论实质意义上侵权法的确定与立法展望Word文档格式.docx

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）构成实质意义上的侵权责任法。

《民法通则》作为宪法意义上民事基本法，其中的侵权责任规范与《侵权责任法》一起构成实质意义上的侵权一般法。

《民法通则》和《侵权责任法》之外的其它法律中规定的侵权责任规范，相应的构成实质意义上的侵权特别法。

（注：

有学者认为，一般法与特别法的区分主要根据法的适用范围（如针对人、事、时间和地域范围）不同而作出的分类，并因此具有相对性。

参见张文显主编：

《法理学》，法律出版社2007年版，第141页。

另外，有学者将一般法（或称“普通法”）和特别法的区分作为同位阶上法条竞合的处理规则进行考察，参见黄茂荣：

《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第210页－218页。

）从侵权法的立法技术来讲，由于不会单独起草一部名为“特别侵权法”的法律，所以就不会出现形式意义上的侵权特别法，因此下文实质意义上的侵权特别法简称为侵权特别法。

另外，侵权一般法与侵权特别法的区分，不同于一般侵权行为与特殊侵权行为的区分。

前者确立的是实质意义上法律规范的适用规则，后者是根据侵权行为类型的不同而适用不同侵权责任归责原则。

因此，《侵权责任法》第四章到第十一章的内容，一方面属于特殊侵权行为规定，另一方面属于实质意义上的侵权一般法。

（二）《侵权责任法》的颁布对实质意义上侵权法的影响方式

由于《侵权责任法》并非由全国人民代表大会通过，而是全国人大常委会通过，可以判断其并非宪法意义上的民事基本法律。

[1]这样的定位使得《侵权责任法》对于侵权特别法原有体系的影响评估变得较为疑难。

既不能认为侵权特别法的规定不同于《侵权责任法》就一概无效，也不能简单的依据“新法优于旧法”的基本法理进行判断。

具体来说，《侵权责任法》的非宪法意义上的民事基本法律定位，对实质意义上的侵权法带来的影响包括两个方面：

第一，对实质意义上侵权一般法确定的影响。

实质意义上的侵权一般法包括《侵权责任法》和经过效力判断被认为是继续有效的《民法通则》上的侵权责任规范。

《侵权责任法》的规定如果和《民法通则》的相关规定不一致，就涉及到了《民法通则》相关条文效力的判断问题。

第二，对侵权特别法效力判断的影响。

由于《侵权责任法》的颁布和实施，使得实质意义上的侵权一般法发生了较大的变化。

这种变化主要体现在实质意义上的侵权一般法条文数量的增加、内容的具体化和部分规则的改变三个方面。

这将对现存的侵权特别法效力产生较大影响，也对未来侵权特别法的修改和制定设定了规范界限。

本文将围绕上述两个方面的话题，对侵权特别法效力判断的基本规则进行探讨。

二、我国现行法律体系中特别法与一般法的基本类型

我国现行法律体系中，法律整体之间的适用规范较少作为立法技术被关注，一般通过学理依据《立法法》的规定进行判断。

鉴于本文的研究主旨，笔者关注的是法律明文对于某部法律整体或者该法规定的民事责任部分整体的法律适用规范。

根据我国现行法律对于法律整体适用规范的规定方式，笔者建议，可以将法律的适用规范地位分为四种，即绝对一般法、绝对特别法、相对一般法和相对特别法。

一般来说，前三种法律规范通过立法明文规定确定其法律规范适用地位，而未对法律适用规范作出规定的法律，则是相对特别法。

大多数部门法都是相对特别法。

这四种法律适用规范地位具体如下：

（一）绝对一般法

根据《宪法》和《立法法》规定的，必须由全国人民代表大会制定的“刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”是绝对一般法。

所谓绝对一般法，即该法在任何情况下均为一般法，其它法律相对于该法均是特别法。

《刑法》和《民法通则》是公认的宪法意义上的刑事和民事基本法律，因此为绝对一般法。

作为分编起草的“民法典”的组成部分，尽管1980年《婚姻法》、《继承法》和《收养法》没有作出明确的规定，由于所涉及内容与《民法通则》基本不重合，实质上扮演了绝对一般法的角色。

