关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定》的理解与适用Word格式.docx
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其中应与刑事责任、行政责任并行存在缺一不可的侵权民事责任，由于我国法律规定过于原则或者不全面，使得该项法律制度在证券市场长期缺失。
侵权行为人只有刑事和行政责任承担的后果预期，而难以受到民事责任追究，也即投资人因侵权行为遭受的财产损失难以获得民事赔偿。
近年来，随着行政主管机关加大了对证券市场违法违规行为的查处力度，一批如亿安科技、东方电子、蓝田股份、通海高科、银广夏、ST郑百文等恶劣的证券市场侵权行为得以暴光。
这些违法行为的存在，严重影响了我国证券市场的健康发展，侵犯了广大投资人的合法权益。
这种状态如果长期存在，将会极大地伤害投资人的投资信心，动摇证券市场存在和发展的根基，不利于我国社会主义市场经济的发展和壮大。
我国加入世贸组织以后，证券市场也加快了向成熟化和国际化发展的步伐。
中国证监会与有关部门最近出台了合格境外机构投资者可以在我国证券投资的QFII制度、向外商转让上市公司国有股和法人股以及加快发展和培育投资机构等一系列政策。
证券市场的现实，需要建立和完善符合基本国情的侵权民事责任制度。
《通知》的发布，标志着人民法院介入证券市场，从程序上解决了人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件的问题。
如何规范这类案件的审理，统一司法尺度，在《证券法》和《公司法》目前难以修改之时，则急需通过司法解释对已有的法律规定加以细化并使其具有操作性。
担负司法解释任务的最高人民法院民事审判第二庭，从2002年初开始着手该司法解释的起草制定工作。
经过理论上的学习和探索，考察了美国、日本、欧洲各国和台湾地区的相关法律和司法制度，多次召开了国内和国际研讨会进行研究论证，在广泛征求中央有关部门、专家学者和各级法院意见的基础上，经最高人民法院审判委员会讨论通过，形成了现在这部司法解释。
二、《规定》的调整和适用范围 无论证券市场发达成熟与否、法律制度完备与否，侵权行为的发生都是不可避免的。
即便侵权法律制度最为完备、市场内在机制最为成熟的美国证券市场，也经常暴露出类似“安然事件”、“世通公司”等隐瞒亏空和虚报利润几十亿美元的重大丑闻。
证券市场出现违法违规行为并不可怕，重要的是法律制度的完备，各种追究侵权行为的法律责任齐全，才有可能使侵权行为受到相应制裁，被损害的投资人财产损失才有获得赔偿的机会。
《规定》正是为调整证券市场侵权行为之一的虚假陈述行为引发的侵权民事法律关系而制定的。
《规定》调整和适用的范围，可从以下几方面进行理解：
第一、《规定》调整的是在证券市场上发生的法律关系 证券市场是资本市场的基础，指有价证券发行与流通以及与此相适应的组织与管理方式的总称，包括证券发行市场和流通市场两大部分。
发行市场又称一级市场，指证券发行人将其发行的证券出售给投资人的组织系统或场所。
交易市场也称二级市场，是指证券发行成功，经主管机关批准后挂牌供投资人交易的组织系统或场所。
除上述狭义的证券市场以外，广义上的证券市场还包括：
目前存在的由证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的其他证券市场。
证券公司代办股份转让市场，类似于我国台湾的柜台交易中心，它的存在一是为不具备主板上市条件的公司提供融资和为投资人提供投资机会；
二是根据交易规则，为从主板市场退市的上市公司给投资人提供股份转让场所。
国家批准设立的其他证券市场，是指将来可能设立的创业板市场，这与美国的纳斯达克市场和日本的贾斯达克市场类似，它们主要是为新设立的中小公司创业融资服务和资源配置，也是为投资人提供投资机会和场所。
那么，在上述国家批准设立的证券市场以外其他非法市场，如私募和转让私募股份的市场，发生侵权行为引起的民事关系，不属于本《规定》调整和适用范围。
第二、《规定》调整的是因虚假陈述行为引起的民事赔偿法律关系 根据证券法律规定，在证券发行和交易市场发生的各种侵权行为，统称证券市场欺诈行为。
主要包括虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户四大类。
由于证券法律对虚假陈述的民事责任条款规定得相对较多和丰富些，而对其他各种侵权行为的民事责任几乎没有涉及；
虚假陈述行为必须通过某种载体反映和表现，而其他行为多是以行动所进行，故而虚假陈述远比其他行为容易认定和判断；
