34许俊伟张建英冤案长沙奇案湖南省高院余法官的一则文章笑话Word文档下载推荐.docx

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“同意”，“同意”是他写习惯了的。

“裁判理由”也是余旭东法官写习惯了的。

　　请尊敬的领导拍一下他的肩膀，提醒他：

小余，在这里你是在写文章，介绍你对“如何科学确定‘继续追缴’涉案财物执行主体和执行程序”问题的看法，不是在写判决书、裁定书！

　　太可怕了，一个动辄给人判处死刑、无期徒刑的省高院法官，原来不会写文章！

　　陈更律师笔记于2015年1月23日

　　附原文：

　　最高法公布刑事指导案例第827号，刑事审判参考2013年第1辑•总第90辑。

资料来自为你辩护网

　　许俊伟、张建英合同诈骗案（第827号）——“继续追缴”涉案财物执行主体和执行程序

　　作者：

渠帆余旭东

　　一、基本案情

　　长沙市检察院以许俊伟、张建英犯诈骗罪，向法院提起公诉。

　　法院经审理查明：

2004年5月，被告人许俊伟开始通过中介公司以虚假验资的手段申办湖南好房子好日子置业有限责任公司（以下简称好房子公司），并于同年12月办理了工商注册登记。

同年6月，许俊伟与被告人张建英在联系房地产业务时相识。

不久，许俊伟得知湖南华城国际房地产股份有限公司（以下简称华城公司）开发的长沙市马王堆“古汉城”房地产项目尚剩有150余亩土地，但已被法院全部冻结，即与张建英合伙编造省残联下属公司好房子公司有长沙市马王堆“古汉城”房地产项目的260亩土地正在招商引资的虚假事实，并共同物色买主。

此后，张建英经人介绍找到欲在长沙进行房地产开发的被害人章胜汉。

许、张二人为诱使章胜汉从好房子公司购买土地，伪造了《中国残疾人联合会民族贸易（集团）总公司公函》。

该公函的大致内容为：

好房子公司系中国残联民族贸易（集团）总公司下属子公司，张建英受残联民贸总公司的委派全权处理有关长沙市马王堆“古汉城”土地转让事宜。

此外，许俊伟、张建英还先后伪造长沙市国土资源局的国有土地使用权出让合同和其他文件，并以“长沙市马王堆古汉城拆迁安置办”的名义开设收取购地款的专用账户。

2004年11月16日，章胜汉与好房子公司法定代表人许俊伟签订了长沙市“古汉城”土地使用权转让协议书。

随后，自2004年12月10日起至2005年5月19日止，章胜汉陆续将人民币（以下币种同）4000万元土地转让补偿款汇入二被告人指定的“长沙市马王堆古汉城拆迁安置办”账户。

进账后，许俊伟、张建英将该4000万元迅速大量取现和转账，据为己有。

2005年12月23日，许俊伟谎称要支付“古汉城”06号宗地拆迁安置费用，骗得章胜汉50万元；

又以“古汉城”06号、02号土地办土地使用权证开支为由，以借款的名义于2006年1月20日骗得章胜汉350万元；

还以“古汉城”01号、02号土地尚欠部分土地款为由，于2006年4月2日骗得章胜汉60万元。

　　法院认为，被告人许俊伟、张建英的行为均构成合同诈骗罪，应当依法惩处。

二被告人构成共同犯罪，且均系主犯。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第五十七条、第六十四条之规定，判决如下：

　　被告人许俊伟、张建英犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

继续追缴被告人许俊伟、张建英犯罪所得财产，发还被害人章胜汉。

　　一审宣判后，被告人许俊伟、张建英不服，提出上诉。

　　湖南省高级人民法院经审理认为，上诉人许俊伟、张建英以非法占有为目的，合伙伪造国家机关公文及相关合同、证明、通知等，虚构好房子公司是中国残联民族贸易（集团）总公司的下属子公司的事实，并设立虚假的国家土地管理部门指定的专用账户，骗取被害人章胜汉的信任与许俊伟用虚假验资手段注册成立的好房子公司签订土地转让合同及合作开发土地合同，骗取章胜汉4460万元，其行为构成合同诈骗罪。

