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二、《劳动合同法》的歧义
如前所述，按照我国《立法法》，《劳动合同法》第14条第2款第1项规定不具有溯及力。
但是，《劳动合同法》却在表达上使这个问题产生了歧义。
《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
”同时，《劳动合同法》第97条第1款规定，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；
本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
”很明显，第97条第1款说明了第14条第2款第3项不具有溯及力。
第14条第2款第3项规定与本文讨论的第14条第2款第1项规定分别是订立无固定期限劳动合同的两种情况，且两项规定均出自同一条同一款，理应有相同的“待遇”。
但《劳动合同法》专门用第97条第款说明第14条第2款第3项规定的“连续订立固定期限劳动合同的次数”，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即不具有溯及力，却对本文讨论的第14条第2款第1项规定的“十年”的起算不予理会。
这是否意味着本文讨论的这项规定就可以溯及既往呢？
笔者认为，《劳动合同法》如此厚此薄彼，对第14条第2款第1项规定的溯及力问题造成了歧义。
一方面，如果是法律专业人士读这个规定，由于其了解《立法法》，则会按照无溯及力对第14条第2款第1项规定进行适用；
另一方面，如果是普通人读这个规定，由于其中多数人并不了解《立法法》，则容易受到《劳动合同法》这种厚此薄彼态度的影响，即认为既然第14条第2款第3项规定不具有溯及力需要专门规定，而《劳动合同法》没规定
第14条第2款第1项不具有溯及力，那么其就可以溯及既往，“十年”应从劳动合同法施行前计算。
三、对《劳动合同法》的补救
如前所述，《劳动合同法》第14条第2款第1项规定的溯及力问题产生了歧义，自然会给其适用带来极大的困扰。
为了补救《劳动合同法》该项规定在溯及力规定上的缺陷，笔者认为可以按照“从新原则”处理。
从新原则，就是新法具有完全的溯及力，即《劳动合同法》第14条第2款第1项规定可以溯及既往，“十年”应从劳动合同法实施前开始计算。
原因有二：
一是“从新”有利与保护劳动者的权益。
保护劳动者的合法权益是《劳动合同法》的宗旨之一。
《劳动合同法》第14条关于无固定期限劳动合同的规定也被认为是《劳动合同法》
加强保护劳动者权益力度的标志之一。
如果其中第2款第1项规定不能溯及既往，“十年”只能从《劳动合同法》实施之后起算，如此一来，这项规定情况下的无固定期限的劳动合同真正得到订立，则要等到2018年以后。
显然不利于劳动者权益的保护，有违《劳动合同法》的宗旨。
但如果“十年”能从《劳动合同法》实施之前就起算，显然更有利于劳动者订立无固定期限的劳动合同，有利于维护劳动者的权益。
二是“从新”在我国现行立法中有理论基础和实践经验，“从新”具有可操作性。
如前所述，有利法律溯及原则排斥了法不溯及既往的绝对性。
我国《立法法》也明确了法在同时具备两个条件时可以溯及既往。
同时，我国现行立法也有有利法律溯及原则的实例，如《刑法》第12条规定：
“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；
如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。
综上所述，按照“从新原则”处理《劳动合同法》第14条第2款第1项规定的溯及力问题，既有利于维护劳动者的权益，也有理论和实践的支持，具有可操作性，可以弥补《劳动合同法》在这个问题上的缺憾。
建议今后实施细则进一步明确此意。
四川大学·
荣凤娟
篇二：
民事法律中有关溯及力的规定及分类
民事法律中有关溯及力的规定及分类
通说认为，法的溯及力，即法溯及既往的效力，是指新颁布的法律对其生效以前的事件和行为是否适用。
《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
根据该条规定确立法的溯及力原则：
从旧兼有利。
最高人民法院于XX年与最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，规范并统一了刑事法律的溯及力问题。
但民商事法律规定并没有统一的溯及力的规定。
根据学者学说，实体法与程序法在溯及力原理上存在不同。
实体法：
根据笔者查阅资料，民商事法律（包括司法解释）关于法的溯及力的规定大致分为以下几类：
一、原则为法不溯及既往：
关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释
（一）第1条：
“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；
合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。
”第5条人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。
关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第133条：