虚假陈述行为危害的是证券市场的基石和证券法律制度的核心——信息披露制度；
虚假陈述行为是证券市场各种违法行为的最基本形态，其他违法行为多半以它为依托而共同发生；
现实中，虚假陈述行为也是证券市场发生最多的侵权行为，也是截止目前受到行政查处最多的侵权行为。
基于上述原因，人民法院选择了虚假陈述行为作为介入证券市场，建立和完善侵权民事责任制度的突破口。
对其他侵权行为，有待各方面条件成熟后再予规定。
证券市场的虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。
对虚假陈述行为分类方法较多，《规定》条文创造性的运用了两种。
一是根据虚假陈述行为人的行为方式，将虚假陈述分为虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露四种。
另一是根据虚假陈述对市场和投资人判断的影响，分为诱多虚假陈述和诱空虚假陈述两类。
虚假陈述行为危害的是证券市场信息披露制度和市场经济的诚实信用基础、欺诈的是整个证券市场，同时也侵犯了投资人的合法权益。
该侵权行为导致投资人发生损失，行为人应当承担相应的民事赔偿责任。
目前，《规定》对虚假陈述行为追究民事责任，附设了条件，即以行政责任和刑事责任承担为前置程序。
第三、《规定》调整的是侵权民事赔偿法律关系 侵权行为法是民法的重要组成部分，也是调整经济关系、规范经济活动的基本法律。
它通过对侵权行为的判断和否定，一方面追究侵权行为人的民事责任，对受侵害之人的人身权利和财产权利进行补救和赔偿；
另一方面通过对人身权和财产权的有效保护，为经济生活中民事主体提供了行为标准。
《规定》属于侵权行为法范畴，调整的是证券市场因虚假陈述行为侵害了投资人财产权而发生的民事赔偿法律关系。
该法律关系是因财产权益被侵害而产生，包含了虚假陈述行为人、虚假陈述行为、被侵害了的而又为法律所保护的各种证券市场秩序和权益、被行为直接侵害了的投资人及其投资损失、投资损失与虚假陈述行为之间因果关系、虚假陈述行为人归责、赔偿范围和损失计算等等法律内容。
这些内容在《规定》各部分得以规定和体现。
证券市场不是因侵权行为产生的法律关系，而是因合同和协议产生的民事法律关系则不属于《规定》调整范围。
三、《规定》的主要内容 《规定》共分八个部分，即一般规定、受理与管辖、诉讼方式、虚假陈述的认定、归责与免责事由、共同侵权责任、损失认定、附则，共计37条。
涉及了审理该类民事赔偿案件的所有程序和实体的内容。
（一）关于程序方面的规定 1、关于管辖问题。
首先，《规定》表述方式有所改进。
用两个条文篇幅对《通知》一个条文内容，按级别管辖和地域管辖分别进行了规定。
这样不仅条、项清晰，而且文字表述也不嫌累赘。
其次，增加了追加被告的内容。
由于发行人或上市公司，往往是虚假陈述的始作俑者，如证据证明虚假陈述最初来自于它们，而原告只起诉承担连带责任的承销商等被告而没有起诉它们，当承销商等抗辩时则难以查清虚假陈述事实，判决后将还形成诉累。
所以，当条件成就时，追加共同被告在实践中是非常必要的。
《规定》第十条第一款规定了，“人民法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后，经当事人申请或者征得所有原告同意后，可以追加发行人或者上市公司为共同被告。
人民法院追加后，应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。
”再次，《规定》第十条第二款基于当事人诉权，对地域管辖作了例外规定，“当事人不申请或者原告不同意追加，人民法院认为确有必要追加的，应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼，但不得移送案件。
” 2、关于诉讼方式问题。
证券市场投资人如是因同一侵权行为而受到侵害，基于同一事实而共同产生民事赔偿请求，众多投资人完全可以同一种类标的进行共同诉讼。
故《规定》根据我国《民事诉讼法》第53、54条，我院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第59、60、62条，以四个条文对如何共同诉讼作了较为明确的规定，即人数确定的代表人诉讼，而不是人数不确定的代表人诉讼。
这样规定，是因为证券市场一旦发生侵权行为，受侵害的投资人过于庞大，且侵权行为和侵权行为人往往不是单一的，投资人也不可能起诉完全相同的被告人；
每个投资人受到侵害的情况和实际损失很难相同；
