违约责任和侵权责任的区分标准下Word文档格式.docx
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第二，这种权利或利益应当具有确定性。
如果权利和利益的内容很难确定，则就难以确定行为人究竟侵害了受害人的何种权利和利益，从而不能认定其构成侵权。
例如对于配偶权是否能够作为民事侵权的对象的问题，在学术界一直存在争议。
我认为，由于这种权利的内容不易确定，因此不能构成民事侵权的对象。
例如一些案例中妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等。
许多学者认为这就是侵害了丈夫的配偶权，我认为，同居和要求生育子女是否构成配偶权的内容，是值得讨论的。
即使构成了配偶权，其内容也是很难确定的。
因此，将配偶权作为侵权的对象，在法律上是很难成立的。
再如，关于消费者知情权的问题，其范围也是很难确定的。
例如，某人在商场购物，售货员未告知货物的瑕疵，便提起侵害知情权的诉讼。
我认为，这实际上是违约或欺诈的问题，而不能作为侵害知情权的案件处理。
第三，这种权利或利益应当具有排它性。
由于侵权法保障的权利都是绝对权，这种绝对权表现在它具有对抗第三人的效力，或者说这种权利和利益能够对抗来自一切不特定人的侵害，是一切不特定人所享有的权利和利益。
任何不特定的人都负有不得侵害这种权利和利益的义务。
至于在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害，主要应当通过违约来解决，而一般不宜通过侵权来解决。
例如，关于承包经营权的问题主要涉及合同责任，对承包经营权的侵害应当按照违约来处理;
但如果将承包经营权作为物权对待，使其具有排他性，侵害这种权利则可以构成侵权。
第四，民法对这种权益的侵害能够给予一定的救济。
民法是否能够提供补救，是某种行为是否能够构成侵权行为的最关键因素。
例如，对于妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等行为以侵害配偶权提起诉讼，即使法院支持其诉讼主张，也是无法强制执行的，这就表明对这种权益在民法上不能提供一种补救方式，因此，侵害这种权利不能构成侵权。
对“包二奶”的行为，究竟侵害的是何种权利或利益在法律上一直存在争论。
我国法律过去并不认定其构成侵权，这主要是考虑到没有相应的救济方法。
2001年《婚姻法》修改后，针对这种行为规定了民事赔偿的补救方式，!
从而使“包二奶”的行为也可以构成民事侵权行为。
当然，这种侵权行为侵害的是什么性质的权利，在理论上还有待于一步讨论。
需要讨论的是，对于侵害权利之外的利益是否需要依主观标准进行限定?
德国法上规定必须是故意以悖于善良风俗的方式损害他人的利用才能构成侵权，我国台湾法也采取了这种规定。
我认为，采取这种限制是必要的，因为，法定权利之外的利益范围极为广泛，如果法律不对其构成要件加以严格限制，则侵权法的范围将漫无边际。
三、根据先是否存在合同关系进行区分
当事人之间是否事先存在着一种合同关系，是区分违约和侵权责任的标准。
在一般情况下，当侵权行为发生时，行为人与受害人之间不存在某种法律关系，而只是因为侵权行为的发生才使得双方发生了损害赔偿之债的关系。
侵权人是债务人，受害人是债权人，受害人有权请求加害人赔偿损失。
对违约行为来说，当事人双方事先必然存在着一种合同关系。
因为违约行为的发生是以当事人之间存在合同权利义务为前提的。
正是因为这一原因，在当事人之间事先存在合同关系的情况下，就有可能将这种违反义务的行为归入到违约的范畴。
例如，顾客甲在某饭店进餐时，因饭店服务员乙与顾客丙发生口角后双方斗殴，乙扔出一铁盘砸向丙，丙及时躲避后该铁盘正中甲的面门。
乙进而扔出第二个铁盘，该铁盘将从该饭店门口经过的行人丁砸伤。
在本案中，顾客甲因为在某饭店进餐而与饭店之间形成了合同关系，其在饭店遭受损害，可以起诉饭店违约。
但顾客丁与饭店之间并未形成合同关系，其在饭店门口遭受损害，可以起诉饭店和饭店服务员乙侵权，但不得起诉饭店违约。
在审判实践中，有一种倾向是常常不考虑当事人之间是否存在合同关系，将某种侵害他人权益的行为都当作侵权行为对待，而不考虑责任竞合问题。
例如，对交通事故、医疗事故都仅作为侵权行为对待，而忽略了当事人之间存在的合同关系。