“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。
”“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
”“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。
”
二、例外：
1、跨法行为从新：
关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第31条：
“除本解释另行规定外，XX年10月27日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及XX年10月27日前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定；
涉及该日期以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定；
涉及该日期前发生，持续到该日期后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。
关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释
（一）第2条合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。
2、合同有效优先：
关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释
（一）第3条人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。
3、空白追溯：
关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第46条：
“集成电路布图设计、植物新品种许可使用和转让等合同争议，相关行政法规另有规定的，适用其规定；
没有规定的，
适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。
”“计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；
没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。
4、司法解释的特殊溯及力：
司法解释一般规定自发布之日起施行或规定施行日期（发布之后）。
但实际上并不统一，分为以下两种情况，
一是一审溯及力：
关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（二）第29条：
“本解释自XX年4月1日起施行。
”“本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解
释。
”“本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第36条：
“本解释自XX年5月1日起施行。
XX年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。
已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。
”“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第28条：
“本解释自XX年1月1日起施行。
”“施行后受理的第一审案件适用本解释。
”“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
二是一审二审均有溯及力：
关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（二）第18条：
本解释自二00六年十月一日起施行。
本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的，以本解释的规定为准。
本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。
本解释施行前已经审结的案件，不得适用本解释的规定进行再审。
关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（一）第33条：
“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。
此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准。
关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第28条：
“本解释自XX年6月1日起施行。
”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。
”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。
程序法：
原则为从新。
有学者认为程序法规定的是解决实体问题的程序，因此不存在程序法有无溯及力的命题。
XX年2月27日
篇三：
有关新《劳动合同法》的三篇文章
有关新《劳动合同法》的三篇文章
一