2001年新《婚姻法》第49条明文将《婚姻法》上的民事责任规定为绝对一般法：

“其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定。

”这开启了我国民事立法规定绝对一般法法律适用规范的先河。

未来《继承法》和《收养法》修改时，应该考虑增加对其绝对一般法地位的明文规定。

（二）绝对特别法

所谓绝对特别法，即该法或者该法的民事责任部分规定，在任何情况下该法均为特别法，其它法律相对于该法均是一般法。

仅仅在该法没有规定的情形下，才适用其它法。

我国现行法律体系中，对绝对特别法地位有两种规定方式，即“本法未作规定的”方式和“除本法另有规定外”方式。

最为集中的体现这两种立法技术的是《消费者权益保护法》。

该法第3条规定：

“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；

本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。

”第40条规定：

“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：

……”按照这两种规定方式，《消费者权益保护法》即是绝对特别法。

采用“本法未作规定的”模式的，还有《民办教育促进法》第2条、《专属经济区和大陆架法》第13条和《驻外外交人员法》第2条第3款。

采用“除本法另有规定外”模式的，还有《保险法》第94条和《农业法》第64条。

（三）相对一般法

《物权法》第8条规定：

“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。

”这里的“另有特别规定”，不同于《婚姻法》第49条规定的“另有规定”，增加了“特别”字样。

《侵权责任法》第5条规定：

“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。

”根据草案起草机关的解释，《侵权责任法》第5条的规定就是借鉴了《物权法》第8条的模式。

[2]事实上，在我国现行有效的230余部法律中，除了《物权法》和《侵权责任法》，仅有新通过的《涉外民事关系法律适用法》第2条采用了这种“另有特别规定的”的规定模式，这说明立法机关有意的对这三部法律采用了同样的特别立法技术以表达同《民法通则》的适用关系。

从《物权法》的立法过程来看，“七审稿”和最后的“上会稿”第8条均规定：

“其他法律对物权另有规定的，依照规定。

”而最后得以通过的《物权法》第8条的“另有特别规定”显然是特别的改动。

笔者认为，《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》在一般法与特别法关系立法技术上有了较大突破，即考虑到了《民法通则》作为宪法意义上民事基本法律与《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》的效力关系问题。

通过增设“特别”限定，能够确保《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》的相关规定取代《民法通则》的相关规定，而回避《民法通则》与《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》的效力关系问题。

综上所述，笔者认为，《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》因为运用了上述的特别立法技术，使得二者成为了不同于绝对一般法的相对一般法。

所谓相对一般法，就是兼具一般法和特别法的双重地位，但在一定的领域以一般法地位为主。

在相对于绝对一般法时，相对一般法是作为特别法适用；

在一定领域相对于其它法律，包括相对于其它相对一般法时，均具有一般法地位。

确定《侵权责任法》的相对一般法地位，对于确定实质意义上的侵权责任法具有重大意义。

作为相对一般法，《侵权责任法》相对《民法通则》属于特别法，二者条文存在冲突时，应该依据新法、特别法，即《侵权责任法》。

而《侵权责任法》相对其它法律，在侵权法领域为一般法。

其它现行法律的侵权责任规范与《侵权责任法》有冲突的，则取决于该法律是否是绝对特别法。

从这样的意义上讲，具有与《物权法》第8条、《侵权责任法》第5条和《涉外民事关系法律适用法》第2条类似地位的《合同法》第123条规定的“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。

”中的“另有规定”，应当理解为“另有特别规定”。

未来《合同法》如果进行修订，也应该相应修改该条文，这样才能保证其与《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》在法律适用规范上的立法技术一致性。