还因为目前我国没有类似美国的中介机构对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算，仅依靠人民法院完成公告、对权利人登记以及权利人选择加入诉讼和适用裁判等工作，是不现实的。
故对证券市场人数众多的赔偿诉请，分离出若干个原告人数确定的以代表人方式进行的共同诉讼，是符合人民法院和证券市场现有条件的。
《规定》第四条规定了，“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。
”该条内容虽然是民事诉讼的通行程序和方式，但《规定》突出和强调了通过诉讼调解和当事人和解解决讼争的目的。
对证券市场侵权民事赔偿诉讼，不论设计何种诉讼方式、确定什么样的赔偿范围和标准，都是为找到一个合法合理的途径，以解决可能人数众多的纠纷。
证券市场上发生的侵权赔偿之诉，即便在美国能够完整走完诉讼程序的也仅为诉讼总量的2-3%，而大量纠纷是以法庭调解或者以当事人和解的方式得到解决的。
《通知》和《规定》的出台，虽然启动了投资人提起赔偿诉讼的权利，但毕竟这类案件的诉讼成本较高，周期较长，实体判决的预期效果难以确定，人民法院在审判活动中着重鼓励当事人以和解方式息诉或者在法院主持下达成调解协议解决讼争，这对投资人和虚假陈述行为人都是有利的。
3、关于前置程序问题。
前置程序设置的必要性，已经在2002年《人民司法》第2期“《通知》的理解与适用”文中作了充分论述。
《规定》丰富和发展了《通知》关于前置程序的原则性规定。
首先，增加了刑事处罚的前置程序。
证券市场虚假陈述行为人行政责任与刑事责任的承担是并行不悖的（当然也包括民事责任承担），关键是要根据其行为违法性质和程度而确定。
既然行政处罚已被确定为虚假陈述民事责任的前置程序，那么触犯刑律的虚假陈述，这种远比受到行政处罚严重得多的行为，如构成提供虚假财务报告罪、编造并传播证券交易虚假信息罪的虚假陈述行为，更应是民事责任的前置条件，其行为人应当附带承担民事责任。
《规定》第五条、第六条规定，投资人依据人民法院作出的认定有罪的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼，人民法院应当受理。
其次，对行政处罚主体作了扩大规定。
对证券市场的行政监管，主要是中国证监会及其派出机构。
但对市场参与主体从行业上具有行政管理权的部门，还有财政部等其他行政机关，或者经授权的机构。
故《规定》第五条第二项规定了，财政部或者其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构所作出的行政处罚，均构成民事责任承担的前置条件。
再次，对前置程序不定状态作了规定。
第十一条规定，人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。
有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。
4、原告的确定及其举证责任。
各国证券法律都对因虚假陈述行为遭受损失的投资人，规定了提起民事赔偿诉讼的权利。
我国《证券法》第63、161、202条，通过对各类虚假陈述行为人规定民事赔偿责任的形式，而赋予了被侵权的投资人享有民事赔偿诉讼的权利。
这样规定，确定了非常宽泛的虚假陈述民事赔偿请求权主体，即凡是认为自己投资并因虚假陈述而遭受损失的投资人，都可以提起诉讼。
因此，《规定》也采用了这种对诉请主体宽泛规定的方式，在第六条直接规定，“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
”但是，并不是所有提起诉讼的投资人都能够获得赔偿，只有其投资损失与虚假陈述行为有直接因果关系的投资人，才享有胜诉权。
《规定》第六条第二款规定了，投资人提起虚假陈述民事赔偿诉讼应当提交的证据，即行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书；
自然人、法人或者其他组织的身份证明文件。
不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；
进行交易的凭证等投资损失证据材料。
如果投资人对行政处罚决定或刑事裁判文书不能举证，则其可以提交行政处罚或刑事裁判结果的公告。
提交身份证明文件，是基于证券市场与银行一样实行了实名制，投资人必须证明是因自己的合法权益受到了侵害而提起诉讼。
此外，《证券法》第74条规定“在证券交易中，禁止法人以个人名义开立帐户，买卖证券。
