新律师法中律师执业权利保障问题研究2文档格式.docx
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在日本，律师与法官、检察官一起被称为“三曹”，被誉为法制建设的“三根支柱”。
美国将律师与法官比喻为“车之两轮”。
律师是当事人维护合法利益的最直接最有力的武器，律师代表着当事人“天赋”的权力，给律师权利就是将权利交给公民。
保障律师执法的合法权利是维护公民合法权利及社会公平与正义的基本要求。
律师执业权利，是指律师法规定的，律师在履行职务、维护当事人的合法权益、维护法律正确实施的执业活动中应当享有的权利。
律师的执业权利，是律师依法独立执业的基本保障。
为了使律师的基本作用得以充分地发挥，世界各国的立法都赋予了律师充分而正当的执业权利。
1990年8月27日—9月7日在古巴哈瓦那召开的“第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会”通过的《关于律师作用的基本原则》同样赋予了律师充分而广泛的执业权利。
我国的相关法律、法规，主要是律师法、诉讼法也对律师的执业权利也作了相应的规定，其中的阅卷权、会见权和调查取证权等权力在律师的权利体系中起着举足轻重的作用。
然而，这些重要的权力由于立法的缺陷及司法的限制，导致律师在执业活动中尤其是在刑事辩护活动中阅卷难、会见难、调查取证难。
在这样的执业环境中，律师的刑事辩护积极性受到极大的挫伤，律师的执业形象受到很大的影响。
这些问题若不尽快加以解决，法治社会最终追求的公平与正义将无从谈起。
（一）我国新律师法所规定的律师执业权利
我国于1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了首部《中华人民共和国律师法》（以下简称原《律师法》），在该法中规定了律师执业过程中的相关权利，并于2001年进行了修正，但该次修正对于律师的执业权利基本上没有任何触及。
2007年10月28日第十次全国人民代表大会常务委员会第十三次会议又对原律师法进行了部分修订，并通过了新的《中华人民共和国律师法》（以下简称新《律师法》），该次修订部分地修改了律师执业的相关权利，使得律师执业权利的保障比原来的更加广泛和合理。
我国新《律师法》第四章专门对律师的执业权利进行了规定，总结起来，我国律师主要享有以下权利：
1.拒绝刑事辩护或代理权。
该法第32条第2款规定，律师接受委托后，无正当理由，不得拒绝辩护或者代理。
但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务进行违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。
刑事辩护和代理，既是律师的一项义务，也是律师的一项权利。
就义务而言，律师接受当事人的委托后，就应该认真地履行自己的辩护职责，会见被告、查阅案卷材料、调查取证、发表辩护或代理言论等。
但就权利而言，在此之前，律师有接受和拒绝辩护或代理的权利。
即便是在辩护或代理的过程中，如果律师发现委托人委托的事项违法、委托人利用律师提供的服务进行违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实，律师均可以拒绝辩护或代理。
2.在场权和会见被告不被监听权。
该法第33条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。
律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。
律师会见权是刑事在押犯罪嫌疑人或被告人获得律师帮助的重要组成部分，律师充分行使会见权，对在押人员的人权保障具有重要的意义。
我国已经签署加入的联合国法律文件《关于律师作用的基本原则》第8条规定赋予了律师充分的会见权，即遭受逮捕、拘留或者监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。
这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。
3.查阅案件材料和申请司法机关证据展示权。
该法第34条规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。
受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。
查阅、摘抄、复制案卷及有关的材料，是律师全面、详细地了解案情的手段，是相关法律赋予执业律师的基本诉讼权利之一，辩护律师在审查起诉阶段和审判阶段都依法享有阅卷的权利。