未来的《人格权法》、《债法总则》立法，也应该作出类似的相对一般法的规定。

（四）相对特别法

绝大多数部门法，既不是宪法意义上的基本法律，也没有像《消费者权益保护法》等绝对特别法一样，将自己定位为绝对特别法。

因此，其法律适用规则地位就是相对特别法。

所谓相对特别法，是指仅仅在相对于绝对特别法的情形下，作为一般法地位；

其余情况，在相对于绝对一般法和相对一般法时，均作为特别法地位。

相对特别法之间，一般不会发生效力冲突问题。

如果出现效力冲突，则依据《立法法》关于法律效力冲突的一般规定进行处理。

三、实质意义上侵权一般法的内容确定

（一）《侵权责任法》与《民法通则》规定不一致时的适用规范

实质意义上侵权一般法内容的确定，是对侵权特别法进行效力判断的前提。

其实质，就是《侵权责任法》与《民法通则》相关侵权法规范条款的效力判断问题。

《侵权责任法》与《民法通则》规定不一致时，其效力判断的结果包括适用《民法通则》和适用《侵权责任法》两种情形。

适用《民法通则》的情形，包括两种情况：

第一种情况，《侵权责任法》未涉及的《民法通则》侵权责任规范，继续适用《民法通则》的规定。

第二种情况，《侵权责任法》的规定没有《民法通则》相应侵权责任规范详细的，且二者不存在实质效力冲突的，也继续适用《民法通则》的规定。

适用《侵权责任法》的情形，包括四种情况：

第一种情况，《侵权责任法》改变《民法通则》规定的。

第二种情况，《侵权责任法》对《民法通则》规定进一步明确的，未来法院无需引用《民法通则》，径直引用《侵权责任法》即可。

第三种情况，《侵权责任法》对《民法通则》规定进一步类型化，包括增加新类型的情形。

第四种情况，《侵权责任法》改变《民法通则》相关条文定位的，这种情形主要适用于公平责任。

（二）《民法通则》上侵权责任规范的效力类型和适用规范

根据上文确定的适用规范，《民法通则》上的侵权责任规范可以分为六种效力类型：

1、《侵权责任法》未涉及的《民法通则》侵权责任规范，应该适用《民法通则》

《侵权责任法》未涉及的《民法通则》侵权责任规范，可以细化为三种具体情况：

第一类：

《民法通则》规定的一般侵权行为类型。

尽管《侵权责任法》在比较法上属于侵权行为类型列举较多的立法例，但少数特殊的《民法通则》列举的一般侵权行为，包括部分未规定在《民法通则》侵权责任部分的一般侵权行为，仍然未被《侵权责任法》涉及，因此继续适用《民法通则》的规定。

具体来说，包括如下三种：

第一种，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的侵权行为，规定在《民法通则》第18条。

第二种，违法代理行为的连带责任，规定在《民法通则》第67条。

第三种，侵害知识产权和反不正当竞争行为的侵权责任，规定在《民法通则》第118条。

尽管知识产权诸法和反不正当竞争法已经对此类侵权行为进行了具体规定，但该条文仍然具有一般性的对发现权和其它科技成果权的保护效果。

第二类：

《侵权责任法》上的“退步条款”对应的《民法通则》规定。

所谓“退步条款”，即《侵权责任法》的规定较之《民法通则》的相应侵权责任规范更为简略，在法院适用中必须单独或者同时适用《民法通则》的相关规定。

最为典型的，是《侵权责任法》第19条规定的：

“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

”较之《民法通则》第117条的规定，仅包括全损情况下损害赔偿计算方法的原则性规定，对于部分损害的折价赔偿、返还财产、恢复原状和其它重大损失的赔偿，未作出规定。

第三类：

《民法通则》上的普遍性规定。

《侵权责任法》未对时效和涉外民事关系法律适用规则作出规定，这应该理解为立法机关的有意安排。

关于时效的规定，包括《民法通则》第135条到第141条的规定。

其中第141条规定作为引致条款，可能转而适用其它侵权特别法关于时效的规定。

涉外民事关系法律适用规则，适用新通过的《涉外民事关系法律适用法》。

《涉外民事关系法律适用法》第44条对侵权责任涉外法律适用作出了一般性规定，第45条和第46条分别对产品责任和侵害人格权的涉外法律适用作出了特别列举规定。

）

2、《侵权责任法》与《民法通则》规定无本质差别的侵权责任规范，更宜适用《侵权责任法》

《侵权责任法》与《民法通则》规定无本质差别的侵权责任规范，应该适用《侵权责任法》，理由有两点：

第一，《民法通则》起草于上个世纪80年代前期，当时的用语习惯，如“公民”、“单位”等，现在已经不再适宜。

第二，《侵权责任法》专门调整侵权责任，相关条文之间的关系较之于《民法通则》整合更为紧密，而未来“民法典”法典化过程中，《民法通则》相关条文，可能被修改。

具体来说，包括如下三个方面：

第一，《侵权责任法》规定的连带责任与《民法通则》规定的连带债务的适用规则。

《民法通则》第87条是对连带债务的规定，在《侵权责任法》颁布之前，我国法律体系中并无关于连带责任的规定，法律适用中是将连带债务的规定准用于连带责任，我国台湾地区“民法”也存在这样的情形。

尽管从海峡两岸的司法实践来看，没有出现适用上的太多疑难，但这一问题在学理和立法上的确仍然有进一步明晰的必要。

邱聪智教授特别指出，法律所定之连带责任，是否尽为连带债务，或者应属不真正连带，学理上难谓毫无讨论余地。

[3]《侵权责任法》第13条对连带责任形态对外承担规则的规定和第14条对连带责任形态的对内分摊规则与追偿权的规定，对此问题予以了明确。

这种明确化尽管由于未包括连带责任的分摊请求权规则而显得不够彻底，[4]实质上也和《民法通则》第87条规定并无本质差别，但毕竟改变了原有的准用规则，因此在未来司法适用中应该适用《侵权责任法》的规定。