在共同犯罪过程中，二上诉人相互合谋、精心策划、分工合作，均起主要作用，均系主犯。

依照《刑事诉讼法》第一百八十九条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

　　二、主要问题

　　如何科学确定“继续追缴”涉案财物执行主体和执行程序？

　　三、裁判理由

　　本案争议的焦点不是定性问题，而是刑事判决书中关于尚未查封、扣押、冻结的涉案财物“继续追缴”的执行主体和程序问题。

对这一问题的分析，首先必须对刑事涉案财物的概念及相关规定有一个明晰的认识。

（一）刑事涉案财物的概念

　　2012年修改后的刑事诉讼法首次使用了“涉案财产”的术语，并在第五编特别程序中单设了第三章，对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序进行了规定。

其中，第二百八十条第一款规定：

“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。

”2012年年底出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第五百零九条规定：

“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得及其他涉案财产’。

”2013年1月1日施行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）则对“刑事涉案财产”进行了明确定义。

《规则》第五百二十三条第三款规定：

“犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为前两款规定的违法所得及其他涉案财产。

”

　　由上述规定可见，刑事涉案财物包括以下三种类型：

　　一是刑事违法所得，它包括财物及其孳息，是基于犯罪行为所产生的、由犯罪行为人所占有和控制的、没有合法根据的利益，体现为违法性、价值性、占有性。

需要明确的是，违法所得主要以经济利益为核心，专指通过犯罪行为所获得的经济性利益的增长。

这种增长包括两个方面：

一方面是指相对于犯罪行为之前经济性利益的增长，可以说，任何有违法所得的犯罪都存在这一方面的利益增长；

另一方面还包括这些经济性利益在流通中实现的增值，即孳息，有些利益可能会贬值，因此，并非所有犯罪的违法所得均会产生孳息。

　　二是供犯罪所用之物，它是指实施犯罪时所使用的财物，包括已经供犯罪所用或者将要供犯罪所用的物。

如抢劫犯罪团伙使用的车辆、无行医执照的人为其非法行医所准备的医疗器械和药品。

　　三是犯罪行为人所持有的违禁物品，如故意杀人所用的枪支，毒品犯罪中的毒品等。

违禁品是法律禁止持有的物品，本来就不应属于犯罪行为人所有，需要实施强制没收。

（二）当前对刑事涉案财物的相关规定

　　目前，法律法规及相关解释对涉案财物的规定，散见于20多个不同效力层次的法律、法规、规定、办法、通知、批复中。

刑法第六十四条及1996年刑事诉讼法第一百九十八条、2012年刑事诉讼法第二百三十四条均作出了概括性、原则性的规定。

2012年刑事诉讼法第二百八十条至第二百八十三条还专门规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。

此外，《解释》第三百五十九条至第三百七十条、第五百零七条至第五百二十二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会2012年联合印发的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《六部委规定》）第三十六条至第三十九条，公安部印发的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）第二百二十条至第二百三十八条、第三百二十八条至第三百三十条，《规则》第二百三十一条至第二百四十六条、第五百二十三条至第五百三十八条，都对涉案财产作出了相应规定。

　　1996年刑事诉讼法第一百九十八条规定：

“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。

任何单位和个人不得挪用或者自行处理。

对被害人的合法财产，应当及时返还。

对违禁品或不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理……人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库……”2012年刑事诉讼法第二百三十四条在此基础上，增加了对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当制作清单，随案移送，人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理，以及人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理的规定。

　　值得注意的是，如前所述，2012年刑事诉讼法第五编第三章对特殊案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序作了明确规定。