《关于律师作用的基本原则》第21条规定了这种基本权利，即主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应该迟早在适当的时机提供这种查阅的机会。
4.申请司法机关调查取证权、申请司法机关通知证人出庭权。
该法第35条第1款规定，受委托的律师根据案件的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭。
律师的执业权利是一种基于委托关系而产生的权利，是私权利的一种。
同司法机关基于公共和强制性而产生的调查取证权相比，该项权利缺乏有力的司法保障，在行使的过程中可能会遇到种种障碍。
如某些机关可能拒绝律师查阅有关材料和档案，某些个人可能会基于某些担心而拒绝出庭作证等。
因此，新《律师法》赋予律师这种权利，目的在于使律师的执业活动以及刑事诉讼活动能够顺利地进行，使委托人的合法权益得到充分地实现。
5.自行调查取证权。
该法第35条第2款规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
自行调查取证权也是律师执业过程中的一项重要的权利，世界各国的程序法或者律师法以及相关的国际性文件均赋予了律师的自行调查取证权，并强调了被调查机关和个人的积极配合之义务。
有些国家的相关法律甚至还规定了被调查机关或个人不予配合的相关责任。
6.辩论或辩护权利依法受保障权。
该法第36条规定，律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。
7.人身不受侵犯权。
该法第37条第1款规定，律师在执业活动的人身权利不受侵犯。
8.庭审言论豁免权。
该法第37条第2款规定，律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。
但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的除外。
9.被拘留、逮捕时的相关人员知情权。
该法第37条第3款规定，律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。
（二）我国律师执业权利的发展
我国1996年第一部律师法实施以来，虽历经2001年的修订，但由于律师法本身的规定不合理，加之刑事诉讼法的种种限制性规定，使我国律师在执业活动中的权利的行使受到重重阻碍，严重地挫伤了律师执业的积极性，当然也极大地侵犯了犯罪嫌疑人或被告人的法定权利。
2007年的新《律师法》的实施可以说部分地修改了律师执业的相关权利，使得律师执业权利的保障比原来的更加广泛和合理，至少从律师法本身来看是这样的。
1．更加强调对律师执业权利的保护。
原《律师法》第3条第4款规定，律师依法执业受法律保护。
但是，律师依法执业如何受法律保护？
受到法律怎样的保护？
原《律师法》并没有具体的规定。
致使律师在执业的过程中遇到重重障碍，受到甚至来自于侦查和司法机关的种种非难。
例如，在取证过程中，被害人及其家属、被告人所提供的证人不配合、申请侦查和司法机关调取证据或者通知证人到庭得不到允许、辩护过程被法官随意打断、甚至被驱逐出法庭，还有的律师竟然被法官当庭铐住，如此等等，根本体现不出律师执业受法律保护的基本原则。
而新《律师法》第3条第4款规定，律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师合法权益。
显然，新《律师法》在原律师法的基础上更加强调了任何组织和个人不得侵害律师合法权益的义务，从而强化了律师依法执业受法律保护的权利。
这里的“任何组织和个人”一般认为应当包括公安、司法机关及其工作人员。
之所以特别强调这一句，主要就是针对当前在律师的执业活动中，其合法权益常常受到来自某些组织和个人限制和侵害的情况。
根据新《律师法》的规定，这些限制和人为障碍就是一种侵害律师执业权利的行为，就是一种违法行为。
不过，值得指出的是，新《律师法》虽然规定了任何组织和个人不得侵害律师的合法权益，但并没有对上述组织和个人侵害律师合法权益的行为进行责任上的评价，即如果上述组织和个人侵害了律师的合法权益，应当追究什么样的法律责任呢？
相关法律并未规定。
不能不说是一种缺憾。
2．放宽了律师的辩护职责。
原《律师法》第28条规定，律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
该条显然是将一部分证明责任强加在律师身上，而且存在“有罪推定”的嫌疑，即如果律师不能提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，司法机关就可以判处犯罪嫌疑人、被告人有罪或重罪。