第二，《侵权责任法》和《民法通则》规定的侵权责任承担方式。

较之《民法通则》第134条第1款，《侵权责任法》第15条第1款删除了典型的违约责任，即“（六）修理、重作、更换”和“（八）支付违约金”，并改变了“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”的相对顺序。

就后一变化，立法者并未明确说明，笔者认为可能是出于条文美观上的原因作出了这种调整，（注：

遗憾的是，立法者未能将“消除影响”和“恢复名誉”分别规定为两种侵权责任方式，这显示出立法过程中的仓促性。

对此问题，笔者将另行撰文进行探讨。

）这并不影响两种民事责任的适用规则。

而《侵权责任法》第15条第2款与《民法通则》第134条第2款并未本质差别，但前者将单独适用或者合并适用的范围，限定在侵权责任范围内，更为具体化。

另外，《侵权责任法》第15条未规定《民法通则》第134条第3款规定的民事制裁内容。

从上述对比可以看出，《侵权责任法》第15条与《民法通则》第134条在侵权责任的种类规定上，并无本质区别。

鉴于《侵权责任法》第15条明确了八种民事责任方式的侵权责任方式的性质，在司法实践中更宜适用《侵权责任法》的规定。

第三，《侵权责任法》对《民法通则》抗辩事由体系的顺序和体系调整。

《侵权责任法》和《民法通则》都对抗辩事由体系作出了规定，其中不可抗力、紧急避险、正当防卫和受害人过错（注：

《侵权责任法》第27条规定的受害人故意制度：

“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

”属于新规则，自然作为侵权一般法存在。

）的规定，在内容上二者并无本质区别。

但在顺序和体系上，则作出了较大调整。

《民法通则》上受害人过错制度被规定在第131条，前临第130条关于共同侵权行为的规定，构成了形式意义上的侵权责任分担制度；

当然，这种结构的形成可能具有一定的偶然性。

这种体例的形成过程，参见王竹：

《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第57－61页。

）后临第132条，构成侵权责任减轻制度。

[5]《民法通则》上的不可抗力制度规定在民事责任一般规定中的第107条，是作为民事责任的通用抗辩事由存在，自然适用于侵权责任领域。

《民法通则》上的紧急避险和正当防卫制度，则分别规定在侵权责任部分的第128条和第129条。

对比《侵权责任法》第三章的规定，该法首先规定了第26条受害人过错制度，相对《民法通则》新设了第27条受害人故意制度和第28条第三人原因制度，随后规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险三种抗辩事由。

这种变化，是在体系上将受害人过错明确为抗辩事由，并将不可抗力具体化，最后改变了相关条文顺序后，形成的新体例。

但由于这几种抗辩事由在适用上并无顺序上的优先性，因此这种改变对于侵权责任规范本身并无影响。

但由于《侵权责任法》第三章增设了两种抗辩事由，并将六种抗辩事由集中规定在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”标题下，在适用选择上更为简略，未来司法适用中应该适用《侵权责任法》。