该章修改的背景是贪污贿赂等犯罪涉案金额愈发巨大，携款外逃情况屡见不鲜，既给国家造成了巨额的财产损失，又给国家声誉造成了重大损害。

鉴于这一情况，刑事诉讼法明确规定了违法所得没收程序适用的案件范围及条件，违法所得没收程序的管辖及审理方式等。

虽然适用该程序必须以犯罪嫌疑人、被告人构成贪污贿赂或者恐怖活动等特定犯罪为前提，但对于包括本案在内的一般犯罪的处理亦具有借鉴意义。

刑事诉讼法的这一最新规范，充分体现了对涉案财物查没应当由审判机关审查的国际化趋势，规定了由检察机关提供证据、提起没收违法所得的申请，由法院组成合议庭进行审理；

受理后发出公告，利害关系人有权参加诉讼；

法院在必要时可以查封、扣押、冻结申请没收的财产等。

　　从上述法律的规定可知，关于刑事诉讼法及相关规范性文件对刑事涉案财物的规定在立法体系上体现了一定的进步性，主要体现在两个方面：

一是刑事诉讼法对法院在判决书中对查封、扣押、冻结的财物及其孳息如何处理进行了明确规定，对于不管是哪个案件阶段、哪个办案机关扣押的涉案财产，均应当在判决中作出相关处理，有关机关应当按照判决执行；

二是规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收的程序。

　　（三）本案宜采取多元化主体模式进行追缴

　　尽管刑事涉案财物的相关规定在立法体系上体现了一定的进步性，但还存在相当的不足。

如由哪个机关以及依照何种程序来执行对涉案财物的追缴，目前尚未有明确规定。

本案在执行过程中，也存在对这个问题的争议，大致存在三种意见：

第一种意见认为，应当由作出原审判决的法院的执行部门或者刑事审判机构执行；

第二种意见认为，应当由公安、检察机关在判决生效后执行；

第三种意见认为，应当由公检法司各机关根据具体情况合作进行追缴。

　　我们同意第三种意见。

具体理由如下：

　　1．由单一机关行使追缴职能不具有可行性

　　我国法律没有规定追缴的具体含义。

刑法第六十四条规定：

犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪使用的本人财物，应当予以没收。

由此可见，追缴是国家机关在刑事诉讼中对犯罪分子直接或者间接通过非法手段所获取的现金、物质及其他财产和经济利益依法予以追回，并返还被害人或者予以没收的司法行为。

追缴的对象是刑事涉案财物，对不同的涉案财物应当采取不同的处置方式：

对违法所得，依法没收或者退赔；

对犯罪所用之物和违禁品，依法没收；

对被害人的合法财产，依法返还。

刑事追缴既不是主刑，也不是附加刑，且不属于刑法第三十七条规定的非刑罚处罚方法，但其又具有法定性、强制性和无偿性的特点。

从字面上看，追缴包含着“追”和“缴”两层意思：

一是侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段的涉案款物的“追索”措施；

二是判决执行阶段的“返还被害人”或“上缴国库”的措施。

据此可以看出，刑事追缴涉及刑事诉讼的各阶段、各部门，它既包括司法机关追回赃款赃物的过程行为，又包括司法机关对赃款赃物进行最后处理的结果行为。

　　第一种观点认为应当由法院的执行部门或者审判部门负责继续追缴，在法律规定和现实层面均不具备可行性。

首先，继续追缴的判决不在最高人民法院1998年颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二条列举的各类应当由执行庭负责执行的内容之列，法院的执行部门主要负责民事和行政等判决、裁定的执行，不包括刑事判决的执行（刑事附带民事判决的民事部分除外）；

其次，法律只赋予了人民法院调查权，而没有侦查权，涉案财物经过有专职侦查权、专业侦查设备、技术和人员的公安、检察两个环节的侦查都未查清的话，再交由不具备专职侦查权力和能力的法院相关部门去调查，显然不可能实现。