由于违约责任和侵权责任是各有特点的，对当事人的补救方法各不一样，受害人提出不同的请求权，在举证负担、责任的确定、责任的范围等方面都存在着区别。
排斥竞合，从而否定了受害人可以基于自身的利益考虑选择对自己最为有利的补救方式的可能性。
以医疗事故为例，这种做法造成以下几方面的问题：
第一，对过错的举证，由于我国司法实践大多将医疗事故作为一般侵权行为对待，受害人对于医疗事故发生后医疗单位是否有过错应当负举证责任，这对受害人利益的保护是不利的。
因为患者在接受治疗期间，很难知道医疗单位是否具有过失，对此，他事实上是处于无证据的状态。
在许多情况下，患者甚至获得病历都很困难。
因此，要求其就医疗单位的过错举证，是很难做到的。
但如果采用合同责任，则只要证明医疗单位违反了合同的约定，且不具有免责事由，就可以使医疗单位承担责任。
例如在提供整容服务时，医疗单位许诺可以将就诊人在整容以后达到何种效果，但最终并没有达到这种效果，医疗单位便构成违约。
第二，在侵权的情况下，按照以往的处理，医疗事故的损害赔偿必须以构成医疗事故为前提。
但按照违约处理，就可以不考虑是否构成医疗事故的问题。
由于合同责任是一种严格责任，所以，采用合同责任处理，对当事人更为简便、有利。
根据我国现有的医疗事故处理办法的规定，构成医疗事故必须要有医疗事故鉴定委员会作出鉴定，而鉴定委员会常常是由医疗部门的专家组成的，鉴定的结果不一定对患者有利，所以在不少的案例中，鉴定结论认定不构成医疗事故，医疗单位无过错，但治疗的结果又表明医院可能是有过错的，对这类案件，如果都按照侵权来处理，是很困难的，如果按违约处理，则可以大大减轻受害人的举证负担。
第三，在违约责任中，当事人之间可以事先约定损害赔偿，一旦发生违约，就可直接执行约定的损害赔偿条款，而无须再进行鉴定。
例如，在提供整容服务时，顾客与整容师可以事先就可能造成的损害赔偿进行约定。
第四，在从事一些危险性较大的行为时，不能完全不考虑免责条款。
我国《合同法》第53条规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。
我认为该条并没有完全禁止在医疗过程中使用免责条款。
因为，有些医疗活动就是以给病人施加一定的损害，才能达到医疗的效果。
同时，医疗手术等本身具有一定的风险性，即使在科技高度发展以后，这种风险也不能完全消除，只要有风险的存在就有可能给病人造成损害。
这就应当允许医院与患者之间通过免责条条款免除风险责任。
如果禁止使用免责条款，则医院就会以医疗手术会给病人造成损害为由，而拒绝从事一些必要的医疗活动，这反而会损害病人的利益。
如果采用合同责任，就可能采取免责条款的方式来免除责任。
应当看到，近几十年来，大陆法系合同法有扩张适用的倾向，例如，德国法上存在着“附保护第三人利益的合同”。
有些学者认为，应当借鉴这些经验。
我认为，在我国司法实践中不宜借鉴这些扩大合同义务内容的做法，因为，扩大合同义务内容将直接导致违约责任和侵权责任的混淆，不利于正确认定民事责任，对受害人的保护也并不一定是有利的。
不可否认，扩大合同义务内容的做法，有利于减少诉讼成本，提高诉讼效率，但会带来一系列负面的作用。
例如，承租人租用出租人的房屋以后，房屋的自来水管破裂，将承租人的物品和第三人存放在承租人处的名贵地毯一条浸坏。
如果出租人对第三人也要承担合同责任，从表面上看似乎简化了诉讼，但实际上存在着法律上的问题。
第一，将会给合同一方当事人添加过重的责任。
因为合同责任采取严格责任，只要证明有违约事实的存在，就可以成立。
侵权责任中的一些免责事由在合同中很难得到运用。
例如，自来水管破裂有可能是因为他人的原因造成的，出租人对此是无过错的。
如果是合同责任，则出租人不能以因为他人的原因造成水管破裂而免责。
但如果是侵权责任，则可以通过证明自己无过失而免责。
第二，将会妨害交易。
因为房屋租赁市场要得到发展，就必须尽可能减轻出租人的负担。
如果出租人负担过重，则其就不敢随便租房。
这就不利于房屋租赁交易的发展。
所以，我认为在前面的案例中，原则上应当作为两个案件要求当事人分别起诉，不能对那些没有合同关系的当事人之间的纠纷按照合同责任来处理。
四、从侵害的后果来区分