3、《侵权责任法》对《民法通则》侵权责任规范的进一步明确化，应该适用《侵权责任法》

《侵权责任法》对《民法通则》侵权责任规范的进一步明确化是《侵权责任法》的重要立法目的之一，具体来说体现在如下六个方面：

第一，侵权责任一般条款。

《侵权责任法》第6条第2款明确了过错推定责任原则为独立的侵权责任规则原则。

第7条修正了《民法通则》第106条第3款规定的歧义。

而《民法通则》第106条第2款使用的“公民”概念不符合现行法律体系的民事主体定位，因此，未来司法适用侵权责任归责原则条款应该引用《侵权责任法》第6条和第7条。

第二，精神损害赔偿制度。

通说认为，《民法通则》第120条第1款规定的侵害人格权“可以要求赔偿损失”包括精神损害赔偿，而《侵权责任法》第22条对精神损害赔偿的适用条件作出了明确规定：

“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

”未来司法适用应该引用《侵权责任法》的规定。

第三，饲养动物致害责任。

《民法通则》第127条对饲养动物致害作出了规定，但由于该条使用了两个分号被分为三段，三段之间的关系并不清晰。

尤其是第三段规定“由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

”到底是免责事由还是不真正连带责任的规定存在疑义。

《侵权责任法》第78条的规定相当于《民法通则》第127条的前段和中段，并增加了因被侵权人重大过失作为减责事由。

《侵权责任法》第83条的规定相当于《民法通则》第127条后段的规定，并明确了第三人过错导致饲养动物致害适用不真正连带责任形态。

第四，产品责任。

《民法通则》第122条对产品责任作出了基本规定，包括产品制造者、销售者责任和产品运输者、仓储者责任两个方面。

《产品质量法》第43条将产品生产者、销售者责任确定为不真正连带责任，但未涉及产品运输者、仓储者责任。

《侵权责任法》第43条明确了生产者、销售者的缺陷产品不真正连带责任，第44条对生产者、销售者对使产品存在缺陷有过错第三人的追偿权作出了明确规定。

未来司法适用应该引用《侵权责任法》的规定。

第五，被侵权人消灭时适用的特殊规则。

《民法通则》第44条第2款对企业法人分立、合并的权利和义务主体变化作出了规定，该规定适用于被侵权人是单位的情形。

《侵权责任法》第18条第1款对被侵权自然人死亡和被侵权单位分立、合并的权利主体变化规则进行了具体规定。

司法适用中，应该适用《侵权责任法》的规定。

第六，紧急救助受损的侵权责任和补偿责任。

《民法通则》第109条对紧急救助受损的侵权责任和补偿责任作出了一般规定，《侵权责任法》第23条第2句进一步明确了受益人补偿责任的适用规则：

“侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

”

4、《侵权责任法》对《民法通则》侵权责任规范的进一步类型化或增加新类型，应该适用《侵权责任法》

《侵权责任法》对《民法通则》侵权责任规范的进一步类型化，或者通过增加新类型进行类型化，包括如下四种情形：

第一，共同侵权行为承担连带责任。

《民法通则》第130条是对共同侵权行为承担连带责任的一般规定。

《侵权责任法》第8条、第9条第1款、第10条和第11条将共同侵权行为承担连带责任的情形具体化为共同实施侵权行为人的连带责任、教唆人或帮助人的连带责任、共同危险行为人的连带责任和数个充足原因偶然竞合造成不可分损害的连带责任四种具体情形。

应该认识到，共同侵权行为承担连带责任的范围，在大陆法系是一个扩大化的过程。

[6]《侵权责任法》第8条规定将共同侵权行为限制为主观共同实施侵权行为，较之《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款更为保守。

未来如果司法实践上有所突破，则可以引用《民法通则》第130条的概括性规定。

第二，高度危险责任。

《民法通则》第132条对高度危险责任及其免责事由作出了规定。

《侵权责任法》第九章对高度危险责任进行了展开规定。

第69条是高度危险作业致害无过错责任一般条款。

第72条和第73条区分了高度危险物致害无过错责任和高度危险行为致害无过错责任，并规定了不同的抗辩事由体系。

另外，第76条还对高度危险作业人对侵入者的抗辩事由作出了特别规定。

其中，第73条在交通事故责任领域限定于“高速轨道运输工具”，较之《民法通则》第132条规定的“高速运输工具”，将机动车交通事故责任排除在外，适用《侵权责任法》第六章“机动车交通事故责任”的规定。

第三，不动产设施的脱落、坠落与倒塌。

《民法通则》第126条是对不动产及其附属物倒塌、脱落、坠落过错推定责任的统一规定。

《侵权责任法》第85条和第86条区别规定了不动产设施及其附属物脱落、坠落致害过错推定责任和不动产设施倒塌致害的侵权责任。

第四，地下工作物致害责任。

《民法通则》第125条对施工人地下设施致害的过错推定责任进行了规定，《侵权责任法》第91条第1款作出了类似的规定，并在第2款增设了管理人地下设施致害过错推定责任的规定。

该条属于以增加类型方式进行的进一步类型化。

5、《侵权责任法》与《民法通则》因位置变化带来定位变化的侵权责任规范，应该适用《侵权责任法》

因《侵权责任法》与《民法通则》位置变化带来定位变化的侵权责任规范，主要涉及公平责任及其相关条文。

在《民法通则》上，由于起草时受到上个世纪70年代南斯拉夫债法修改和1922年、1964年《苏俄民法典》的多重影响，《民法通则》第133条对于非完全民事行为能力人致害侵权责任的规定，未安排在特殊侵权行为领域，而特别安排在第132条公平责任之后，作为适用