”证券市场上操纵市场、内幕交易侵权行为人，为了逃避监管和承担责任，往往以他人名义多头开户，数量可能成百上千，而且资金数量巨大。
为将这些不法行为人排除在虚假陈述民事赔偿之外，也必须规定投资人提供自己真实身份的证明文件，而且规定了严格举证责任。
提交交易凭证以及其他投资损失证据，是投资人用以证明自己在投资时发生了损失，且损失与虚假陈述具有因果关系。
5、被告的确定及其举证责任。
《证券法》第63、161、202条，以义务性条款对发行人、承销商及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；
对为证券发行和上市出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业服务机构及其直接责任人，规定了如发生虚假陈述行为，则应承担相应民事责任。
第72条以禁止性条款，对新闻传播媒介从业人员及有关人员；
证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会；
国家工作人员、证券监督管理机构及其工作人员等，规定了在证券交易活动中禁止作出虚假陈述或者信息误导。
《股票发行与交易管理暂行条例》（下称《暂行条例》）第17条规定，全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。
这些法律规定对可能成为被告的民事责任主体，规定得较为全面。
《规定》在第七条不仅援用了这些法律规定内容，而且还将《证券法》和《暂行条例》遗漏了的民事责任主体证券上市推荐人和实际控制人，作为可成为该类案件的被告加以规定。
上市推荐人可能成为被告的法律依据是：
《证券法》第45条规定，向国务院证券监督管理机构提出股票上市交易申请时，应当提交法律意见书和证券公司的推荐书；
《暂行条例》第32条规定，股份有限公司申请其股票在证券交易所交易，应当向证券交易所的上市委员会送交证券交易所会员的推荐书。
上市推荐人在《上市推荐书》中保证其所推荐上市的证券没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，是真实、准确和完整的。
上市推荐人大多数由主承销商兼任，但也有其他证券公司与主承销商共同担任的情况。
实际控制人是指，通过直接或间接控制股份公司多数股权，或者通过一致行动达到控制股份公司的股东。
实际控制人的概念，相对发行人便是发起人；
相对上市公司即是控股股东。
实际控制人隐藏在发行人、上市公司幕后，很有可能操纵发行人或上市公司进行虚假陈述，也有可能其直接进行虚假陈述。
《规定》将其列为案件可能的被告，具有极大的现实和积极的意义。
《规定》在“归责与免责事由”部分规定了，除了发起人、发行人或者上市公司承担无过错责任以外，其他各类被告可以举证证明其无过错的证据而获得免责。
所有被告根据第十九条规定，举证证明原告存在以下事由：
在虚假陈述揭露日或更正日之前已经卖出证券；
在虚假陈述揭露日或更正日及以后进行的投资；
明知虚假陈述存在而进行的投资；
损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；
属于恶意投资、操纵证券价格的，则原告的损失与被告的虚假陈述之间不存在因果关系，被告不承担赔偿责任。
如果被告证明存在原告起诉已经超过诉讼时效等其他法定免责事由的，则被告也应免责。
（二）、关于实体方面的规定 1、关于时效的规定。
《规定》承继了《通知》对这类案件的两年诉讼时效规定，第五条规定时效期间适用《中华人民共和国民法通则》第135条的规定。
但是《规定》对时效的起算时间，规定为公布处罚之日和刑事裁判生效之日，这与《通知》规定的作出处罚之日不同。
现实，公布之日滞后于作出处罚之日，短则一、二天，长可达几十天。
只有公布，市场方可普遍知晓，投资人才能得知权益可能被侵害，故确定为公布之日更为科学和准确。
公布行政处罚的媒体，应结合《规定》第二十条关于虚假陈述被揭露的媒体范围规定来确定。
2、关于虚假陈述的认定。
《规定》“虚假陈述的认定”部分，对虚假陈述的概念和根据行为方式进行的四种分类作了界定。
虽然，现阶段规定了前置程序，投资人必须依据处罚方能诉讼，似乎再对虚假陈述认定没有必要。
但是从整个司法解释的立足和完整性考虑，从法官以及其他诉讼参与人对虚假陈述行为认识考虑，作出界定有其必要性。
虚假陈述导致民事责任承担的前提，须是虚假陈述内容具有重大性，这是虚假陈述与其他侵权行为承担民事责任最为不同之处。
由于存在前置程序，故对导致民事赔偿的意义相同的重大性，没有详细规定，《规定》只在第十七条作了概括性表述。