这一点与国际社会通行的刑事诉讼的基本原则是背道而驰的。
但是新《律师法》第31条删除了其中的“证明”二字，从而更加明确地指出，刑事诉讼案件的证明责任在公安、司法机关，而不在律师、犯罪嫌疑人、被告人。
犯罪嫌疑人、被告人不仅无自证其罪的义务，还享有不自证其无罪的权利，亦即是说，即使犯罪嫌疑人、被告人通过律师的调查取证不能达到证明其无罪或者罪轻的目的，司法机关也不能因此认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或罪重。
放宽了律师的辩护职责，就等于是反过来强化了控方的举证责任。
新《律师法》的该条之规定，再结合律师会见权、阅卷权、证据展示权、调查取证权的进一步强化与发展，控方的收集言词等相关证据的难度将加大，对于控诉机关的举证责任的实现将是一个大的考验。
3．会见权的进一步发展。
原《律师法》第30条规定律师会见犯罪嫌疑人和被告人必须依照诉讼法律的规定，而根据《刑事诉讼法》第96条第1款规定：
“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。
”虽然六院部委《关于刑事诉讼法实施若干问题的规定》第11条规定，对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。
但是在司法实践中，对于“国家秘密”的十分理解的模糊性，尤其是司法机关总是对此作最有利于自己的解释，因此，司法机关往往会扩大“涉及国家秘密案件”范围，使得律师会见所有的犯罪嫌疑人和被告人，都必须要经过有关机关批准，而且根据《刑事诉讼法》第96条第2款的规定，侦查、司法机关如果认为必要，在律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，可以派员在场。
故而，侦查、司法机关往往还会派员在场监听律师和被会见人的谈话内容。
因此，律师法所赋予的律师会见权，被刑事诉讼法破坏的一无是处，形同虚设。
而新律师法第33条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。
这一规定与联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定的“这种协商可在司法人员能看得见但听不见的地方进行”的基本精神基本相符，使我国律师的会见权真正落到了实处。
4.在场权的赋予。
原《律师法》对律师介入刑事诉讼的时间没有限制，现行《刑事诉讼法》第96条规定为犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起。
但是新《律师法》却规定为犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起。
两者的主要区别在于《刑事诉讼法》规定为“被侦查机关第一次讯问后”，而新《律师法》规定为“被侦查机关第一次讯问”。
显然，根据《刑事诉讼法》的规定，侦查机关对犯罪嫌疑人进行第一次讯问时，律师是不能在场的，而根据新《律师法》，侦查机关对犯罪嫌疑人进行第一次讯问时，律师可以在场。
律师在场权的赋予，必将会影响整个刑事诉讼程序，基于此，中国的犯罪嫌疑人在不久的将来很可能会被赋予“沉默权”，侦查能机关长期以来实行的通过审讯犯罪嫌疑人而获得案件线索或者其他侦查突破口的做法将会受到一定的限制。
5．案件材料查阅权的强化。
新律师法第34条规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。
该种规定比《刑事诉讼法》第36条的规定有所进步。
《刑事诉讼法》第36条：
辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，……自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。
也就是说，在新律师法实施之前，在审查起诉阶段，律师只能查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书和技术鉴定性材料，对于其他的关于案件的主要材料却无权查阅；
而在审判阶段，律师只能查阅控诉机关所移送过来的材料，对于控诉机关基于某种原因没有移送过来的案件材料，律师永远也无从看到。
6．请求司法机关证据展示权的赋予。
笔者认为，新《律师法》第34条的规定，不仅将律师查阅、摘抄、复制案件材料的范围予以扩大，从而强化了执业律师案卷材料知情的权利，另一方面，其实也赋予了司法机关证据展示的义务，即司法机关必须将自己所知情的所有的案卷材料展示给律师看，不得有所隐瞒。