劳动部副部长解读劳动争议调解仲裁法
据中国政府消息，劳动保障部副部长孙宝树在近日接受媒体采访时表示，将于XX年5月1日起施行的劳动争议调解仲裁法是建立健全劳动争议调处机制、体制的重要法律，对劳动争议处理制度有针对性地作出了六大突破性制度设计。
孙宝树指出，劳动争议处理制度是解决劳动争议的重要法律制度，是劳动争议当事人尤其是劳动者维护自身合法权益的重要法律救济途径。
在当前劳动关系呈现复杂、多样的变化态势，劳动关系双方当事人矛盾纠纷不断增多，劳动争议案件数量持续增长、案情日益复杂。
现行劳动争议处理制度存在处理劳动争议耗时长、力量不足、申请仲裁时效过短等问题，已经不能适应形势发展的需要。
孙宝树表示，针对中国当前劳动争议处理工作面临的紧迫任务和实践中的主要问题，劳动争议调解仲裁法对劳动争议调解、仲裁制度作了进一步完善和规范：
一是规定部分案件实行有条件的一裁终局。
为防止
一些用人单位恶意诉讼以拖延时间、加大劳动者维权成本，劳动争议调解仲裁法在仲裁环节规定部分案件实行有条件的一裁终局，即对因追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，以及因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议等案件的裁决，在劳动者在法定期限内不向法院提起诉讼、用人单位向法院提起撤销仲裁裁决的申请被驳回的情况下，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。
二是延长了申请劳动争议仲裁时效期间。
按现行规定，应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。
在实践中，一些劳动者因为超过时效期间丧失了获得法律救济的机会。
为更好地保护劳动关系当事人、特别是劳动者合法权益，劳动争议调解仲裁法将申请仲裁的时效期间延长为一年。
三是缩短了劳动争议仲裁审理期限。
根据现行规定，仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出；
如案情复杂确需延期的，经法定程序批准可适当延期，但延期不得超过三十日。
为提高效率，劳动争议调解仲裁法缩短了仲裁审理时限，规定应当自受理仲裁申请之日起四十五日内结束；
案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可延期并书面通知当事人，但延期不得超过十五日。
四是更加合理地分配举证责任。
劳动争议调解仲裁法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
考虑到用人单位掌握和管理着劳动者的档案等材料，又特别规定：
与争议事项有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的应承担不利后果。
五是减轻了当事人经济负担。
劳动争议调解仲裁法规定，劳动争议仲裁不收费。
劳动争议仲裁委员会经费由财政予以保障。
六是突出了劳动争议调解程序。
为尽量把争议解决在基层，最大限度地减少社会成本，劳动争议调解仲裁法将调解单列一章。
特别是规定对因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可持调解协议书依法向人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
这是劳动者向人民法院申请追回工资报酬等经济待遇的一条快捷途径。
（摘自1月2日中国新闻）
二
多数企业尚不能全面了解《劳动合同法》
1月2日是《劳动合同法》实施的首个工作日，黄浦区劳动监察大队兵分三路对10多家企业例行执法，结果发现，多数企业尚不能较全面、完整的了解新法内容。
■外资、大中企业：
重视，但有误读1月2日上午，黄浦区劳动监察大队监察人员首先对外资和大中型企业进行了执法检查。
监察人员来到位于西藏中路上的某外资房地产企业，一位人事部工作人员在获悉监察人员的来意后，将刚刚出炉的新版合同和员工守则交给监察人员。
监察人员发现，这家企业在重视之余，对不少新法条款还是有误读。
■小企业：
听过，但不知内容在对一家美甲服务部检查时，监察人员只见到员工而未见负责人。
见劳动保障部门前来检查，在场的3名员工称，单位未与她们签劳动合同；
不给她们缴综合保险。
当执法人员拨通该企业老板的电话时，对方自称在外地。
对于是否了解新法的问题，这位老板只是含糊地回答，听说过，但不知道究竟有哪些具体内容。
■监察人员：
缺细则，执法有难度《劳动合同法》已进入正式实施期，要正确实施新法，必须有实施细则，细则不公布执法有难度。
在1月2日的执法过程中，劳动监察人员面露难色。
一位监察人员针对某物业公司正在使用劳务工的情况指出，如果不解释清楚临时性、辅助性和替代性这3个词的意思，就难以正确判断该企业使用的劳务工是否合法，就会给正确执法带来困难。
执法至今留有空白点。
（摘自1月3日《新闻晨报》）
三
劳动合同法实施可能迎来维权高峰
◎核心提示
1月1日，《劳动合同法》正式施行。
2日，在新法施行的第二天，本报记者分头采访了省劳动和社会保障厅、石家庄市法院系统以及石家庄市的部分人力资源市场、职业介绍所、企业等，意图探询新施行的《劳动合同法》已经或即将给我们的生活带来的变化。
◎反应
人力资源市场悄然变脸
■人才市场骤然降温《劳动合同法》的施行将大大提高企业的用工成本，因此，我们只能在招工方面比过去更谨慎些。