虚假陈述存续和影响市场期间的几个重要时间概念，虚假陈述实施日、揭露日及更正日，对审理虚假陈述证券民事赔偿案件具有重要的法律意义，《规定》在第二十条作了解释性规定。
这几个日期的界定和明确，对区分各类投资人在赔偿案件中享有何种权益、确定投资人的损失与虚假陈述行为是否有因果关系，以及损失计算都将产生重要作用。
《规定》第十八条和第十九条因果关系确定的条文内容背后，隐含了司法解释对虚假陈述独创性的分类划分，即根据对市场影响、对投资人主观判断和投资行为的影响，将虚假陈述分为诱多和诱空的两类。
这是《规定》条文重要理论依据之一。
诱多和做多不同，前者属于虚假陈述，做多则指操纵股价。
市场经常发生的虚假陈述几乎都是诱多性质，它指虚假陈述行为人故意违背事实真相发布虚假的利多信息，或者隐瞒实质性的利空信息不予公布或及时公布等，使得投资人在股价处于相对高位时，进行“投资”追涨的行为。
同理，诱空不同于做空，诱空虚假陈述，则是指虚假陈述行为人发布虚假的消极利空信息，或者隐瞒实质性的利好信息不予公布或及时公布等，使得投资人在股价向下运行或处于相对低位时，因受其虚假陈述影响而卖出股票，在虚假陈述被揭露或者被更正后股价上涨而投资人遭受损失的行为。
3、归责与免责事由。
归责原则决定着责任的构成要件、举证责任的内容和分配，在虚假陈述民事赔偿案件中，对各方当事人具有重要的作用和意义。
现代各国法律对民事责任归责，以过错责任为基础，兼用过错推定责任、无过错责任和公平责任原则。
《规定》同样采用了上述归责原则，并且对各虚假陈述行为人的归责，按无过错责任、过错推定责任和过错责任顺序，在第五部分作了规定。
首先，对发起人、发行人或者上市公司的归责。
根据《证券法》第13条、第63条和《暂行条例》第16条、第17条的规定，确立的是无过错责任。
《规定》采用上述法律规定，在第二十一条第一款规定了发起人和发行人承担无过错责任，因发行人在交易市场又称上市公司，故将上市公司与发行人在该款同等列出。
根据该款规定，除非这些被告举证证明投资人存在《规定》第十九条事由，或者投资人提起的诉讼已过诉讼时效等，不然他们应当对与其有因果关系的投资损失承担赔偿责任。
其次，对发行人或者上市公司虚假陈述负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；
承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；
专业服务机构及其直接责任人的归责。
从《证券法》第63条对承销商、发行人和承销商负有责任的上述人员承担民事责任的内容看，规定的是无过错责任，未免要求太苛刻；
从《证券法》第202条对专业服务机构及其直接责任人承担民事责任字面理解，似乎故意才导致责任的承担，又失之过轻。
各国和地区的证券法对这些除发行人以外的虚假陈述行为人的归责，基本上都确定为过错推定责任。
我国台湾地区《证券交易法》第32条规定，除发行人外的承销商、发行人的负责人等“如能证明已尽相当之注意，并有正当理由确信其为真实者，免负赔偿责任”；
专业服务机构的直接责任人“如能证明已经合理调查，并有正当理由确信其签证或意见为真实者，亦同”。
因此，《规定》对这些虚假陈述行为人民事责任的承担，规定为过错推定责任。
这些行为人如能证明自己无过错，或者投资人存在《规定》第十九条事由，或者投资人提起的诉讼已过诉讼时效等应予免责。
再次，对《规定》第七条第（七）项规定的以《证券法》第72条内容为基础的“其他作出虚假陈述的机构或自然人”的归责，确立了过错责任。
这些行为人承担民事责任的前提是其主观具有过错、客观上造成投资人损失，同时仍需有前置程序。
4、关于共同侵权。
《规定》第二十六至二十八条规定了共同侵权。
发起人是基于在招股说明书中对发行人所发行的证券，保证披露的信息真实而无虚假，因而与发行人处于责任连带地位，如发生虚假陈述应共同对投资人的损失承担赔偿责任。
承销商、上市推荐人和专业服务机构对发行人或者上市公司，构成共同侵权的前提是对发行人或者上市公司的虚假陈述，在职责范围内知道或者应当知道存在虚假陈述。
如果其不纠正或者不出具保留意见，则视为共同侵权，而无须与发行人或者上市公司有主观上的意志联络，其应与发行人或者上市公司共同承担赔偿责任。
发行人或者上市公司、证券承销商、上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员，如参与虚假陈述、知道或应当知道虚假陈述而未明确表示
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