽子”安排。
（三）政府与项目公司的法律关系。
在BOT项目所涉及的权利、义务安排中,项目主办人与项目公司是两个不同的行为主体。
政府与项目主办人有可能形成涉外经济法律关系,但项目公司却是一个外商投资企业——一个中国法人。
政府与项目公司之间始终是在国内法基础上基于行政法律关系,而不可能形成涉外经济法律关系。
（四）项目公司内中外合作双方的法律关系。
当BOT项目公司为一个中外合作企业时,就形成了外商与中方合作者之间的法律关系。
BOT项目公司中,中外双方的法律关系存在着两种可能性:
当中方合作者与项目所在地政府无财产隶属关系时,中外双方是一般法律意义上平等主体之间的民事法律关系;
当中方合作者与项目所在地政府有财产隶属关系时,中外双方之间就存在着与一般中外合作企业不同的特殊性。
一般中外合作企业中,中外双方属完全平等主体之间的民事法律关系,双方自愿平等,协商确定相互间的权利义务。
但在BOT项目公司中,中外双方在具体权利、义务的确定上兼有平等与不平等两重性。
从我国目前BOT项目的实践看,中方合作者起着重要作用,因为中方合作者往往是BOT项目建设经营责任的传统承担者。
因此BOT项目中,中方合作者既是一个与外商地位平等的合作伙伴,又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者。
（五）项目主办人、项目公司与项目贷款人的法律关系。
由于BOT项目融资中贷款比例一般高达65%—75%,贷款落实与否是项目是否能够成立的重要因素。
因此,贷款人是BOT项目的重要当事人,项目主办人、项目公司与贷款人的关系自然是BOT项目中重要的法律关系之一。
项目主办人、项目公司与贷款人的关系是基于资金借贷金融业务而形成的平等主体间的经济法律关系。
项目主办人和项目公司在BOT项目贷款中的角色区别是:
项目主办人是项目贷款的筹措者,项目公司则是项目贷款的借款人。
在BOT项目的前期谈判中,项目主办人承担与外国银行商谈,取得其为项目提供贷款的承诺;
项目公司设立后,就由其作为借款人与贷款银行签订贷款合同。
在BOT项目建设期间,项目主办人往往还承担项目工程完工担保的义务,主要内容是保证项目工程投资不超预算,不超工期。
贷款人和项目公司的关系是借贷关系。
（六）项目公司与项目建筑承包商的法律关系。
这是发生在项目建设期和项目财产形成过程中,以项目工程为标的的平等主体之间的经济法律关系。
其重要性在于为项目经营、融资回报奠定基本的物质基础。
项目工程建筑承包商的选择是BOT项目谈判中“一揽子”安排的组成部分,由项目主办人（包括外商和项目所在地的合作者）、贷款银行、政府等事先协商确定,并非完全由项目公司确定。
这是BOT项目建设不同于一般工程建设的特殊性。
（七）项目公司与原材料供应商、项目产品收购人的经济法律关系。
这是贯穿整个项目经营期,直接涉及项目效益和投融资回报偿还的重要经济法律关系,是BOT项目“一揽子”权利、义务安排的重要内容。
对于项目公司来说,在项目工程的建设费用确定后,原材料供应价格、产品出售或服务提供的价格就成为BOT项目经营中影响投融资回报收益的最重要因素。
涉及这两个因素的合同的签订,一方面是项目经营风险在项目公司与政府或政府所属企业间的一次分配;
另一方面是项目经营中风险因素的又一次确定化,以便项目主办人和项目公司进行投入产出的可行性分析和经营成本计算控制。
这两个经济法律问题一般在项目特许法律文件中有专门约定,或附加专门合同成为特许法律文件的一部分。
例如,深圳沙角电厂B厂特许协议中,就有关于保证煤炭供应的专项内容和电力收购的专项内容。
在BOT项目中,这两个合同不仅与整个投融资经营回报效益密切相关,而且彼此之间存在着密切的关联性——即原材料供应的可靠程度和价格高低影响着产品收购（或服务提供）的价格。
因此,在BOT项目谈判中,这两个合同中的权利、义务安排是紧密关联的。
（八）项目公司与设施使用人之间的法律关系。
直接向公众提供使用服务的某些BOT项目——桥梁、隧道、地铁等,在经营过程中会产生相应的社会管理关系。
例如,桥梁、隧道提供通行服务时的交通管理,地铁运送旅客服务中对旅客进出地铁过程中的必要管理。
BOT特许协议中的政府保证：
一、外汇平衡保证。
如果一个项目产生的收入不是与贷款货币相同的币种，东道国政府应提供外汇可兑换性和可获得性的保证。
在实行外汇管制的国家中，外汇保证对于BOT项目外国投资者来说更显重要。
二、后勤服务保证。
由于绝大多数发展中国家都实施不同程度的政府价格管制或市场管制（例如能源供应及土地供应），所以政府保证向建设项目提供建设项目所需用地，以合理价格提供原材料和能源是必要的。
三、税收优惠保证。
承包商往往要求政府给予各种税收方面的优惠，包括建设期间进口设备的关税和其它税款及营运期间的所得税优惠。
四、不竞争保证。
为了避免同类项目竞争而引起经营效益下降，投资者常常要求东道国政府作出在同一地区不设立过多的同类设施的保证。
五、收益保证。
例如在交通项目中，如果用户严重不足，政府将保证支付某种津贴；
在发生通货膨胀时，政府将给予项目公司在一定范围内调整收费标准的权利；
项目公司在获得政府作出的最低运营收入的担保后，如果一定期限内的收入在最低限额以下，则有权要求政府给予补偿。
六、经营期限保证。
BOT项目的经营期限确定后，政府必须保证主办者在经营期内的合法经营权，不可因为投资者获得丰厚的利润而提前收回项目设施或者采取其它有损其权益的行为。
七、保护知识产权或其它秘密信息的保证。
如果投标人或项目实施人在向政府提交的方案、标书或者项目建设和经营过程中应用了含有需要法律保护的知识产权或其它秘密信息，除了作出经济上的安排外，还应为防止其无偿流失而采取相应的保护措施。
对于以上几种政府保证，有学者根据《担保法》认为其限制了对私人（即非政府等机构）投资项目作为政府担保的可能性；
也有的学者认为我国《担保法》与《境
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