昨日上午，在中国石家庄人力资源开发中心，一家商贸企业的招工代表张先生说，《劳动合同法》对于劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止以及用工期间的社保缴纳都有明确规定，因此，企业只能在招工方面下更多工夫，不随便招人也不会轻易招人。
招聘现场的大屏幕上显示，2日，该中心共有31个单位招聘，提供岗位677个。
与最高峰时期相比，工作岗位减少了一大半。
相关负责人介绍说，最高峰时，这里每日有近200单位进场招聘，提供岗位5000余个，应该说，岗位减少原因很多，但《劳动合同法》的颁布和施行，是一个不
篇四：
《劳动合同法》重点条款解读与风险应对
《劳动合同法》重点条款解读与风险应对
一、规章制度制定；
1、公示风险
协商确定
影响：
规章制度制定的程序问题，民主程序
注：
1）重大事项：
只要是和职工利益相关的，职工表决重大事项
2）规章制度的修改，职工有异议的职工有权提出修改
3）规章制度的公示问题：
制度要进行公示
2、对策：
1）在新法实施前抓紧完善制度；
2）积极组建工会（工会的相关职位可由公司职工兼职），发挥工会的积极作用；
3）提高证据意识，确保制度的送达；
3、制度公示法（首选1、3、5、6法）：
1）员工手册发放（要有员工签领确认）；
2）会议宣传法（注意一定要记录会议纪要，纪要内容要点包括：
时间、地点、参会人员、会议内容、与会人员签到）；
3）劳动合同约定法；
A、下列规章制度作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等法律效力，乙方知悉并认可该附件；
B、下列规章制度，甲方已经向乙方进行公示，乙方同意并自觉遵守之
4）考试（附上标准答案，必须有本人签名）；
5）传阅（传阅并签字已阅）；
6）职工入职声明法（公司×
×
制度会在×
时间内学习并遵守，签字）
7）意见征询法
4、存在问题的公示方法：
1）站公布法（需要通过合同约定）；
2）电子邮件（职工必须表明已收到并学习该邮件，并需要回复）；
3）实施认可
4）公告栏，宣传栏，举证难
二、实施劳动关系（未签订劳动合同存在劳动关系）
1、存续风险：
存在事实劳动关系单位签订劳动合同的，时间一个月至一年内的双倍支付工资，存续超过一年的，视为订立无固定期限劳动合同；
2、风险对策：
1）抓紧办理劳动合同订立工作；
2）向劳动者发出订立通知书（限期签订合同通知书，拒绝建立，告知后果，随时解除事实劳动关系，并不承担任何责任）；
3）运用法律解除事实劳动关系（补偿）；
三、无固定期限劳动合同
1、订立风险（应签未签，从续定到终止双倍支付期间工资）；
1）签订范围扩大（1、连续工龄10年以上；
2、初次实施劳动合同制或国企改制，连续工龄10年距退休不满10年的；
3、连续签订2次有固定期限劳动合同又再次续定的）；
2）签订条件放宽；
3）单位举证责任要求提高（员工满足条件，未提出要签订其他期限的劳动合同就视为员工提出签订无固定期限劳动合同）；
4）违法赔偿责任加强；
2、风险对策
1）正确理解无固定期限合同；
2）新法实施前终止的合同慎重确定续签问题；
3）对问题员工的处理要“硬”；
4）改变合同期限的长短和续签的安排（短期少，中长期多，同时试用期也能有所增加）；
5）适当利用合同变更手段（变更劳动合同期限不属于合同续定）；
6）员工不愿定的要保留证据；
7）合理利用《劳动合同法》的续定次数（从劳动合同法实施之后订立的合同开始起计算续定次数）；
四、试用期
1、运用不当风险
1）试用期期限要合法；
2）试用期企业不能脱离劳动合同而存在（只有试用期合同而无劳动合同则视试用期合同为劳动合同）；
3）试用期解除理由应充分；
试用期工资不得低于同岗位最低工资或合同工资的80％
1）依法确定试用期；
2）完善录用条件；
A、设计要全面，尽可能涵盖所有要求；
B、录用条件不得违法；
C、要有可操作性，免除主观判断要求
3）通过长试用期合同解决试用期过短问题；
4）革除入职合同期限一年的旧观念
五、员工流动变利
1、分险：
1）提前30日通知是辞职的唯一法律要求；
2）一般性违约金被法律取消；
3）不得收取任何抵押金、抵押物；
1）合理利用《劳动合同法》的溯及力；
2）理性看待员工辞职问题；
3）着手建立履约奖励制度；
六、企业用工成本增加
1、风险：
1）劳动者“被动”辞职的（需要陪付经济补偿金）；
2）用人单位原因导致中止合同的（用人单位没有降低待遇，而乙方不愿续定的不用支付赔
偿金）；
3）单位破产、关闭、被吊销或提前解散的；
1）新法实施前把握好合同中指机会；
2）职工终止的要注意收集证据；
3）合同续定、终止调查问卷应成为人力资源管理的日常工作；
4）防止工资拖欠问题发生（工资支付周期，约定周期每月发放）；
5）社会保险按时足额缴纳工作要重视；
例：
经济补偿计算：
合同期限是XX-8～XX-8
如是月合同到期终止，则经济补偿时间是～；
如果是XX年中止，则经济补偿时间是～合同中止时
七、不当“裁员”
1）非法解除终止后果；
A、劳动者要求恢复工作；
B、经济补偿金，双倍支付赔偿金；
2）非法支付经济补偿金后果：
支付额外补偿金和赔偿金；
3）限制性解除要提前30日通知，否则要赔偿相应工资；
1）消除武断或主观主义的工作方式；
2）完善《员工奖惩制度》
3）尽
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