　　第二种观点认为应当由公安、检察机关在判决生效后执行，也会存在以下问题：

一是可能出现公安、检察机关之间相互推诿或者争抢执行的情况；

二是对于某一财产是否属于涉案财物，公安、检察机关是直接认定，还是需要通过诉讼程序由人民法院来审查、认定，亦存在争议。

　　基于上述分析，我们认为，采取多元化主体模式进行追缴更具有可行性、科学性。

　　2．多元化继续追缴的模式更能发挥机制优势

（1）追缴的主体。

我国宪法和刑事诉讼法均规定，公检法各机关之间是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系。

因此，执行追缴权不能只由人民法院行使，而应当根据案件具体情况，分别按照诉讼经济原则来分工负责，相互配合来行使。

实践中，很多刑事案件不可能在一个诉讼阶段完成，因此，最好按照案件终结时所处的程序阶段，由该阶段的职能部门主要负责追缴，其他部门予以配合为宜。

如违法所得的确认可能分别出现在案件撤销、不起诉和判决生效三个阶段，因此，对违法所得的追缴也应当分阶段确定追缴主体：

第一，因犯罪嫌疑人无违法犯罪事实而撤销案件的，扣押、冻结的款物应当由公安机关追缴或者返还有关当事人；

第二，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚而不起诉的案件，由检察机关进行追缴；

第三，进入审判程序确认被告人有违法所得的，也就是判决继续追缴的，由刑事判决执行部门主导追缴，其他司法机关和其他部门协助进行追缴。

（2）追缴的程序和方式。

上述追缴的第一种、第二种情形，因篇幅关系，本文不作分析，下文仅就上述追缴的第三种情形，即判决生效后继续追缴违法所得的程序和方式进行详细论述。

　　对于判决生效后继续追缴违法所得，我们认为，宜采取多元化模式追缴，即由人民法院执行部门主导，公安、检察、审判等机关配合，具体依照以下程序进行：

第一，由人民法院为主导启动继续追缴程序。

《最高人民法院关于附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：

“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当予以追缴或责令退赔……”可见，启动追缴是人民法院的一项法定职权，由人民法院主导追缴与法律对其的定位功能相契合。

第二，由法院的审判部门确定继续追缴的具体内容。

作出判决的审判部门应当将继续追缴的具体内容以书面材料形式交给执行部门，这符合刑事诉讼法关于涉案财产的处理应当由法院判决确定的规定。

第三，由人民法院执行或者牵头继续追缴。

实际执行过程中，对于人民法院能够独立完成继续追缴的，可以自行完成；

对于难以自行完成的，可由人民法院牵头，负责组织、协调公安、检察机关的相关侦查部门，启用侦查设备、技术，核查继续追缴的财物的具体下落。

第四，由检察机关的监督部门负责监督追缴过程中的各项行为的合法性。

综上，在我国现行法律体制下，只有多部门共同合作，才能最大限度地发挥和实现继续追缴的职能。

　　（3）继续追缴需要注意的问题。

在启用多元化模式继续追缴的过程中需要注意以下问题：

第一，要坚持比例原则。

比例原则，又称必要性原则，是指公民所遭受的法律制裁必须与其违法行为的性质、情节、社会危害程度、主观过错相当，这是国家干预公民基本权利时所必须遵循的一项基本原则。

在刑事涉案财物处理中引入比例原则，就是要求查封、扣押等措施要适当，对当事人造成的损害要尽量最小化。

最高人民法院2004年11月公布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第一款规定：

“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结，”公安部2005年12月公布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十四条规定：

“公安机关冻结涉案账户的款项，应当与涉案金额相当。

”该条针对的是实践中存在的查明涉案金额很小，但全额冻结账户，影响企业生产经营的问题。

以上规定均体现了比例原则的精神。

第二，要建立妥善保管机制。

对查封、扣押冻结物品的保管与保值要予以充分注意。

如对于扣押、冻结的股票，权利人申请出售并且不损害国家利益、被害人利益的，经相关程序批准，可以依法出售，所得价款予以妥善保管。

《解释》第三百六十一条、《六部委规定》第三十六条、《公安规定》第二百三十七条、高检《规则》第二百四十四条对此均作了详细规定。

第三，要注意保障各方当事人、权利人的合法权益。

在追缴过程中，应当保障与追缴财物涉及相关人员的各项合法权益，尤其是相关人员的知悉权和发表意见权。

不要因不当的简单追缴而损害他人的利益，导致新的矛盾产生。

　　总之，对于刑事诉讼中的继续追缴，应当本着合法、合理、经济的原则，根据案件所处的不同诉讼阶段，确定相应的执行主体。

对于法院生效判决确定需要继续追缴的，如果人民法院能够独立完成，则独立完成；

如果不能独立完成，则应当由其牵头，公安、检察、审判、金融等管理部门配合。

采取多元化模式的追缴，既符合立法对人民法院的定位，又能使有限的司法资源得到合理整合。

　　（撰稿：

最高人民法院刑一庭 

渠 

帆 

湖南省高级人民法院 

余旭东 

审编：

周峰）