违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿，而且因为违约造成的损失，并非都应当由违约方赔偿，只有那些违约方在订约时能够合理预见到的损失才应由违约方赔偿。
但因为违约造成人身伤亡和精神损害，一般不应当由合同法提供补救。
而侵权损害赔偿，既包括财产损失，也包括人身伤害和精神伤害，只要是因为侵权所造成的各种损失，无论是直接损失还是间接损失，都应当由侵权行为人赔偿。
按照这样一个分类标准，只要发生了人身伤亡和精神损害，就应当将其归入到侵权的范畴。
侵权行为将发生侵害他人财产和人身的后果，对财产人身的侵害包括造成他人财产损失、人身伤害和精神损害。
而违约的后果主要是造成财产的损失。
我国民法通则第120条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，受害人有权要求赔偿损失，包括精神损失。
可见，在我国，精神损害赔偿仅限于侵害人格权的情况，其适用的范围是很狭小的。
一方面，精神损害赔偿仅适用于侵害人格权，不包括侵害其他权利的情况。
另一方面，即使就人格权的侵害来说，也仅适用于对公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权侵害的行为，而不适用于其他人格权受到侵害的行为。
尽管民法通则第%
在实践中，违约行为时常有可能造成受害人的精神损害。
甚至在很多情况下，可能会给受害人造成很大的精神损害，那么，是否有必要将精神损害赔偿引入违约责任中，对此，学者的看法并不完全一致。
在实践中，一些法院在一些特殊的违约案件中已经开始适用精神损害赔偿，如原告在被告处作激光扫斑美容后，致面部形成麻斑，经过半年之久尚未恢复。
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因为殡仪馆的过失造成寄存人寄存的亲人的骨灰被丢失，“保管人因为重大过失而丢失他人寄存的祖传的物品等，法院都判定被告应赔偿精神损失。
作出精神损害赔偿的主要原因是物品本身对受害人有特殊的意义，因物品的丢失而给受害人会造成精神损害，应当予以补偿。
我认为，合同法中对精神损害不宜赔偿的原因在于：
第一，在违约责任中，对精神损害提供补救违反了合同法的可预见性规则。
《合同法》第113条规定：
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
”由于赔偿违约所造成的精神损失，是违约方在缔约时不可预见到的损失，也不是其应当预见到的因违约所造成的损失，因此不应当由违约方对该损失负赔偿责任。
有一种观点认为，可预见性规则主要是对可得利益损失的限定，而可得利益的损失是一种财产利益的损失，不包括人身伤害和精神损害，所以可预见性规则不应当成为对精神损害赔偿的限制规则。
我认为可预见规则是对违约方所承担的损害赔偿的范围的限制，而不仅仅是对可得利益的限制。
换言之，该规则是对其赔偿的损失的限定。
任何损害只要应当由合同法予以补救，就应当适用可预见性规则。
如果将精神损害也作为违约方赔偿的范围，当然应当适用可预见性规则。
显然按照这一规则，精神损害是违约方在缔约时不可预见的。
第二，实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。
因为合同本质上是一种交易，需要遵守等价交换原则。
一方违约后向另一方支付巨额的违约金，另一方获得极大的利益，且没有为此支付代价，并不符合等价交换原则。
应当看到，在某些特殊的合同关系中，合同的履行与当事人的精神利益有密切的联系，甚至当事人订立合同的目的是为了满足某种精神利益，而违约方在缔约时也可能预见到因其违反合同将可能造成受害人的精神损害。
例如，殡仪馆为他人保管其亲属的骨灰，殡仪馆应当知道该骨灰与他人的精神利益有着密切的联系。
如果因为其保管不善造成骨灰丢失，会造成他人的精神损害。
这就表明，在特殊的合同关系中不能完全以可预见性规则解释对精神损害不予补救的合理性。
我认为即使在这些特殊的情况下，违约方在缔约时对违约造成的精神损害可以预见，也不能适用精神损害赔偿。
因为，一方面，这种赔偿违反了交易的性质，它将使一方获得了从交易中获得不应该获得的较大的利益。
另一方面，受害人针对保管人因为过失造成物品丢失的行为，究竟是应当提起侵权之诉还是应当提起违约之诉，是值得研究的。