其实质上也就是赋予了律师要求司法机关进行证据展示的权利。
证据展示制度，是一项控、辩双方在庭审前互相交换证据材料和信息的制度。
该制度更加强调控诉方向辩护方的证据展示。
世界上采取当事人主义审判方式的国家基本上都建立了证据展示制度，如英、美、法、德、意、日等国。
这些国家对证据展示的具体范围、展示地点、时间、证据展示争议的裁决以及违反证据展示义务的法律责任都作了具体的规定。
新《律师法》的第34条之规定，我们姑且可以将其看作是律师的证据展示申请权的萌芽。
之所以这样说，笔者主要是基于以下几点理由：
其一，证据展示一般都要求控辩双方在特定的地点和时间，以法定的程序向对方展示自己所掌握的案卷材料，尽管有些国家可能更强调控方的展示义务，而我国新《律师法》仅规定了司法机关向律师展示所有的案卷材料，而没有规定律师向司法机关的证据展示义务。
其二，建立证据展示制度的国家一般都严格地规定证据展示的程序，如什么时候进行第一次材料的交换阅读、什么时候进行第二次展示、在什么地点进行展示，如此等等。
而我国新《律师法》却没有这样的规定。
其三，建立证据展示制度的国家一般都强调一方违反证据展示义务的法律责任，其中包括：
违反证据展示义务的一方或者双方在法庭上出示未经展示的证据，排除其证据效力，不能作为证据使用。
而我国新《律师法》只规定了司法机关证据展示的义务，但并没有规定违反证据展示义务的法律责任。
因此，笔者认为，即便我们可以将该条看作是律师的一项权力，但也是一项不完整的权利，该种权利的行使，在今后的律师执业过程中，必将会出现种种的问题。
7．调查取证权的发展。
新律师法第35条第2款规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
这种规定比以前有所发展。
不管是1996年《律师法》还是2001年《律师法》，均规定：
“律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。
”而且，《刑事诉讼法》第37条也规定：
“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与案件有关的材料。
”无论是原律师法的规定，还是刑事诉讼法的规定，都将律师承办案件过程中的自行调查取证权变成了一种申请权和请求权，必须向司法机关申请并得到许可，而且还必须要经过被害人或其近亲属、被害人所提供的证人的同意，才能向他们调查取证。
一个人的某项权利若要经过他人的同意才能实现，不难想象，这项权利实现的机率究竟会有多大——更何况这个“他人”常常有意无意地将感情的天平倾向于与该权利主体相对抗的一方。
尽管《刑事诉讼法》第48条规定，凡是知道案情的人都有作证的义务。
但是笔者认为，这条规定是针对司法机关取证而言的。
同时，新《律师法》第35条第1款还规定，受委托的律师根据案件的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭，这就充分地保证了律师的调查取证权。
还值得注意的是，关于律师行使查阅、复制和摘抄案件材料权利的措辞，新《律师法》用的是“有权”，而现行《刑事诉讼法》中用的是“可以”。
8．辩护言论司法豁免权的赋予。
新《律师法》第37条第2款规定，律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。
这种规定较之以前的律师法和刑事诉讼法，明确地规定了辩护律师代理、辩论言词的司法豁免权，能够保证律师在法庭上充分地行使自己的代理权和辩护权，更加有力地保障犯罪嫌疑人和被害人的合法权益。
赋予律师刑事辩护豁免权，一方面可以使律师解除后顾之忧，大胆履行自己的职责，落实依法提出辩护意见，以保护当事人的合法权益，维护国家法律的正确实施，从而加强刑事辩护律师的作用，保证控辩双方力量在实质意义上的平等。
另一方面，赋予律师刑事豁免权，还有助于消除我国刑事诉讼传统法律文化中鄙视律师的思想，巩固程序对等机制在我国的地位。
不能否定的是，新《律师法》的实施，赋予了执业律师更加广泛的权利，既强化了原《律师法》所规定的既有的权利，如会见权、阅卷权、调查取证权等，也规定了一些律师执业所应享有的新的权利，如请求证据展示权、庭审言论豁免权、在场权等。
这些权利的强化与赋予，不仅充分地保障了执业律师在执业过程中的行为与自由，使得律师能够有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，同时，这种立法思潮必将影响到社会的每个方面，对刑事诉讼关系中权利与义务的重新分配，对进一步实现社会公平与正义，无疑有着极其深远的影响。
不过，值得指出的是，律师执业过程中的有些权利，在我国新《律师法》中仍是空白，如在场的签字权，我国律师法仅规定了在场权，但并未规定签字权。
又如执业豁免权，我国律师法仅规定了庭审言论豁免权，而庭审言论豁免权仅仅是执业豁免权的一部分，并非全部。
另一方面，我们也应看到，新《律师法》所赋予和强化的这些权利，在司法实践中能否得到实现，还有赖于《刑事诉讼法》和《刑法》的某些条文的全面修改，在上述两法没有修正的情况下，新《律师法》规定的这些权利的实现将很难得到保证。
二、我国律师执业权利保障的困境
尽管新《律师法》一方面对既有的律师权利进行了强化，同是也赋予了律师一些新的权利，但是在我国目前的情况下，想充分地实现这些权利，任然客观的存在很多困境。
笔者认为，目前，我国律师执业权利的实现，主要面临以下几个方面的困境。
（一）
立法上的困境
我国新《律师法》是在《刑事诉讼法》没有修订的情况下出台并实施的，而《刑事诉讼法》中也有很多条文涉及到律师的诉讼权利。
比之《律师法》，《刑事诉讼法》的修改与完善难度较大，因此，迄今为止，刑诉法的修订工作还没有完成。
《律师法》中的律师权利的实现首先在《刑事诉讼法》的施行中就陷入了一种困境。
如上所述，基于原律师法的规定，现行刑诉法对律师执业过程中权利的行使进行了一些限制性的规定，主要有：
（1）律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，涉及国家秘密的案件，需经侦查、司法机关批准，必要的时候，侦查、司法机关可以派人在场。
实际上，在司法实践中，侦查、司法机关将派人在场的案件的范围扩大到所有的刑事案件，其目的也完全超出了为了防止当事人或者律师泄露国家秘密的范畴。
另外，虽然刑诉法规定的是只有在必要的时候侦查、司法机关才可以派人在场，但是司法实践中不管有无必要，侦查、司法机关都要派人在场，完全背离了立法的初衷与意图。
（2）律师介入刑事诉讼的时间必须是在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者被采取强制措施之日。
实际上的情况是很多时候，犯罪嫌疑人就是在第一次被询问时受到诱供、引供甚至刑讯逼供。
（3）辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，……自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。
等案件被检察机关审查完以后送至人民法院时，律师所能看到的“全面”的材料就只剩下对被告不利的材料，而那些对被告有利的材料全部被检察机关扣留下来，以作为对付辩护律师的有力的武器。
（4）辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与案件有关的材料。
司法实践的现实是人民检察院或者人民法院根本不会许可律师向有关被害人及其近亲属或者其提供的证人收集有关证据，致使辩护律师收集证据的权利受到大大地限制。
（5）辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
违反前款规定时，应当依法追究法律责任。
另外，（6）现行《刑法》第306条还规定：
在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；
情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
这些规定曾一度地束缚了律师的执业，严重地损害了律师的尊严与人格，而且也间接地损害了犯罪嫌疑人、被害人的合法权益。
尤其是《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条，就像悬在律师头上的两把利剑，时时有将辩护律师送入监狱的危险。
而现实的司法实践中，也确实有不少律师因为“作伪证”或者“帮助当事人作伪证”而被依法惩处。
所以，新《律师法》中的律师的权利要充分地实现，必须要对现行刑诉法和刑法的相关条文进行修订，否则，这些权利只能是一纸空文。
（二）司法上的困境
《律师法》先行通过，而《刑事诉讼法》尚未修订，导致了《律师法》和《刑事诉讼法》在某些方面规定不一致，而出现了司法适用上的效力之争。
有人认为，在我国法律体系中，宪法是根本大法，处于最高阶位，其次是全国人大制定的基本法律，由全国人大常委会通过的法律处于第三层级。
按照一般的法学理论，基本法律的效
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