我认为在此情况下，受害人通过选择侵权之诉完全可以使其精神利益得到补救，没有必要基于违约主张精神损害赔偿。
这就是说，对保管人因为过失造成物品丢失的行为，既可以看作是对保管合同的违反，因而构成违约，也可以看作是因保管人的过错而侵害他人的财产权利，并造成他人的财产损失和精神损害。
换句话说，保管人的过错行为直接导致对寄存人的财产权的侵害，但这种侵害造成了精神损害的后果。
可以直接基于侵权，而不必根据违约提起诉讼。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第%条规定：
“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
”这一规定不仅是对现行立法的突破，也是对侵权行为法的重大发展。
该规定也澄清了一个理论上探讨的问题，即在侵害财产权造成精神损害的情况下，受害人能否根据违约请求精神损害赔偿的问题。
最高法院的上述司法解释明确要求必须根据侵权行为请求赔偿，这即保持了侵权责任与违约责任分类的标准，又维持了民法内在体系的和谐一致，并且有利于对受害人提供全面的保护。
第三，在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易。
诚然，违约行为会发生精神损害。
但精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的。
一方面，违约当事人在缔约时很难知道在违约发生以后，非违约方会产生精神的痛苦、不安、忧虑等精神损害，也不知道会有多大的精神损害，因为，毕竟精神损害是因人而异的，是违约方所不可预见的。
另一方面，即使存在着精神损害，也是难以以金钱计算的。
也就是说违约方在订约时根本无法预见以金钱计算的精神损害。
如果在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的精神损害，尤其是精神损害赔偿的数额过大，将会给订约当事人增加过重的风险，这样交易当事人将会对订约顾虑重重，甚至害怕从事交易，从而会严重妨害交易和市场经济的发展。
还要看到，如果允许合同责任中赔偿精神损害，则当事人也可以在合同中约定在一方违约后，另一方如果遭受精神损害，违约方应当支付一笔违约金，这样以来，将会使违约金具有赌博的性质，但由于精神损害本身很难准确确定，因此也很难说这种约定超出了实际的损害并应当被宣告无效，或者应增减数额。
第四，实行精神损害赔偿，会给予法官过大的自由裁量权。
一方面，由于违约责任与侵权责任相比较，对受害方而言，在举证上更为简便，因此获得补救的机会明显高于在侵权情况下获得的补救，如果允许在违约中对精神损害提供补救，将会使法官较为容易地决定许多合同案件适用精神损害赔偿。
另一方面，精神损失的最大特点是难以以金钱计算和准确确定。
只能由法官考虑各种参考系数而确定数额。
这也是目前精神损害的赔偿仍然缺乏明确的标准的原因。
正因为如此，对相同的案件，各地法院在精神损害赔偿数额的确定方面大相径庭，甚至同一地方的法院判决也不一致。
出现这种情况，不是法官判决有问题，而是因为法官面对这样一种非财产损害，很难把握具体尺度。
若将确定精神损害赔偿的权力完全交由法官自由裁量，又极有可能出现法官权力过大而任意裁判的局面。
如果赔偿过高则会给被告方带来过重负担，赔偿过低实际上没有什么意义。
我认为，考虑到中国目前法官的素质并不是太高，不宜因为在违约中适用精神损害赔偿而给法官过大的权力。
合同法不宜对精神损害提供补救，但并不排斥当事人在合同中约定精神损害赔偿。
在特殊情况下，合同当事人也可能在合同中约定，由一方提供一定的服务或者劳务，利益方支付报酬，一旦因一方提供一定的服务或者劳务有瑕疵，导致另一方某种精神损害，另一方有权请求精神损害赔偿。
甚至约定在出现违约行为与侵权行为竞合的情况下，也只能基于违约主张赔偿，包括精神损害赔偿。
根据合同自愿原则，这些约定也是有效的。
在此情况下，一方基于违约向另一方主张权利，并不是依据法律的规定，而是依据当事人的约定而提出请求的。
此种情况已经表明，当事人已经在合同中改变了法律的任意性规定。
但是如果当事人在合同中不存在上述规定，则原则上不能基于单纯的违约行为或者违约责任而请求精神损害赔偿。
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